CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 19 giugno 2006 n. 3576 Pres. Elefante, est. Cerreto Soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L. (Avv.ti R. Bia, P. Vaiano, G. Notarnicola) c. A.U.S.L. BA/3 (Avv. A. Pappalepore), I.N.P.S. (Avv.ti A. Coretti, A. Sgroi e F. Correra) e altri

Contratti della P.A. – Appalto – Illegittimità della aggiudicazione per difetto di requisiti soggettivi – Annullamento in autotutela – Condizioni – Fattispecie

E’ illegittimo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, risultata viziata per difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione – mancata regolarità contributiva - che non contenga alcuna specifica motivazione in ordine al notevole lasso temporale trascorso (nel caso di specie tre anni), alla gravità della violazione ed all’affidamento della parte privata circa la conservazione degli effetti favorevoli. Né tantomeno l’applicazione dei suddetti principi in tema di annullamento d’ufficio vanifica l’effettività delle disposizioni comunitarie e nazionali sui requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, posto che in una circostanza in cui si accerta l’illegittimità di una aggiudicazione a distanza di anni non viene in rilievo l’ordinario e fisiologico svolgersi della procedura di gara, ma una situazione patologica che va affrontata in base ai principi che regolano l’azione amministrativa in caso di provvedimenti amministrativi illegittimi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3576/06 REG.DEC. N. 2326 REG.RIC. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2326/2005 proposto dalla

soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Bia, Paolo Vaiano,Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio, n. 3 presso lo studio del secondo;

contro

l’A.U.S.L. BA/3 rappresentata e difesa dall’avv. Aurelio Pappalepore con domicilio eletto in Roma via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia de Angelis;

e nei confronti

dell’I.N.P.S. rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonietta Coretti, Antonino Sgroi, e Fabrizio Correra con domicilio in Roma via della Frezza, n. 17 presso l’UFFICIO LEGALE INPS

il MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE rappresentato e difeso dall’avv.ssa BEATRICE GAIA FIDUCCIA con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) rappresentato e difeso dall’avv.ssa Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1) rappresentata e difesa dall’avv. Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura generale dello Stato;

