T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 23 giugno 2006 n. 5092 Pres. Baccarini; Rel. Ferrari Società Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a., Impregilo s.p.a. e Todini Costruzioni Generali s.p.a. (Avv. ti M. Eroli, M. Sanino e A. Clarizia) c. Quadrilatero Marche - Umbria s.p.a. (Avv. M. Annoni) e nei cfr. Consorzio Operae - Tecnologie e Sistemi Integrati di Costruzione, Toto s.p.a. ed Ergon Engineering ad Contracting Consorzio Stabile s.c.r.l. (Avv.ti S. Vinti, A. Pezzana e E. Barbieri)

1. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici - Partecipazione di due soli concorrenti alla gara - Priorità del ricorso incidentale che contesti l’ammissione alla procedura del ricorrente principale – Insussistenza – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Offerta tecnica ed economica – Percentuali stabilite dalla stazione appaltante per le spese generali e gli utili – Derogabilità in minus – Ammissibilità - Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Art. 90 del DPR n. 554/1999 – Prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere - Principio di chiusura - Ambito di applicazione - Tutte le ipotesi di discordanza tra i dati dell’offerta riferiti sia al prezzo che alla percentuale di ribasso – Sussiste.

4. Contratti della p.a. – Cause di esclusione dalla gara – Inadempienze ed errori gravi commessi in occasione di un precedente rapporto contrattuale – Esclusione – Condizione – Rapporti intervenuti con la medesima stazione appaltante – Sussiste.

5. Contratti della p.a. – Polizza fideiussoria – Presentazione incompleta o irregolare – Irregolarità sanabile – Insussistenza – Ragioni.

6. Contratti della p.a. – Varianti al progetto – Lex specialis che prescrive l’ammissibilità delle varianti che non comportino la reiterazione del procedimento dinanzi al CIPE – Predisposizione di varianti che non apportano modificazioni significative ai sensi dell’art. 4 quater D.lgs. n. 190/2002 – Ammissibilità.

1. Nell'ipotesi di partecipazione alla gara di due soli concorrenti, non assume priorità logica l'esame del ricorso incidentale diretto a contestare l'ammissione alla procedura selettiva del ricorrente principale, ma è più corretta una decisione che, in caso di fondatezza sia del ricorso principale sia di quello incidentale, disponga l'annullamento degli atti contestati e determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Infatti, in siffatti casi, l'accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale che si risolva in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, non determina un esito privo di utilità per entrambe le parti e vantaggioso per un soggetto terzo.

2. Nel silenzio della lex specialis di gara, le percentuali stabilite dalla stazione appaltante per le spese generali e gli utili individuano il limite massimo entro il quale dette voci devono essere contenute e sono derogabili in minus, in quanto, da un lato, ogni concorrente ad una gara pubblica può decidere, sulla base di un proprio calcolo di convenienza, di rinunciarvi in parte, dall’altro, economie di scala (consentite p.e. dall’espletamento di altri appalti nella zona) possono giustificare una limitazione delle spese e degli utili d’impresa.

3. L'art. 90 del DPR n. 554/1999, secondo il quale l'elemento dell'offerta che assume carattere vincolante per la stazione appaltante è il ribasso percentuale, non è applicabile alle sole ipotesi di discordanza fra l'indicazione in cifre e quella in lettere nell'ambito di ciascuna voce (prezzo e ribasso), ma costituisce un criterio di chiusura, volto a dare prevalenza, in tutti i casi di discordanza fra i dati indicati in calce al modulo di offerta (riferiti sia al prezzo sia alla percentuale di ribasso), al ribasso percentuale indicato in lettere.

4. Le inadempienze e gli errori gravi, commessi in occasione di un precedente rapporto contrattuale, che comportano l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75, primo comma, lett. f), D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 sono solo quelli che afferiscono a pregressi rapporti intervenuti con la medesima stazione appaltante e non anche quelli intervenuti con soggetti diversi(1).

5. La mancata o incompleta o irregolare presentazione, entro i termini previsti dal bando, della polizza fidejussoria non costituisce mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale(2), poiché la polizza non è un semplice documento, ma piuttosto uno strumento contrattuale, ovvero una dichiarazione di volontà con effetto costitutivo. (nella specie, la polizza cauzionale risultava costituita dalla polizza e da un allegato, contenente pattuizioni contrattuali derogatorie e integrative di quelle generali fissate nella prima, e indispensabili al soddisfacimento dei requisiti cauzionali prescritti dalla lex di gara, ma con la firma del funzionario garante non autenticata, come invece previsto a pena di esclusione. Poiché detto allegato era costituito da un foglio autonomo, privo di data e dei timbri notarili attestanti il suo inscindibile collegamento al contratto principale, il TAR ha ritenuto illegittima la mancata esclusione della concorrente).

6. Ove la lex specialis prescriva che sono ammissibili le varianti al progetto che non comportano la reiterazione del procedimento dinanzi al C.I.P.E. o, comunque, il rilascio di nuove autorizzazioni, devono ritenersi legittime le varianti che non apportano modificazioni significative del progetto e per le quali è sufficiente, in applicazione della nuova procedura introdotta dall’art. 4 quater D.L.vo n. 190 del 2002, introdotto dall’art. 1 D.L.vo 17 agosto 2005 n. 189, la sola approvazione della stazione appaltante.

--------------- 1 Nello stesso senso cfr. Cons.Stato, V Sez., 20 ottobre 2005 n. 5892 2 così T.A.R. Puglia, Bari 24 maggio 2004 n. 2276

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