CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 21 giugno 2006 n. 3712 Pres. Iannotta, Est. Millemaggi Cogliani COMUNE di BORGIA e COMMISSIONE STRAORDINARIA DI LIQUIDAZIONE del Comune di Borgia (Avv. Colosimo) / R. (Avv. Gualtieri)

1. Processo amministrativo – ius postulandi – Organo straordinario di liquidazione di un Comune in stato di dissesto – Patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato – non sussiste

2. Giurisdizione e competenza - Art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80, come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140 – Norma sulla giurisdizione – Esclusione

1. L’organo straordinario di liquidazione di un Comune in stato di dissesto (art. 252 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non è obbligatoriamente soggetto “ex lege” al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato in quanto si trova in posizione di indipendenza ripetto all’Amministrazione statale ed i poteri da esso esercitati sono propri dell’Ente locale, cosicché può a ragione affermarsi che l’organo straordinario opera come organo sostitutivo di quelli ordinari dell’ente, su cui vanno a riflettersi gli effetti del risanamento e nel cui patrimonio sono destinati, poi, ad essere imputati, nel complesso delle poste attive e passive, i risultati della gestione. In tale configurazione, essa è fuori dal campo di applicazione obbligatoria dell’art. 1, r.d. 30 ottobre 1933 n. 6111, anche se non è escluso che possa chiedere di essere assistita dall’Avvocatura dello Stato, nelle controversie con i terzi ed eventualmente, con lo stesso Comune, in ordine ai medesimi fatti.

2. L’art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 (come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140), che ha soppresso il ricorso gerarchico improprio al Ministro dell’interno, ha estinto i ricorsi pendenti, proposti a norma dell’art. 87, comma 6, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 (successivamente trasfusa nell'articolo 254, comma 6, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000), e ha dato facoltà di riproporli, entro un certo termine e “per i medesimi motivi” davanti al giudice amministrativo o alternativamente, nelle forme del ricorso straordinario al Capo dello Stato, non è norma sulla giurisdizione, trattandosi piuttosto di norma che conferisce definitività ai provvedimenti con i quali l’organo straordinario decide delle domande di inserimento nel piano di chi ritenga di avere titolo a che il suo credito venga rilevato fra le passività dell’Ente secondo le regole fissate dalla legge, nel quadro generale di un obiettivo di conformazione dell’ordinamento alle novità istituzionali derivanti dalle modificazioni del Titolo V della Costituzione. Pertanto, la cognizione del giudice amministrativo sui provvedimenti in questione - pur finendo con l’incidere sulle posizioni di diritto soggettivo dell’istante – concerne, esclusivamente la legittimità dei suddetti provvedimenti sotto i profili ordinari della violazione di legge, competenza ed eccesso di potere, secondo la denuncia fattene dagli interessati con il ricorso giurisdizionale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5049 del 2005, proposto dal

COMUNE di BORGIA, in persona del Sindaco in carica, e la COMMISSIONE STRAORDINARIA DI LIQUIDAZIONE del Comune di Borgia, in persona del Presidente, legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avv. Vittorio Colosimo, con domicilio eletto in Roma, Via Bocca di Leone, n. 78, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Pinnarò

Contro

il Sig. Fausto RIPPA, nato a Catanzaro il 31 ottobre 1940 ed ivi residente (C.F. RPP FST 40R31 C352X) rappresentato e difeso dall’Avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto in Roma, Via Ovidio n. 10, presso la Dott.ssa Anna Bei, Studio Rosati – appellante incidentale –

e nei confronti

del Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, n.c.