per la riforma della sentenza del TAR PUGLIA - BARI: Sezione I n. 219 del 25.1.2005, resa tra le parti, concernente annullamento aggiudicazione SERVIZIO PREPARAZIONE E CONSEGNA PASTI a DEGENTI PRESIDI OSPEDALIERI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.U.S.L. BA/3 e dell’I.N.P.S., il MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE, l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) e l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1). Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati R. Bia, P. Vaiano, Notarnicola e A. Pappalepore; Visto il dispositivo di decisione n. 150/2006; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe, la società cooperativa La Cascina ha fatto presente che aveva partecipato alla licitazione privata indetta dalla ASL BA/3 con deliberazione n. 1589 del 17.10.1998 per l’affidamento per un periodo di sei anni della gestione del servizio di ristorazione a favore dei degenti dei presidi ospedalieri di competenza e per la ristrutturazione delle cucine del presidio di Altamura, risultando aggiudicataria con deliberazione n. 1367 del 24.11.2000; che il contratto veniva stipulato il 5.7.2001 ed il servizio aveva inizio il 21.10.2001 a seguito della ristrutturazione delle cucine di Altamura; che con ordinanza del 31.3.2003, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari disponeva l’applicazione della misura personale nei confronti di alcuni dirigenti della Società nell’ambito di indagini preliminari in corso; che la ASL BA/3, a seguito dell’ordinanza del GIP, decideva di effettuare nuove verifiche in ordine alle dichiarazioni rese in sede i gara e chiedeva all’INPS, all’INAIL ed all’Agenzia delle entrate il rilascio della certificazione comprovante la condizione di regolarità contributiva e fiscale; che le risposte pervenivano nel periodo maggio-giugno 2003 e con deliberazione del 10.6.2003, ritenendosi non regolare la posizione della società alla data 5.5.1999 (termine ultimo per la presentazione delle offerte alla gara in questione), veniva avviato procedimento di autotutela per l’annullamento dell’ammissione alla gara e della relativa aggiudicazione; che la Società partecipava al procedimento evidenziando la regolarità della propria posizione alla data di presentazione dell’offerta ma, a seguito di precisazioni da parte dell’INPS, l’Azienda adottava la deliberazione n. 855 del 28.11.2003, con la quale veniva disposto: - l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre 2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenziale nei confronti dell’INPS, salvo a rideterminarsi con riferimento alla posizione fiscale, e quindi dell’illegittima ammissione, ravvisando ragioni d’interesse pubblico all’atto di autotutela “in ragione sia della gravità delle violazioni oggetto di contestazione che attengono ai requisiti di ammissione alla gara, sia della esistenza di una indagine penale in corso per ipotesi di reato commesse nei confronti di questa Amministrazione, sia infine della incidenza in termini economici correlata al mantenimento del provvedimento”. - la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del solo servizio di ristorazione (poi indetto); - l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e condizioni del contratto stipulato a suo tempo. Avverso detti atti, la società proponeva ricorso al TAR Puglia, che rigettava l’istanza cautelare, poi accolta in sede di appello dalla Sez. V con ordinanza n. 3081/2004, ma il TAR con la sentenza n. 219/20005 respingeva il ricorso nel merito. La Società ha quindi dedotto quanto segue: - il TAR aveva ritenuto di non condividere le doglianze formulate dall’istante con riferimento al malgoverno dei principi in tema di esercizio del potere di autotuela sul presupposto che l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara (regolarità di posizione contributiva) “possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in un momento successivo all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale consolidi una posizione soggettiva che ab inizio avrebbe dovuto condurre all’esclusione pur dopo l’aggiudicazione”, richiamando il precedente Consiglio di Stato, sez. V n. 3130 dell’11.6.2001 ed escludendo in sostanza qualsiasi margine di discrezionalità sul presupposto che l’Amministrazione appaltante non avrebbe alcun autonomo potere di apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità contributiva e tributaria. In tal modo però la decisione sez. V n. 3130/2001 è stata richiamata in modo non corretto in quanto in essa si precisa che l’autotutela decisoria è comunque subordinata alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, dovendosi dar conto della sussistenza di un pubblico interesse concreto ed attuale sia della sua prevalenza rispetto al consolidato affidamento dell’aggiudicataria alla conservazione degli effetti favorevoli, mentre nella specie non vi è traccia di valutazione dell’interesse pubblico specifico in comparazione con l’interesse della società aggiudicataria. Invero, l’aggiudicazione risaliva al 2000 e da allora il servizio era stato regolarmente svolto senza alcuna contestazione da parte dell’Amministrazione; - il rapporto contributivo ha natura complessa, comprendendo oltre l’obbligazione contributiva in senso proprio anche ulteriori obblighi, tra cui quello di rendere conoscibile all’Ente previdenziale, ed agli organi di vigilanza, le circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini della determinazione del quantum del debito contributivo. La Società aveva regolarmente assolto a tali obblighi strumentali alla data del 5.5.1999; - pur potendo l’INPS procedere al recupero dei propri crediti successivamente accertati, tale attività non può comportare l’obbligo di annullare un’aggiudicazione a distanzi di anni, dovendosi applicare i principi in tema di esercizio del potere di autotutela; - non era condivisibile l’assunto del TAR secondo cui non sarebbe ammissibile una valutazione qauli-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, venendo in rilievo un procedimento di autotuela; - non poteva condividersi neppure l’assunto del TAR secondo cui le attestazioni INPS non potevano essere valutate, in quanto esse avevano costituito il presupposto dell’annullamento e perciò almeno dovevano essere conoscibili incidenter tantum; Si sono costituiti con memoria l’INPS e la ASL BA/3 , che hanno richiesto il rigetto dell’appello. In particolare, l’Azienda ha fatto presente che la delibera impugnata era stata adottata richiamando anche l’art. 2 D.L. 25.9.2002, convertito dalla L. 22.11.2002 n. 266, e l’art. 71 D.P.R. n. 445/2000, per cui la Stazione appaltante, una volta accertata la non veridicità della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, non aveva alcun margine di discrezionalità in ordine al provvedimento da adottare e comunque l’INPS aveva confermato la posizione di irregolarità della ricorrente anche a seguito delle deduzioni presentate dalla medesima. Con ordinanza n. 2348/2005, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante. In prossimità dell’udienza pubblica sia l’appellante che le parti resistenti hanno presentato memoria conclusiva.