CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 9 ottobre 2006 n. 6003 Pres. Iannotta, Est. Lipari L. Provenzano ( Avv. G. Pellegrino) c/ Azienda Unità Sanitaria Locale Lecce 1 (n.c.), Regione Sicilia (n.c.)

Processo amministrativo – Ricorso avverso silenzio-rifiuto - Art. 21bis l. 1034/71– Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul rapporto sostanziale – Inammissibilità

1. Il rimedio del silenzio-rifiuto di cui all’art. 21bis l. 1034/71 non è esperibile nei casi in cui il g.a. sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale, posto che esso non determina una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva bensì un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti della p.a. Tale conclusione non muta a seguito delle modifiche derivanti dalla l. 15/2005 e dalla l. 80/2005, giacchè il potere di conoscere della fondatezza dell’istanza amplia i poteri decisori del g.a., senza permettere tuttavia di esorbitare dai limiti della giurisdizione spettantegli. E’ pertanto inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato dalla p.a. in ordine ad una richiesta attinente l’attribuzione di mansioni dirigenziali all’interno di strutture sanitarie complesse, trattandosi di controversia devoluta, ex art. 68 d.lgs. 165/2001, al giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6003/06 REG.DEC. N. 3411 REG.RIC. ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3411 del 2006 proposto dal

Dott. Luigi Provenzano, rappresentato e difeso dall'Avvocato Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento n. 11; APPELLANTE

CONTRO

- L’Azienda Unità Sanitaria Locale Lecce 1 (AUSL LE/1), non costituita in giudizio.

- Regione Sicilia, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione Seconda, n. 1414/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla camera di consiglio del 18 luglio 2006, il Consigliere Marco Lipari; Udito l’Avvocato Pellegrino; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dal Dottor Luigi Provenzano, medico chirurgo già in servizio presso l’Ospedale di Nardò, avverso il silenzio rifiuto serbato dalla AUSL LE/1 in ordine alla diffida notificata in data 8 giugno 2005, con cui l’interessato aveva chiesto di attivare le procedure di ricollocazione del personale direttivo previste dal regolamento regionale n. 12/2003. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale. L’amministrazione, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

DIRITTO

1. L’appellante, Dr. Luigi Provenzano, ricorrente in primo grado, è medico chirurgo, specialista in Ostetricia e Ginecologia, in servizio presso l’Ospedale di Nardò, quale dirigente della divisione di Ostetricia e Ginecologia.

2. In tale veste, l’appellante è stato coinvolto nel piano di riordino ospedaliero, attuato dalla Regione Puglia con le delibere di Giunta 2 agosto 2002 n. 1087 e 3 settembre 2002, n. 1429. In particolare, il piano prevedeva l’accorpamento presso il presidio ospedaliero di Copertino della divisione di Ostetricia e Ginecologia del Presidio di Nardò.

3. Con regolamento regionale 7 ottobre 2003, n. 12, la Regione Puglia ha disciplinato le modalità di collocamento del personale direttivo assegnato a strutture soppresse o accorpate, stabilendo la possibilità di effettuare una opzione per i reparti risultanti dal riordino e, in caso di opzioni concorrenti, idonea procedura di comparazione.

4. Dopo la realizzazione della prevista riorganizzazione, l’azienda sanitaria ha omesso di assumere determinazioni in ordine alla collocazione del Dott. Provenzano.

5. Con atto del 6 giugno 2005, l’interessato ha diffidato l’amministrazione ad attivare le procedure di ricollocazione, indicando, contestualmente, le possibili opzioni a lui più gradite.

6. A fronte della persistente inerzia dell’amministrazione, l’interessato ha proposto ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 1034/1971.

7. Con la pronuncia appellata, il tribunale ha rigettato il ricorso, asserendo che le opzioni proposte dall’interessato “si riferiscono a posti non esistenti, oppure a posti per i quali l’articolo 5, comma 11, lettera a), del regolamento regionale prevede la priorità dell’assegnazione per il dirigente della struttura alla quale viene accorpata quella soppressa”.

8. L’appellante contesta l’affermazione del tribunale, asserendo di avere impugnato, con altro ricorso, la citata norma regolamentare e sottolineando che la diffida era diretta ad attivare la procedura di ricollocazione del personale e non ad ottenere l’assegnazione di specifici posti.

9. Prima di esaminare, nel merito, la fondatezza o meno dell’appello, la Sezione deve verificare, di ufficio, la propria giurisdizione sulla presente controversia.

10. Al riguardo, il Collegio osserva che lo speciale ricorso previsto dall’articolo 21-bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 2 l. 21 luglio 2000 n. 205, non determina una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva o per materia del giudice amministrativo, ma costituisce un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti del comportamento inerte dell’amministrazione. Questa specifica forma di tutela, pertanto, può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa.

11. Ne deriva che il rimedio del silenzio-rifiuto, regolato dall'art. 21-bis della legge TAR, non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale. Infatti, l'istituto del silenzio va letto in continuità con la consolidata tradizione giurisprudenziale, che lo ha configurato come strumento diretto a superare l'inerzia della pubblica amministrazione nell'emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al cittadino (Sez. V, 10 febbraio 2004 n. 497, 2 novembre 2004, n. 7088).

12. Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall'art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, nel testo sostituito prima dall'art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e, poi, dall'art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quelle relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico), incluse le controversie concernenti le assunzioni, gli incarichi dirigenziali, e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi.

13. La menzionata ampia giurisdizione comporta che il giudice ordinario adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica, senza che sia consentito operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, con la rilevabilità anche dei vizi formali (V. Corte cost. n. 275 del 23.7.2001).

14. Ne consegue che per le controversie relative a detti rapporti di lavoro non ha più senso una giurisdizione del giudice amministrativo sul silenzio rifiuto dell'Amministrazione, atteso che il giudice ordinario può decidere direttamente la questione, avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono, a prescindere dagli atti adottati dall'Amministrazione e quindi anche nel caso in cui non sia stato emanato alcun atto nonostante il decorso dei termini prescritti per la conclusione del relativo procedimento (argomentando ex art. 443 c.p.c.).

Né potrebbe ammettersi un'autonoma tutela dell'interesse procedimentale mediante l'impugnativa del silenzio rifiuto presso il giudice amministrativo, anche per i casi in cui difetta di giurisdizione su ogni controversia relativa ai rapporti di lavoro privatizzato, dal momento che l'interesse al giusto procedimento è assorbito dalla posizione sostanziale, completamente protetta ormai dal giudice ordinario (Sez. V, 3974/2002).

16. Detta conclusione, poi, non muta nemmeno per effetto delle modifiche legislative del rito avverso il silenzio, derivanti dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dal decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005 n. 80. Infatti, il potere di conoscere della fondatezza dell’istanza proposta dal ricorrente amplia senz’altro i poteri decisori del giudice amministrativo, senza permettere, tuttavia, di esorbitare dai limiti della giurisdizione spettatentegli.

17. Ne consegue, pertanto, l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, dei ricorsi proposti per contestare il silenzio serbato dall’amministrazione in ordine ad istanze o diffide formulate nei riguardi di pretese qualificabili come diritti soggettivi e non riconducibili ad ambiti di giurisdizione esclusiva amministrativa.

18. Nella vicenda oggetto della presente controversia, l’inerzia dell’amministrazione si è manifestata a fronte di una richiesta attinente allo svolgimento del rapporto di lavoro di un dirigente medico, con particolare riferimento alla individuazione delle mansioni e dei compiti spettanti, anche in relazione alla sede di lavoro e alla posizione di vertice di una struttura complessa, per effetto della disposta procedura di riorganizzazione dei presidi ospedalieri.

19. Il silenzio dell’azienda sanitaria si contrappone ad una pretesa qualificabile come diritto soggettivo, a nulla rilevando la circostanza che, per l’attribuzione del posto apicale nella struttura derivante dall’accorpamento delle due distinte strutture dei presidi ospedalieri di Copertino e di Nardò, possano essere necessarie “procedure comparative” tra dipendenti medici diversi. Infatti, la giurisdizione amministrativa in materia di procedure concorsuali “interne” riguarda le sole ipotesi in cui la selezione dei dipendenti miri a determinare una progressione verticale di carriera, con passaggio da un livello ad altro. Nel caso di specie, al contrario, il confronto tra i dirigenti medici mira solo alla assegnazione delle funzioni dei dipendenti in servizio.

20. Va ricordato, poi, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella delle Sezioni Unite della Cassazione sono concordi nel ritenere che le controversie attinenti alla attribuzione di mansioni dirigenziali nell’ambito di strutture sanitarie complesse appartengono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi dell’articolo 68 del decreto legislativo n. 165/2001 (Cassazione, Sezioni Unite n. 7859 dell'11 giugno 2001).

21. Secondo tale indirizzo, l’assenza di una procedura concorsuale è riscontrabile nel procedimento preordinato al conferimento dell’incarico di dirigente medico di secondo livello delle ASL, siccome, sebbene concreti una “selezione” aperta al pubblico (candidati possono essere sia dipendenti di altre strutture sanitarie pubbliche, sia dipendenti di strutture private), non presenta gli elementi essenziali di una procedura concorsuale (una commissione procede ad una valutazione di idoneità e, tra gli idonei, il direttore generale sceglie il soggetto cui conferire l’incarico), con la conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria sulle controversie (Cass. S.u. 1478/2004, 21593/2005).

22. Senza dire, poi, che nella controversia in oggetto non vengono assolutamente in considerazione le censure allo svolgimento delle operazioni valutative tipicamente riferite ai concorsi pubblici per l’assunzione all’impiego. Anche sotto questo aspetto, quindi, non potrebbe assumere rilevanza la giurisdizione amministrativa in materia concorsuale.

23. In definitiva, quindi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

24. Nulla va disposto in ordine alle spese di lite, non essendosi costituita in giudizio l’amministrazione intimata.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sull'appello, annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; nulla per le spese; ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 luglio 2006, con l'intervento dei signori: Raffaele Iannotta -Presidente Corrado Allegretta -Consigliere Paolo Buonvino -Consigliere Marco Lipari -Consigliere Estensore Marzio Branca -Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 9 ottobre 2006 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)