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione II, n. 604 del 12 aprile 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Sig. Fausto Rippa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv. C. Mauro per delega dell’avv. V. Colosimo e l’Avv. A.Gualtieri; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con sentenza n. 604 del 12 aprile 2005, la sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, in accoglimento parziale del ricorso proposto dall’attuale appellante incidentale, ha dichiarato la nullità della deliberazione n. 85 del 21 maggio 1998 con la quale l’organo straordinario di liquidazione del Comune di Borgia ha negato l’inserimento, nel Piano di rilevazione della massa passiva del Piano di estinzione dei debiti dell’anzidetto Comune, di crediti per prestazioni professionali rese dal richiedente per la redazione di progetti vari relativi alla costruzione di campi sportivi – secondo lotto ed alle opere di completamento di campi sportivi polivalenti all’aperto approvati rispettivamente in data 20 aprile 1989 e 1 giugno 1989, oltre interessi legali e rivalutazione dalla data di approvazione del progetto a quella dichiarazione di dissesto finanziario dell’Ente (15 gennaio 1993) ed ha condannato la Commissione straordinaria in questione al pagamento della somma di € 76.215,29, maggiorata di IVA nonché degli interessi legali sulla somma anzidetta dal 6 aprile 1992 fino al soddisfo. Ha, al contrario, negato la rivalutazione monetaria.

2. La sentenza in parola è appellata dal Comune di Borgia e dalla Commissione straordinaria di liquidazione, che deducono, in via principale, il vizio della sentenza appellata per avere il giudice di primo grado superato i limiti della giurisdizione e sollevano, subordinatamente, il dubbio della illegittimità costituzionale dell’art. 7 comma 1 bis del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 convertito dalla legge 28 maggio 2004 n. 140, per violazione degli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103. 111 e 113 della Costituzione, ove sia da interpretare nel senso che la norma in questione avrebbe indebitamente assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie relative alla inclusione dei debiti nel piano di rilevazione della massa passiva del Comune da risanare. Nel merito, in ogni caso, sarebbe erroneo ed illegittimo il procedimento logico giuridico seguito dal giudice di primo grado, sotto vari profili di violazione di legge, in quanto: - il preteso credito non risponderebbe alle condizioni stabilite dalla legge per la sua inclusione nel piano; - non dovevano essere comprese nella liquidazione gli interessi legali oltre la data di dichiarazione del dissesto dell’Ente.

3. Il ricorrente in primo grado si è costituito resistendo all’appello, richiamando le censure assorbite e proponendo, a sua volta, appello incidentale per la parte in cui la sentenza non riconosce la rivalutazione monetaria del credito. Pregiudizialmente, peraltro, l’appellato deduce l’inammissibilità dell’appello principale: limitatamente alla Commissione straordinaria di liquidazione del Comune, per essersi fatta assistere da avvocato del libero foro, e, quanto al Comune, per mancanza di interesse. L’appello principale sarebbe inoltre inammissibile per omessa notificazione al Ministero dell’interno.