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR PUGLIA – BARI, Sezione I, n. 219 del 25.1.2005, è stato respinto il ricorso proposto dalla società cooperativa La Cascina avverso la deliberazione ASL BA/3 n.855 del 28.11.2003, con la quale era stato disposto: - l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre 2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenziale nei confronti dell’INPS, salvo a rideterminarsi con riferimento alla posizione fiscale, e quindi dell’illegittima ammissione, ravvisandosi ragioni d’interesse pubblico all’atto di autotutela “in ragione sia della gravità delle violazioni oggetto di contestazione che attengono ai requisiti di ammissione alla gara, sia della esistenza di una indagine penale in corso per ipotesi di reato commesse nei confronti di questa Amministrazione, sia infine della incidenza in termini economici correlata al mantenimento del provvedimento”. - la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del solo servizio di ristorazione (poi indetto); - l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e condizioni del contratto stipulato a suo tempo. In particolare il TAR, dopo aver escluso la diretta impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle certificazioni INPS di regolarità contributiva e previdenziale (essendo la questione di competenza del giudice ordinario), ha ritenuto non condivisibile la denunciata carenza motivazione del provvedimento di autotutela sia in relazione all’omessa enucleazione di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’aggiudicazione, sia in riferimento all’obliterazione dell’affidamento riposto dalla società ricorrente in ordine allo svolgimento del servizio sino al suo termine contrattuale ed alla invocata buona fede ingenerata dalle precedenti certificazioni di regolarità contributiva. Ciò sul presupposto che l’Amministrazione appaltante non avrebbe un autonomo potere né di accertamento né di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle c.d. certificazioni di regolarità contributiva e tributaria, che in quanto dichiarazioni di scienza, sarebbero incontestabili in sé e per sé ed avrebbero efficacia vincolante rispetto all’Amministrazione appaltante. Precisa quindi il TAR che se di tale potere l’Amministrazione è carente, non può esercitarne, sotto altre spoglie, in sede di considerazione dell’interesse pubblico all’annullamento di un’ammissione alla gara (e conseguente aggiudicazione) che sia radicalmente viziata in riferimento alla obiettiva carenza del requisito soggettivo di partecipazione (costituito dalla regolarità della posizione contributiva o tributaria). Non potrebbe, in altri termini, ritenersi consentita in un momento successivo, e solo per effetto della circostanza che sia trascorso un intervallo temporale più o meno casualmente lungo, quella valutazione della sussistenza (e ancor meno della “consistenza”) del requisito soggettivo di partecipazione carente al momento della presentazione dell’istanza di invito a procedure ristrette (o dell’offerta, per le procedure aperte), che era preclusa al momento dell’aggiudicazione. L’interesse pubblico sotteso al requisito soggettivo di partecipazione, che si collega anche al puntuale rispetto del principio generale della par condicio tra i partecipanti alla gara, e che, come visto, attiene anche all’effettiva garanzia della piena concorrenza tra le imprese, sarebbe per dir così immanente e permanente ed il fattore temporale non è in grado di “consolidare” gli effetti della sua violazione, almeno quando, come nella specie, residui un apprezzabile intervallo temporale sino alla conclusione del rapporto (circa un triennio). D’altro canto l’introduzione, sia pure con riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela, di una sfera di “discrezionalità” in ordine all’apprezzamento dell’incidenza della carenza del requisito di partecipazione sull’interesse pubblico potrebbe finire per frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitaria e nazionale che, giova ribadire, non attribuiscono alle amministrazioni aggiudicatici alcun potere di giudizio in ordine alla sussistenza/insussistenza dei requisiti ivi stabiliti, ivi compresi quelli di “correntezza” previdenziale e tributaria. A minor ragione, poi, potrebbe ammettersi una valutazione quali-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, posto che il requisito di partecipazione può solo essere sussistente o insussistente, come fatto storico cui si riconnettono le conseguenze giuridiche ineludibili stabilite dalle disposizioni comunitaria e nazionale, che non assegnano alcun rilievo (né correlativamente alcuna sfera di apprezzamento discrezionale) alla “importanza” e “gravità” del difetto del requisito (che costituirebbe contraddizione in termini, poiché il requisito c’è o non c’è, non potendoci essere in misura più o meno “sufficiente”); senza dire che per tale via si finirebbe per riconoscere un potere di valutazione svincolato da parametri certi ed obiettivi che comprometterebbe l’effettività dei principi di trasparenza delle gare e di par condicio tra i concorrenti. Né l’amministrazione appaltante, conseguenzialmente a quanto osservato supra, avrebbe il potere di valutare le giustificazioni proposte dalla società ricorrente in ordine alla contestata irregolarità contributiva, che avrebbe correttamente rimesso all’istituto previdenziale che le ha, sia pure in modo succinto, motivatamente disattese. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Società cooperativa.

