CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 6 luglio 2006 n. 4297 Pres. Varrone – Est. Maruotti Arcadia Costruzioni s.r.l. (Avv. M. Zoppolato) c. INAIL (Avv.ti E. Tedesco, V. Pone)

Giurisdizione e competenza – Affidamento di lavori pubblici - Mancata o ritardata esecuzione di giudicato amministrativo – Domanda di risarcimento del danno – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste – Mancata proposizione del ricorso di ottemperanza – Non rileva

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento del danno conseguente alla mancata o ritardata esecuzione del giudicato amministrativo in materia di affidamento di lavori pubblici, a nulla rilevando, al riguardo, la mancata proposizione del ricorso di ottemperanza; l’attività con la quale l’amministrazione deve concludere il procedimento, in conseguenza dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, costituisce, infatti, espressione di una tipica funzione pubblica, la cui cognizione, anche in ordine ad eventuali responsabilità, appartiene al giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 10619 del 2005, proposto dalla s.r.l. Arcadia Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore (in proprio e quale mandataria dell’ati con la s.p.a. Eleca) e la s.p.a. Eleca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Zoppolato, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via del Mascherino n. 72; contro l’INAIL (appellante incidentale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emidio Tedesco e Vincenzo Pone, presso i quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Pierluigi da Palestrina n. 8; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III quater, 26 ottobre 2005, n. 9941, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1481 del 2005; Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; Vista la memoria contenente un appello incidentale, depositata dall’INAIL in data 23 ottobre 2005 (e integrata con una memoria depositata in data 28 aprile 2006); Vista la memoria depositata dalle appellanti in data 27 aprile 2006; Visti gli atti tutti del giudizio; Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 9 maggio 2006; Uditi i difensori indicati nel verbale d’udienza; Considerato in fatto e in diritto quanto segue: Premesso in fatto 1. In data 9 aprile 2002, l’INAIL ha aggiudicato all’impresa di costruzioni Gu. geom. Er. la licitazione privata per i lavori di manutenzione straordinaria per l’istituzione di un centro protesico riabilitativo in Lamezia Terme. Con ricorso proposto al TAR per il Lazio, le società ora appellanti – la cui associazione temporanea si è classificata al secondo posto – ha impugnato l’atto di aggiudicazione, deducendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, perché non qualificata per la categoria OS30. In riforma della sentenza del TAR e in accoglimento dell’appello n. 6016 del 2002, questa Sezione – con decisione n. 1716 del 2003 - ha accolto le censure delle medesime società, ha annullato l’aggiudicazione ed ha respinto la domanda volta al risarcimento del danno (per la mancanza dell’elemento della rimproverabilità, poiché l’INAIL – nell’ammettere illegittimamente l’aggiudicataria alla gara – si è adeguata ad una determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici). 2. Col ricorso di primo grado n. 1481 del 2005, proposto al TAR per il Lazio, le società: - hanno dedotto che - dopo la decisione n. 1716 del 2003 – l’INAIL avrebbe mantenuto un atteggiamento ostruzionistico e defatigante (che ha condotto ad una ulteriore contabilizzazione dei lavori da parte dell’originaria aggiudicataria) ed avrebbe aggiudicato in modo meramente formale la restante parte dei lavori, senza indicare quelli rimasti da eseguire e i relativi importi; - hanno chiesto il risarcimento dei danni. Il TAR, con la sentenza n. 994 del 2005, ha ravvisato la giurisdizione del giudice civile sulla domanda e ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 3. Col gravame in esame n. 10619 del 2005, le appellanti hanno chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, sia ravvisata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con il consequenziale accoglimento del ricorso di primo grado. L’INAIL ha formulato un appello incidentale, con cui ha chiesto che, qualora sussista la giurisdizione amministrativa, le società siano condannate al risarcimento del danno cagionato all’Istituto. Con distinte memorie, le parti hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni. 3. All’udienza del 9 maggio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione. Considerato in diritto 1. Con la decisione n. 1716 del 2003, questa Sezione – in riforma della impugnata sentenza del TAR per il Lazio – ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalle odierne appellanti principali ed ha annullato l’atto con cui l’INAIL, in data 9 aprile 2002, ha aggiudicato all’impresa di costruzioni G.g.E. la licitazione privata per i lavori di manutenzione straordinaria per l’istituzione di un centro protesico riabilitativo in Lamezia Terme. 1.1. In particolare, la decisione: - ha rilevato che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, perché non qualificata per la categoria OS30; - ha inoltre rilevato che la gara “si sarebbe dovuta aggiudicare alle società ricorrenti, che si erano classificate al secondo posto”; - ha respinto l’ulteriore domanda di risarcimento del danno, per l’assenza dell’elemento della rimproverabilità, poiché l’Istituto – nell’ammettere l’aggiudicataria alla gara – si è adeguata ad una determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. 