4. La Sezione, con ordinanza 3790/2005 ha motivatamente accolto la domanda cautelare degli appellanti, e, successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 31 gennaio 2005. è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. I termini della questione all’esame della Sezione possono essere così riassunti, in fatto: - la Commissione straordinaria di Liquidazione del Comune di Borgia (in stato di dissesto), con deliberazione n. 111 del 27 novembre 1996, escluse l’inserimento, nel Piano di rilevazione della massa passiva, del debito relativo alla istanza del ricorrente in primo grado, il quale aveva avanzato un credito per di Lit. 37.253.857 e per ulteriori Lit. 110.319.524, oltre IVA, interessi e rivalutazione dalla data di approvazione dei progetti al 14 gennaio 1993 (data di deliberazione del dissesto), sulla base delle deliberazioni n. 113 del 10 marzo 1989 e n. 99 dell’1 giugno 1989, con le quali il Comune si era determinato ad affidare al professionista la redazione dei progetti relativi alla costruzione di campi sportivi – secondo lotto ed alle opere di completamento di campi sportivi polivalenti all’aperto, alle quali non aveva fatto seguito la prevista convenzione, ma che tuttavia, avevano avuto esecuzione, tanto che i progetti redatti furono poi approvati, rispettivamente, in data 20 aprile 1989 e 1 giugno 1989; - l’atto ha impugnato dall’interessato con ricorso al Ministro dell’interno che lo annullò con decreto ministeriale n. 50149 del 7 marzo 1997, per difetto di motivazione; - la Commissione, che avverso tale decisione propose ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (dichiarato, poi, inammissibile con decreto 30 maggio 2000), contestualmente si determinò ad avviare il procedimento per la definizione transattiva della controversia, con proposta del Presidente della Commissione straordinaria, approvata dalla Commissione medesima con deliberazione del 16 giugno 1997 n. 125; - tale deliberazione, previo avviso di avvio del procedimento, fu, però, revocata (non essendo stato reso dal responsabile del competente ufficio comunale l’attestato richiesto dall’art. 87 del D. Lgs. n. 77 del 1995 (ora abrogato e corrispondente all’art. 254 del vigente T.U. n. 267/2000)), con deliberazione n. 134 del 26 settembre 1997, con la quale fu anche confermato, motivatamente, il diniego di inserimento del debito nel Piano di rilevazione della massa passiva del Comune; - anche tale provvedimento fu impugnato dall’attuale appellante incidentale con ricorso al Ministero dell’interno, trasmesso con raccomandata n. 6218 del 22 ottobre 1997; - successivamente, sopravvenuta la declaratoria di inammissibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato (il citato decreto del 30 maggio 2000), l’Arch. Rippa invitò la Commissione straordinaria ad uniformarsi al decreto con il quale il Ministro dell’interno aveva provveduto sul primitivo decreto di esclusione del credito; l’invito fu successivamente varie volte reiterato, fintanto che il Ministero trasmise all’interessato la nota di riscontro del Presidente della Commissione, che fece riferimento a precedente nota n. 85 del 1998, con la quale, affermata l’avvenuta esclusione definitiva del debito dalla massa passiva e, pertanto, la volontà dell’organo di non tornare sulle proprie decisioni, fu anche richiamata la deliberazione di esclusione n. 134 del 26 settembre 1997, con cui era stata definita l’esclusione del credito dalla massa passiva di cui si tratta; - l’interessato propose, quindi, (con raccomandata del 23 dicembre 2000) ricorso al Ministro dell’interno, estintosi sulla base dell’art. 7 bis del D.L. n. 29 marzo 2004 n. 80 (convertito con modificazioni dalla legge 28 maggio 2004 n. 140) e, successivamente, ricorso al Tribunale Amministrativio Regionale della Calabria, conclusosi con la sentenza oggetto del presente giudizio d’appello.

2.1. Passando all’esame dell’appello principale proposto dal Comune e dall’Organo straordinario, vengono in primo piano le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità mosse dall’interessato, in questa sede anche appellante incidentale.