2. L’appello è fondato. Merita adesione la doglianza secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione a distanza di circa tre anni doveva essere comunque subordinato alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, dovendosi dar conto della sussistenza di un pubblico interesse concreto ed attuale sia della sua prevalenza rispetto al consolidato affidamento dell’aggiudicataria alla conservazione degli effetti favorevoli, mentre nella specie non vi era traccia di valutazione dell’interesse pubblico specifico in comparazione con l’interesse della società aggiudicataria.

2.1. Al fine di delimitare l’oggetto della presente controversia, è opportuno precisare che, essendo stata rinviato l’esame della regolarità fiscale della Società ricorrente, viene in rilievo solo il problema della regolarità contributiva, per cui si reputa opportuno indicare la normativa che disciplina tale aspetto per la partecipazione agli appalti pubblici di servizi (nella specie, servizio di ristorazione in favore dei degenti dei presidi ospedalieri della ASL Bari/3).

2.2. Al riguardo viene in considerazione l’art. 12 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), che nella sua originaria formulazione, stabiliva al comma 1 che: “Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 e successive modificazioni e integrazioni, l’applicazione delle disposizioni sull’esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell’art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all'allegato 1 al presente decreto”. A sua volta l’art. 11 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (recante “Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive (CEE) n. 62/77, (CEE) n. 767/80 e (CEE) n. 295/88”) dispone l’esclusione dalla partecipazione alle gare delle imprese che, tra l’altro (comma 1 lettera d): “non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese di residenza”. Al comma 2 l’art. 11 poi rinvia la dimostrazione del requisito alla “…produzione di un certificato rilasciato dall’ufficio, nazionale o straniero, competente od anche di una dichiarazione rilasciata, con le forme di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, dal fornitore interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni”. L’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, come novellato dall’art. 10, d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, stabilisce ora direttamente, al comma 1 lettera d), l’esclusione dalle gare delle imprese che, tra l’altro, “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, riproducendo (salvo il richiamo anche al d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403) il disposto del ricordato art. 11 comma 2 del d.lgs. n. 358 del 1992 in ordine alla prova della regolarità contributiva. La disposizione dell’art. 12 costituisce recepimento nell’ordinamento nazionale dell’art. 29 della direttiva CEE del Consiglio n. 50/92 del 18 giugno 1992 (di coordinamento, appunto, delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) che consente, tra l’altro, l’esclusione dalle gare di “qualunque prestatore di servizi” che (comma 1 lettera d) “…non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”. Il comma 2 dell’art. 29 della direttiva ammette a riprova dell’assenza della causa di esclusione “un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro interessato”, demandando agli Stati membri di designare “…le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione”, informandone immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione, nel termine di cui al successivo art. 44 (1° luglio 1993). A tale ultima disposizione ha dato attuazione il novellato art. 12 comma 4 del d.lgs. n. 157 del 1995 da parte del D. L.vo n. 65/2000, stabilendo al comma 4 che “Il Ministero della giustizia e le altre amministrazioni competenti… comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, gli uffici e organi competenti al rilascio dei certificati o altre attestazioni…” e che “Nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione dei dati stessi alla Commissione europea e agli altri Stati membri”.

2.3. L’applicazione di detta normativa ha dato luogo ad un consistente contenzioso. In primis, è venuto alla luce il problema della determinazione del concetto di regolarità contributiva (V. TAR Puglia. Lecce, n. 1114 del 2004; o con riferimento al concetto di regolarità fiscale: la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 8215 del 27.12.2004) e del momento in cui tale regolarità deve sussistere (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, n. 4817 del 20.9.2005 e sez. VI n. 288/2006), nonché il problema della vincolatività o meno per la Stazione appaltante delle certificazioni INPS, INAIL (o della Agenzia delle Entrate per la regolarità fiscale) che attestino la non regolarità della posizione dell’impresa con esclusione di qualsiasi autonoma valutazione da parte della Stazione appaltante (V., nel senso della vincolatività dell’attestazione, la sentenza appellata in questo giudizio e TAR Campania n. 24777 del 24.3.2005, mentre appaiono orientate a consentire la valutazione della gravità o meno dell’infrazione la decisione di questo Consiglio, sez. IV n. 4817/2005, già citata, e TAR Lazio, sez. II ter, n. 1259 del 14.2.2005) ed infine la questione del momento in cui può effettuarsi la verifica dell’attendibilità delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni da parte della Stazione appaltante (V. la decisione di questa Sezione n. 3130 dell’11.6.2001, che ammette tale controllo anche dopo l’intervenuta aggiudicazione sulla base dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, e l’art. 11 L. 15.5.1997 n. 127, poi trasfuso nell’art. 75 D.P.R. 28.12.000 n. 445, che commina la decadenza dei benefici conseguiti sulla base di dichiarazione non veritiera, nonché l’art. 2 D.L. 25.9.2002 n. 210, convertito dalla L. 22.11.2002 n. 266 che prevede l’obbligo di presentare alla stazione appaltante la certificazione della regolarità contributiva per tutte le imprese affidatarie di un appalto pubblico). Alcune questioni interpretative della normativa comunitaria sono state sottoposte anche alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, che si è pronunciata con la sentenza n. 2/2006 del 9.2.2006 precisando l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18.6.1992 92/50 /CEE non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente: - in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o - in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o - mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine

2.4. Da quanto esposto emerge che le menzionate disposizioni normative sono rivolte essenzialmente a disciplinare l’ordinario e fisiologico procedimento per la scelta dell’appaltatore pubblico, che si caratterizza per un controllo semplificato ed immediato dell’iter di formazione del contratto ad evidenza pubblica al fine di ridurre gli oneri posti a carico degli operatori privati ed accelerare la conclusione del procedimento di gara. Per cui, se il più delle volte il problema della regolarità contributiva (o di quella fiscale) viene in rilevo in sede di ammissione/esclusione delle imprese dalla gara (ed i menzionati orientamenti della giurisprudenza amministrativa si riferiscono in linea di massima proprio a provvedimenti di esclusione dalle gare prima dell’aggiudicazione), ciò non esclude che esso possa emergere a distanza di tempo dall’aggiudicazione in sede di controllo straordinario legato a determinate circostanze che suggeriscono od impongono una verifica più approfondita delle dichiarazioni dei privati (V. la decisione di questa Sezione n. 3130/2001, già citata). In tale evenienza, salva l’applicabilità di specifiche normative di settore, evidentemente non possono valere gli ordinari principi sopra illustrati, che pure sono tuttora non del tutto definiti, ma debbono applicarsi le consolidate regole giurisprudenziali che disciplinano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (V. la decisione di questa Sezione n. 3130/2001, più volte citata), regole che recentemente sono state anche codificate dal legislatore con l’art. 21-nonies L. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. dall’art. 14 L. 11.2.2005 n. 15. 2.5.Quest’ultima è l’ipotesi che si verificata nella fattispecie, essendo stato provocato da un’indagine penale in corso nel marzo 2003 l’accertamento più approfondito nei confronti dell’istante a quasi tre anni di distanza dall’intervenuta aggiudicazione. L’Amministrazione ha ritenuto di dover adottare in applicazione dei principi generali un provvedimento di autotutela d’ufficio (come si desume dal suo contenuto), senza alcun riferimento ad altre alternative pure consentite dalla specifica normativa ad es. decadenza dei benefici conseguiti per effetto della non veridicità delle dichiarazioni sostitutive prodotte dall’istante per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 11 L. n. 127/1997 e dell’art. 75 D.P.R. n. 445/2000. Ma poi l’Amministrazione, nel decidere per l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e dell’ammissione alla gara, si è limitata a asserire la sussistenza dell’interesse pubblico in modo generico, rilevando una violazione attinente ai requisiti di ammissione alla gara e la presenza di un indagine penale in corso senza ulteriori specificazioni (aspetti riguardanti la mera legalità), nonché la incidenza in termini economici del mantenimento del provvedimento di aggiudicazione. In tal modo però, non solo non è stata quantificata l’entità del dovuto all’INPS e perciò la gravità della violazione, ma non si è tenuto conto neppure del notevole periodo di tempo che era trascorso dall’aggiudicazione e dell’interesse della parte privata e relativo affidamento al mantenimento del rapporto per circa altri tre anni. Né l’applicazione dei principi in tema di annullamento d’ufficio, che valgono sia nei confronti delle imprese italiane che di quelle degli altri membri della CEE, è idonea a frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitarie e nazionali che stabiliscono i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, come adombrato dal TAR, non venendo in rilievo l’ordinario e fisiologico svolgersi della procedura di gara, ma una situazione patologica a distanza di anni dall’intervenuta aggiudicazione. Tanto più che il concetto di regolarità contributiva (o fiscale) è aspetto rimesso alla normativa nazionale, cui spetta di precisare il contenuto e la portata degli obblighi, nonchè le condizioni del loro adempimento (V. punto 25 della motivazione della sentenza Corte di giustizia, n. 2/2006, già citata), con rilevanza perciò anche dei principi che regolano l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo illegittimo.

4. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, l’appello deve essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma dela sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006 con l’intervento dei Signori: Agostino Elefante Presidente Raffaele Carboni Consigliere Marzio Branca Consigliere Aniello Cerreto Consigliere estensore Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19 giugno 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)