1.2. Con l’atto introduttivo del presente giudizio (proposto al TAR per il Lazio), le medesime società: - hanno dedotto che, nella fase di esecuzione della decisione, l’Istituto avrebbe mantenuto un atteggiamento ostruzionistico e defatigante (che ha condotto ad una ulteriore contabilizzazione dei lavori da parte dell’originaria aggiudicataria) ed avrebbe aggiudicato in modo meramente formale la restante parte dei lavori, senza indicare quelli rimasti da eseguire e i relativi importi; - hanno chiesto la condanna dell’Istituto al risarcimento dei danni. 1.2. Con la sentenza impugnata, il TAR ha ritenuto che: - l’impresa che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione può instaurare un giudizio d’ottemperanza per ottenere l’assunzione dei lavori, ovvero può impugnare i successivi provvedimenti autoritativi o impugnare il silenzio nel caso di ‘atteggiamenti ostruzionistici’; - la medesima impresa non può agire con una ‘azione di accertamento di una pretesa illiceità dei comportamenti’, ‘assolutamente estranea’ alla giurisdizione amministrativa. 2. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla proposizione del gravame, può passarsi all’esame delle articolare censure con cui le società hanno chiesto che sia dichiarata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in ordine alla domanda risarcitoria formulata in primo grado. Dopo avere insistito sull’esposizione delle circostanze dalle quali risulterebbe ‘evidente’ la responsabilità dell’Istituto nel mancato affidamento dei lavori, le società hanno dedotto l’applicabilità: - dell’articolo 6 della legge n. 205 del 2000 (per il quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento dei lavori”); - dell’articolo 7 della stessa legge (che, nel novellare l’art. 35, ha ammesso che il giudice amministrativo disponga “il risarcimento del danno ingiusto” nell’ambito della sua giurisdizione). 3. Ritiene la Sezione che tali censure risultano fondate e vanno accolte. 3.1. L’art. 6 della legge n. 205 del 2000 ha testualmente previsto la sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “controversie relative a procedure di affidamento dei lavori”. In deroga ai principi generali sul riparto della giurisdizione (basati sulla distinzione tra i diritti soggettivi e gli interessi legittimi), con tale espressione - da leggere congiuntamente al novellato art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 - il legislatore ha disposto che dopo l’indizione della gara tutte le relative controversie sono devolute alla giurisdizione amministrativa. Non ha rilievo – a tal fine – la circostanza se sia proposta una domanda di impugnazione o una di risarcimento. In materia, infatti, il legislatore ha dato attuazione al principio, compatibile col quadro costituzionale (Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191), per il quale il giudice amministrativo è il ‘giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica’. Il richiamato art. 35 consente al giudice amministrativo di verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato comporti una tutela pienamente soddisfacente e se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento, qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento una piena tutela ovvero una effettiva utilità (Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047): quando l’impresa posta al secondo posto in graduatoria impugna l’aggiudicazione, ai fini della giurisdizione non rileva la circostanza che la domanda di risarcimento sia proposta contestualmente o meno a quella d’impugnazione, ovvero dopo la sentenza di annullamento. Da un lato, rileva la precisazione (Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191, cit.; 2004, n. 204) per cui il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia nei confronti della pubblica amministrazione. Dall’altro, può osservarsi che una fondata domanda di risarcimento è proponibile solo dopo l’annullamento disposto in sede giurisdizionale, quando l’ingiustizia del danno sussiste non per la mera emanazione del provvedimento illegittimo poi annullato, ma proprio perché si verifica la mancata o ritardata esecuzione delle statuizioni, che può assumere un proprio carattere di rimproverabilità. In altri termini, la sentenza di annullamento dell’atto autoritativo, qualora abbia contestualmente respinto la domanda di risarcimento per l’assenza della colpevolezza, fa sorgere un nuovo rapporto tra le parti durante la fase della esecuzione del giudicato. In tale fase, l’amministrazione ha il potere-dovere di rinnovare gli atti del procedimento, nel rispetto delle statuizioni del giudice, e può incorrere in responsabilità, qualora siano configurabili tutti gli elementi costitutivi dell’illecito. Nella specie, la decisione della Sezione n. 1716 del 2003 ha escluso la responsabilità dell’Istituto, per la lesione arrecata agli interessi delle società ora appellanti principali, in ragione dell’assenza della colpevolezza (quale elemento costitutivo dell’illecito), in quanto la scelta di ammettere l’aggiudicataria alla gara risultava coerente con una illegittima determinazione dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici. La medesima decisione, però, ha fatto sorgere il dovere dell’Istituto di conformarsi alla statuizione di annullamento, con l’emanazione degli atti ulteriori, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: sussiste la giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno, basata sulla mancata o ritardata esecuzione del giudicato amministrativo. Del resto, non si può ritenere che la fase di esecuzione della decisione n. 1716 del 2003 riguardi ‘comportamenti’, conoscibili dal giudice civile, poiché: - costituisce sicuramente espressione di una tipica funzione pubblica, riconducibile al richiamato art. 26, l’attività con cui l’amministrazione deve concludere il procedimento, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un proprio atto; - solo il giudice amministrativo può determinare quali siano le concrete statuizioni della sentenza di annullamento e i doveri ricadenti sull’amministrazione soccombente, con un esame della vicenda sotto il profilo dinamico, che valuti la chance posta a base della domanda risarcitoria e come sia stata esercitata la funzione pubblica di rinnovazione del procedimento (per i profili attinenti all’istruttoria, ai tempi ed al contenuto delle scelte finali). 3.2. Contrariamente a quanto ha rilevato la sentenza gravata, non ha rilievo – per la soluzione della presente questione di giurisdizione – la mancata impugnazione di un silenzio (successivo al giudicato) e la mancata proposizione del ricorso d’ottemperanza. Quanto alla mancata impugnazione del ‘silenzio’ (che al più avrebbe potuto comportare una statuizione di inammissibilità e non di declinatoria della giurisdizione), secondo le deduzioni delle società la domanda risarcitoria si fonda proprio sul fatto che - in sede di esecuzione del giudicato - l’Istituto ha formalmente affidato i lavori che restano da realizzare, in misura indeterminata e meramente simbolica (conseguente ad un reiterato atteggiamento ostruzionistico, che avrebbe consentito alla precedente aggiudicataria di procedere nei lavori, malgrado la sentenza d’annullamento). Quanto alla mancata proposizione del giudizio d’ottemperanza, rileva la Sezione come la domanda in esame – su cui il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione - non poteva essere proposta col ricorso di cui all’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924, poiché - per il novellato art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, il giudizio d’ottemperanza è proponibile quando il giudice abbia accolto la domanda risarcitoria ed abbia fissato i criteri per la relativa quantificazione; - la decisione n. 1617 del 2003 ha respinto la domanda risarcitoria fondata sull’illegittimità dell’aggiudicazione. Del resto, la domanda formulata in primo grado – fondata sulla violazione del dovere di conformarsi alla statuizione del Consiglio di Stato e su un comportamento ‘ostruzionistico’ - risulta diversa per causa petendi e petitum rispetto a quella respinta con la decisione n. 1617 del 2003: - la causa petendi non consiste nella lesione arrecata mediante l’illegittima emanazione della originaria aggiudicazione, bensì in quella cagionata con la complessiva attività posta in essere dall’Istituto dopo la decisione del Consiglio di Stato; - il petitum non riguarda il danno prodottosi durante la pendenza del precedente giudizio, bensì quello derivante dal lamentato ritardo e dalla condotta complessivamente ostruzionistica, successiva alla decisione. L’appello principale va pertanto accolto, per la parte in cui ha chiesto che sia dichiarata la sussistenza della giurisdizione esclusiva. 4. Con le residue censure, le appellanti hanno chiesto che sia accolta la domanda risarcitoria, formulata in primo grado. Con l’appello incidentale, l’Istituto ha dedotto che, al contrario, la responsabilità dell’accaduto sarebbe delle società, che avrebbero procurato un danno ingiusto, di cui è chiesto il risarcimento. Osserva la Sezione che tali domande non possono essere esaminate in questa sede. Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, ribadita dall’Adunanza Plenaria e che il collegio condivide e fa propria, in ogni caso va annullata con rinvio la sentenza del T.A.R. che abbia erroneamente dichiarato il suo difetto di giurisdizione (Ad. Plen., 8 novembre 1996; n. 23; Ad. Plen., 13 gennaio 1981, n. 1; Ad. Plen., 30 giugno 1978 n. 18; Sez. VI, 29 luglio 2004, n. 5339; Sez. VI, 25 luglio 2003, n. 4291; Sez. VI, 3 luglio 2003 , n. 4005; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 11 marzo 1995, n. 371. 5. In conclusione, l’appello principale è fondato, nella parte in cui ha rilevato la sussistenza della giurisdizione amministrativa . Per l’effetto, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del ricorso di primo grado e va annullata con rinvio l’impugnata sentenza. Il Tribunale regionale amministrativo per il Lazio si pronuncerà su tutte le questioni controverse tra le parti, rimaste impregiudicate dalla presente decisione sulla giurisdizione, nonché sulle spese e sugli onorari dei due gradi della presente fase del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie principale l’appello n. 10619 del 2005 e annulla l’impugnata sentenza n. 9941 del 2005 con rinvio al TAR per il Lazio, per la decisione del ricorso di primo grado n. 1481 del 2005, della domanda dell’INAIL e delle spese e degli onorari della presente fase del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 9 maggio 2006, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori: Claudio Varrone Presidente Luigi Maruotti Consigliere estensore Carmine Volpe Consigliere Giuseppe Romeo Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..06/07/2006