2.2. Deve essere disattesa quella relativa al difetto dello ius postulandi in capo alla Commisione difesa da avvocato del libero foro. L’Organo straordinario di cui all’art. 85 del D.Lgs. 25 febbraio 1995 n. 77 (ora abrogato e trasfuso nell’art. 252 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non è obbligatoriamente soggetto “ex lege” al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato. L’organo in questione, infatti, nominato, su proposta ministeriale, dal Presidente della Repubblica, assume, nei riguardi dell’Amministrazione statale che lo propone una configurazione sui generis. Esso, preposto alla particolare procedura di liquidazione, intesa, nel contempo, al risanamento della situazione economico-finanziaria dell’Ente locale e ad assicurare il concorso dei creditori nella liquidazione, sulla base dei rigorosi criteri fissati dalla legge, è stato reso compatibile con la nuova configurazione dell’Ente locale nell’assetto costituzionale dello Stato (fissata dall’innovato Titolo V della Costituzione), mediante l’abrogazione della norma che assegnava al Ministro dell’interno il potere di decisione del ricorso gerarchico improprio avverso le sue determinazioni di esclusione dal piano di rilevazione dello stato passivo (art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80, come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004) e l’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo (salva la possibilità di proporre, per i medesimi motivi, ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). L’innovazione in parola assume il significato pregnante di sottolineare la posizione di indipendenza dell’organo straordinario dall’Amministrazione statale (già resa evidente con il rivestire la nomina della forma del decreto del Presidente della Repubblica, ancorché su proposta ministeriale e con il conferimento di elevati poteri di auto-organizzazione), e la sua pertinenza allo Stato comunità (e non, invece, allo Stato persona), quale strumento di realizzazione di superiori interessi pubblici di ordine e sicurezza generale dell’ordinamento, a salvaguardia dell’autonomia e della stessa esistenza dell’Ente locale, nella complessa compagine della Stato; la medesima esigenza è alla base della costituzione e distribuzione dell’apposito fondo di destinazione, dal quale provengono, all’occorrenza, i fondi per renderne possibile il risanamento dei debiti del Comune. I poteri esercitati dall’organo straordinario, in ordine a fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, nonché alla acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento anche mediante alienazione dei beni patrimoniali e quelli relativi alla rilevazione liquidazione e pagamento della massa passiva (e qui entrano, anche, in giuoco le specificità della procedura, connesse alla necessità di assicurare il concorso dei creditori), sono propri dell’Ente locale, cosicché può, a ragione affermarsi che l’organo straordinario opera come organo sostitutivo di quelli ordinari dell’Ente, su cui vanno a riflettersi gli effetti del risanamento e nel cui patrimonio sono destinati, poi, ad essere imputati, nel complesso delle poste attive e passive, i risultati della gestione. Può dunque, anche, affermarsi che la Commissione straordinaria in parola, nell’esercizio dei poteri sopra specificati, è organo straordinario del Comune per il quale è istituita e nel cui ambito è chiamata ad operare. In tale configurazione, essa è fuori dal campo di applicazione obbligatoria dell’art. 1 r.d. 30 ottobre 1933 n. 6111, anche se non è escluso che possa chiedere di essere assistita dall’Avvocatura dello Stato, nelle controversie con i terzi ed eventualmente, con lo stesso Comune, in ordine ai medesimi fatti.

2.3. Le considerazioni che precedono evidenziano, pure, sufficientemente, la pertinenza, all’Ente locale, degli interessi affidati alla gestione dell’organo straordinario, cosicché anche l’eccezione relativa alla pretesa mancanza di interesse del Comune alla impugnazione della sentenza in esame deve essere disattesa, perché infondata.

2.4. Parimenti, non merita accoglimento l’eccezione relativa alla mancata notificazione del ricorso al Ministero dell’interno. Nella controversia in esame, il Ministero dell’interno non è liticonsorte necessario; lo stesso ha assunto la posizione di parte processuale soltanto perché chiamato in causa dall’originario ricorrente, con la notificazione del ricorso di primo grado, e, costituitosi in giudizio, ha assunto la posizione sostanziale di interventore ad opponendum, in quanto, estraneo alla lite, ha chiesto la reiezione del ricorso, mostrando di avere un interesse di fatto alla conservazione del provvedimento negativo della Commissione straordinaria, non costituitasi nel giudizio di primo grado. In forza di tale posizione assunta dal Ministero nel giudizio di primo grado, il Comune e l’organo straordinario non avevano nessun onere di notificargli l’atto introduttivo, a pena di inammissibilità del gravame (Cons. Stato, Ap. n. 7 del 24 marzo 2004; Sez. VI, n. 5464 del 5 agosto 2004; Sez. V, n. 3212 del 18 giugno 2001) secondo quanto preteso dal ricorrente in primo grado. A parte ciò, e fermo che dalla omessa notificazione dell’appello ad una delle controparti non scaturisce l’effetto preteso dal resistente-appellante incidentale, ma, a tutto concedere, l’obbligo di integrare il contraddittorio (Cons. Stato, Ap. n. 39 del 29 ottobre 1980 e Sez. VI, n. 952 del 20 giugno 1997 e n. 1100 del 2 marzo 2000), deve anche essere osservato che l’interesse a contraddire, da parte del suddetto Ministero, si pone esclusivamente con riferimento all’appello incidentale proposto dall’architetto Rippa, che, peraltro, all’anzidetta Autorità statale ha notificato l’atto con cui ha proposto l’impugnazione incidentale, presso l’Avvocatura generale dello Stato. Il contraddittorio è dunque integro.

3.1. Nel merito, si rende innanzitutto opportuno, in relazione alle obiezioni del resistente, delineare l’oggetto dell’appello. Contrariamente a quanto mostra di ritenere il resistente, con l’appello in esame l’Ente e l’organo straordinario appellanti hanno inteso porre in discussione l’intero impianto motivazionale della sentenza appellata: della denunciata violazione dei limiti della giurisdizione sono investiti tanto la declaratoria di nullità quanto la pronuncia di condanna; in più, il giudice di primo grado sarebbe pervenuto ad affermare la sussistenza del debito facendo erronea applicazione dei principi che governano la materia, sia nelle linee generali, sia per quanto concerne la liquidazione degli interessi.

3.2. Ciò premesso, occorre subito mettere in chiaro che non è norma sulla giurisdizione quella introdotta con la novella di cui all’ art. 7, comma 1 bis, del D.L. 29 marzo 2004 n. 80 (come modificato dalla legge di conversione 28 maggio 2004 n. 140), che ha soppresso il ricorso gerarchico improprio al Ministro dell’interno, ha estinto i ricorsi pendenti, proposti a norma dell’art. 87, comma 6, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 (successivamente trasfusa nell'articolo 254, comma 6, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000), e ha dato facoltà di riproporli, entro un certo termine e “per i medesimi motivi” davanti al giudice amministrativo o alternativamente, nelle forme del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Si tratta piuttosto di norma la quale (come già si è avuto modo di precisare) conferisce definitività ai provvedimenti con i quali l’organo straordinario decide delle domande di inserimento nel piano di chi ritenga di avere titolo a che il suo credito venga rilevato fra le passività dell’Ente secondo le regole fissate dalla legge, nel quadro generale di un obiettivo di conformazione dell’ordinamento alle novità istituzionali derivanti dalle modificazioni del Titolo V della Costituzione. La cognizione del giudice amministrativo sui provvedimenti in questione - pur finendo con l’incidere sulle posizioni di diritto soggettivo dell’istante – concerne, esclusivamente la legittimità dei suddetti provvedimenti sotto i profili ordinari della violazionene di legge, competenza ed eccesso di potere, secondo la denuncia fattene dagli interessati con il ricorso giurisdizionale. Né può trarre in inganno, per tale aspetto, la locuzione “per i medesimi motivi” contenuta nel testo, in quanto il ricorso gerarchico improprio ora soppresso non conferiva al Ministro alcun potere di attribuire certezza, liquidità ed esigibilità a crediti esclusi, o poteri sostitutivi dell’Organo straordinario ma gli attribuiva soltanto il potere, di controllare sotto il profilo della legittimità (e non anche, eventualmente, della opportunità) l’operato dell’organo straordinario, in rapporto alle norme che indicano, nella legge, le poste passive inseribili nel piano. La legge, infatti, fissa, tassativamente, quali siano i debiti che possono esservi inclusi e cioè (art. 254 del D.Lgs. 267/2000): “- a) i debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all'articolo 194 verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato; - b) i debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell'articolo 248, comma 2; - c) i debiti derivanti da transazioni compiute dall'organo straordinario di liquidazione ai sensi del comma 7.” Lo stesso articolo prescrive poi, che “l'organo straordinario di liquidazione, ove lo ritenga necessario, richiede all'ente che i responsabili dei servizi competenti per materia attestino che la prestazione è stata effettivamente resa e che la stessa rientra nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale” affidando anche ai responsabili dei servizi di attestare “che non è avvenuto, nemmeno parzialmente, il pagamento del corrispettivo e che il debito non è caduto in prescrizione alla data della dichiarazione di dissesto”, e attribuendo all’inerzia dei responsabili dei servizi, protratta oltre i sessanta giorni dalla richiesta, il significato di attestazione negativa circa la sussistenza del debito, stante la quale il debito non può essere inserito nella massa passiva ed, a rigore, neppure può costituire oggetto di transazione della lite extragiuriziaria. Regole relative alla ammissione di particolari crediti sono poi stabilite in norme speciali delle quali viene in evidenza l’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, che, per i fini che interessano, stabilisce “I debiti per parcelle di professionisti relative a progettazione di opere e direzione di lavori sono ammissibili alla liquidazione se il progetto relativo, di massima o esecutivo, sia stato consegnato all'ente e risulti di immediata ed effettiva utilizzabilità da un'attestazione firmata dal responsabile tecnico e dal segretario dell'ente e se le parcelle riportino il visto di congruità dell'ordine professionale”, il quale pone alla Commisione straordinaria il vincolo di acquisizione dell’attestato sopra specificato. Si tratta specificamente di regole del procedimento e norme di azione, che in questa fase della procedura sono sottoposte al sindacato di legittimità senza che sia dato, dunque, al giudice amministrativo di accertare, autonomamente, sulla base dei poteri di cognizione propri del giudice ordinario, la sussistenza e consistenza del credito, e di attribuire allo stesso i connotati di certezza, liquidità ed esigibilità non ancora posseduti. In altri termini, così come in questa fase della procedura la commissione non ha in definitiva alcun potere di autonoma valutazione delle posizioni soggettive, rilevando soltanto la sussistenza dei presupposti stabiliti dalla legge, il controllo del giudice amministrativo deve incentrarsi sul rispetto delle regole che presiedono alla ricognizione e la formazione del piano di riparto, in cui possono essere inseriti, a domanda, come poste passive, i crediti degli amministrati, purché rispondenti a determinati requisiti e che siano, in ogni caso, certi, liquidi ed esigibili. A tali regole accede anche quella, secondo cui, ove la commissione abbia dubbi sul fatto che la prestazione sia stata estinta o che “la prestazione è stata effettivamente resa e che la stessa rientra nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale”, deve richiedere l’attestazione del responsabile del servizio regolandosi di conseguenza, in caso di attestazione negativa o di inerzia (equivalente alla attestazione negativa). La formula è tassativa, nel senso che nel caso di attestazione negativa, il debito deve essere ritenuto insussistente.

3.4. Nel caso in esame, i limiti derivanti dall’art. 7, comma 1 bis del D.L. n. 80 del 2004, sono stati percepiti dal giudice di primo grado, che però ha ritenuto di poterli superare surrettiziamente dichiarando la nullità di ben due successivi provvedimenti (l’uno – la deliberazione di esclusione n. 134 del 1997, divenuto definitivo ed inoppugnabile con il silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico improprio e l’altro direttamente impugnato con il ricorso, ovvero la deliberazione confermativa n. 85 del 1998), per desumere, quindi, dalla decisione amministrativa che aveva annullato il percedente diniego di inserimento (per difetto di motivazione), la sussistenza di un diritto soggettivo perfetto nell’an e nel quantum e, dunque, la sua esigibilità.

3.5. L’espediente è elusivo dei limiti della giurisdizione e per tale profilo la censura principale contenuta nel primo motivo dell’appello principale deve essere accolta. Rientra nella cognizione del giudice ordinario la domanda rivolta all’accertamento del diritto di credito previa declaratoria di nullità del provvedimento che ne ha disposto l’esclusione dalla massa delle passività per mancanza dell’attestato dell’ufficio relativo alla sussistenza del debito, in quanto volta a conferire liquidità, certezza ed esigibilità al credito medesimo, in conflitto con l’Ente che non ha riconosciuto la sussistenza del debito (secondo un meccanismo rigorosamente stabilito dalla legge che conferisce valore ineludibile al suddetto attestato, tanto da attribuire all’inerzia espresso valore ed efficacia di diniego della posizione debitoria). Ciò va detto anche tenendo conto della novella introdotta alla legge n. 241 del 1990 dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005 che ha aggiunto l’art. 21 septies, inteso a definire la categoria dell’atto nullo, e ad attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tema di atto adottato in violazione o elusione del giudicato. La definizione dell’atto nullo, desunta dalla norma anzidetta, vi include il provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzioni, ma non anche quello viziato da eccesso di potere, quale è appunto il provvedimento adottato dall’organo competente dopo che un precedente atto è stato annullato in sede amministrativa per difetto di motivazione, rinvenendosi il vizio nell’avere reiterato il diniego senza tenere conto (in ipotesi) delle indicazioni date dall’autorità del riesame, perché, eventualmente adottato in violazione dei criteri indicati nella decisione amministrativa, ai fini della corretta motivazione dell’atto. La norma in questione non fa che recepire – per ciò che interessa la presente controversia - la regola già insita nell’ordinamento ed affermata dalla giurisprudenza secondo cui il provvedimento amministrativo può considerasi assolutamente nullo soltanto nelle ipotesi in cui esso sia espressamene qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell’atto amministrativo, necessari ex lege a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente, ovvero il difetto di forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di nullità dell’atto allorché si discuta unicamente dei vizi derivanti dalla non pedissequa osservanza delle indicazioni contenute nella decisione amministrativa che ha annullato il precedente atto, per mero difetto della motivazione. La declaratoria di nullità (ma sarebbe stato lo stesso se si fosse trattato di disapplicazione) non ha costituito nient’altro che lo strumento per entrare nel rapporto fra Ente locale ed l’interessato, che assumeva di essere creditore, accertando e liquidando, contro ogni regola, un credito che, al momento della proposizione della domanda e nei termini stabiliti dalla legge non era né certo, né liquido né esigibile ed è stato, per di più, disconosciuto dall’Ente (come deve necessariamente evincersi dal mancato rilascio dell’attestazione richiesta sia in linea generale, sia specificamente dalla norma speciale che, eccezionalmente ed a determinate condizioni, conferisce, nella materia, rilevanza alle parcelle dei professionisti). In più il giudice di primo grado ha pronunciato una sentenza di condanna al pagamento, che a tutto concedere avrebbe potuto investire l’Ente in quanto tale ma non certo l’organo straordinario al quale, nella fase della procedura concorsuale in cui si inserisce la domanda di inclusione del credito nella massa passiva, non compete certo il pagamento del debito, che deve (ove ammesso) concorrere alla distribuzione del passivo unitamente agli altri debiti iscritti secondo le regole proprie della speciale procedura concorsuale della quale si tratta. Né può ragionevolmente sostenersi che il credito era già certo, liquido ed esigibile per effetto della decisone ministeriale cui si rifà la sentenza appellata, in quanto il Ministro non si è sostituito affatto alla commissione straordinaria, nell’affermare che il credito vantato dal professionista doveva essere incluso nel piano, ma si è limitato ad asserire che, a giustificare il diniego non potevano ritenersi sufficienti le motivazioni addotte, ma doveva anche essere accertato se ricorressero i presupposti di applicabilità dell’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, fra cui, specificamente “un'attestazione firmata dal responsabile tecnico e dal segretario dell'ente e se le parcelle riportino il visto di congruità dell'ordine professionale”. In definitiva, il complesso delle considerazioni che precedono dimostra che declaratoria di nullità, affermazione della esistenza del credito e consequenziale “condanna” dell’organo straordinario al pagamento, invadono ambiti riservati alla cognizione del giudice ordinario.

4. Ciò travolge la sentenza impugnata in ogni sua parte ed impone di esaminare il ricorso di primo grado, con riguardo alle censure assorbite (ed in questa sede riproposte), nelle parti in cui seguono la logica impugnatoria dell’atto n. 85 del 21 maggio 1998 (oggetto diretto del ricorso) e della presupposta e confermata deliberazione n. 134 del 1997. Sennonché, la deliberazione n. 134 del 1997 – con la quale la domanda del creditore è stata nuovamente respinta – è divenuta inoppugnabile, in seguito alla mancata proposizione del ricorso giurisdizionale, dopo la formazione del silenzio rigetto sul ricorso proposto al Ministero dall’interessato, senza che, avverso il provvedimento fosse poi proposto il ricorso giurisdizionale. Quanto all’atto n. 85 del 21 maggio 1998 (oggetto diretto del ricorso di primo grado), sono inammissibili le censure che attengono a profili di illegittimità derivata (dalla deliberazione n. 134 del 1997) ed infondate quelle dirette. Invero, dopo l’esclusione del debito, di cui l’interessato ha ricevuto tempestiva comunicazione (tanto è che ha immediatamente impugnato il relativo provvedimento n. 134/1997), la Commissione straordinaria non è tornata a riesaminare la posizione dell’interessato, né aveva ragione di farlo a seguito delle numerose e reiterate richieste, anche attraverso il Ministero cui l’organo ha risposto tramite il suo Presidente, al quale non compete alcun autonomo potere. Invero né l’interessato ha addotto nuovi elementi né l’ente ha provveduto a rilasciare l’attestato imprescindibile ai fini della inclusione del debito nelle passività dell’ente, né infine l’interessato ha promosso davanti al giudice ordinario competente un’azione rivolta all’accertamento del credito. L’ipotesi di transazione a suo tempo avviata dalla Commissione, e successivamente revocata (con l’inoppugnabile provvedimento n. 134 del 1997), non ha avuto buon fine proprio per la mancanza del richiesto attestato, cosicché la Commissione era tenuta a non includere il debito nelle poste passive. Ciò, invero, non esclude, a priori, che il professionista non possa ottenere con i rimedi ordinari il riconoscimento del suo credito, ma soltanto che non ha titolo, allo stato degli atti, per partecipare alla procedura concorsuale della quale si tratta. In questa sede non è data la cognizione della posizione debito-credito, nascente dalla prestazione di natura professionale su cui si basa la pretesa, cosicché sono inammissibili gli argomenti di impugnazione che a ciò si riferiscono. Una volta che l’Ufficio non ha rilasciato l’attestazione prescritta dalla norma, anche per quanto riguarda il credito di cui alla norma eccezionale contenuta nell’art. 8, comma 7, del D.P.R. n. 378 del 1993, la questione relativa alla spettanza dei compensi per la progettazione deve essere risolta – ai fini della inservibilità nel piano di rilevazione - a monte, secondo i criteri ordinari, che assegnano all’amministrazione di riconoscere il debito sulla base di valutazioni squisitamente discrezionali il cui ambito non è da identificare in questa sede, o al giudice ordinario di definire la sussistenza del diritto di credito ed il suo ammontare, secondo i criteri ordinari di riparto della giurisdizione e naturalmente sul presupposto delle normative concernenti ciascun tipo di rapporto obbligatorio.

5. In conclusione in accoglimento dell’appello principale ed in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere respinto, restando con ciò interamente assorbite le questioni proposte con l’appello incidentale. Considerata, tuttavia, la complessità delle questione, le spese dei due gradi del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando accoglie l’appello principale in epigrafe ed in totale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado; Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 31 gennaio 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE Corrado ALLEGRETTA CONSIGLIERE Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE Paolo BUONVINO CONSIGLIERE Michele CORRADINO CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21 giugno 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)