REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 2828 del 2004, proposto dalla società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via F. Gonfalonieri, 5 contro il Comune di Mirano, rappresentat0 e difeso dagli avvocati Alfredo Bianchini e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Viale Giulio Cesare 14 per la riforma previa sospensione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 22 dicembre 2002 n. 6260, resa tra le parti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi altresì gli avv.ti A. Manzi su delega dell’avv. L. Manzi e Bianchini; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con la sentenza in epigrafe, assunta in forma semplificata in sede cautelare, è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Mirano, contro la decisione del detto Comune di esercitare il diritto di riscatto a partire dal 31 dicembre 2003. Il Tar ha ritenuto che la clausola della convenzione, con la quale è stata devoluta al giudizio di un collegio arbitrale la soluzione delle eventuali vertenze insorte tra le parti, doveva considerarsi valida. tenuto anche conto dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000. La società GE.AD. ha proposto appello per ottenere la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia. Il Comune di Mirano si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto gravame. Con ordinanza 5 novembre 2004 n. 4509 la Sezione ha respinto la domanda cautelare. Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO L’impugnata sentenza di inammissibilità del ricorso di primo grado è motivata in base alla ritenuta validità della clausola compromissoria inserita all’art. 21 del contratto relativo alla gestione del servizio di distribuzione del gas, che il Comune intende riscattare, e tale valutazione è criticata dall’appellante Impresa, titolare della gestione, con la censura di errata applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, cui la sentenza attribuisce, erroneamente secondo l’assunto, finalità interpretativa, con conseguente efficacia sanante delle clausole stipulate anteriormente all’entrata in vigore della legge predetta. A sostegno del gravame si allega la giurisprudenza della Sezione con la quale è stata affermata la inammissibilità della devoluzione a collegi arbitrali delle controversie di competenza del giudice amministrativo e la natura innovativa della norma appena citata (Cons. St. Sez. VI, 8 aprile 1992 n. 1902). Il Comune resistente, dal canto suo, deduce che la controversia concerne l’esercizio del diritto soggettivo di riscatto, se non quello di recesso unilaterale, e che tale circostanza è affermata dalla sentenza con statuizione non contestata in appello. Sarebbe quindi ammissibile e valida la clausola compromissoria, in applicazione dell’art. 806 c.p.c.. L’appello è fondato. Deve essere disattesa in primo luogo la lettura della sentenza appellata offerta dalla parte resistente, la quale tende ad accreditare la tesi che il primo giudice non abbia fondato il giudizio di difetto di giurisdizione sull’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, bensì sul dato, non contestato in appello, che la vertenza ha per oggetto diritti soggettivi, e che, quindi, ne sarebbe comunque ammissibile la devoluzione a collegio arbitrale, a norma dell’art. 806 c.p.c.. Tale ricostruzione non regge ad un attento esame della pur breve motivazione, nella quale il periodo fondante va individuato nel seguente: “.. tale tipo di clausola compromissoria deve ritenersi valida in forza dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205/2000, norma interpretativa, ..”. Il successivo periodo: “ e, trattandosi di controversia avente ad oggetto diritti soggettivi – quelli derivanti all’affidatario del servizio dal contratto – determina la competenza arbitrale in deroga alla competenza del Giudice amministrativo.”, assume rilievo se ed in quanto risulti corretta la premessa maggiore, ossia che la clausola sia valida. In altri termini, sempre secondo la sentenza, la deroga derivante dalla clausola opera non perché si tratta (dato ma non concesso, come si vedrà) di diritti soggettivi, ma perché una norma di legge ha reso valida la clausola. Perde dunque di significato l’eccezione della parte resistente secondo cui l’appellante avrebbe rinunciato a contestare il capo di sentenza che qualifica l’oggetto della vertenza come attinente a diritti soggettivi, così pregiudicando l’esito favorevole dell’appello. La proposizione in questione, infatti, non potrebbe da sola sorreggere il dispositivo se venisse meno la premessa maggiore rappresentata dalla validità della clausola, e dunque la specifica contestazione deve considerarsi assorbita nell’altra. Si può aggiungere che il rilievo assolutamente centrale attribuito dalla sentenza alla natura interpretativa della novella del 2000 emerge chiaramente dal richiamo alla precedente sentenza dello stesso giudice n. 1583 del 2003, (poi annullata con rinvio in sede di appello con decisione della Sezione V, n. 3146 del 2004) nella quale è stato condotto un esame approfondito del problema, con ampio riferimento ai lavori parlamentari. A tale riguardo, e per ribadire, conclusivamente, il valore innovativo proprio dell’art. 6 comma 2, vale la pena di notare che proprio dai lavori parlamentari emerge il senso e lo scopo della novella introdotta nel 2000. La sentenza citata (n. 1583-2003) dai primi giudici ricorda infatti che l’attuale formulazione della disposizione trae origine da un emendamento (n. 5.8), il cui presentatore (on. Acquarone) così ne chiariva la predetta natura interpretativa nella seduta del 21 marzo 2000 della II Commissione della Camera: “…questo è stato presentato al fine di ribadire in un atto normativo di grado primario l’interpretazione della dottrina secondo cui la natura della posizione soggettiva vantata deve essere assunta come criterio di ammissibilità della procedura arbitrale. Nel caso in esame, pertanto, la disponibilità del diritto soggettivo da parte del titolare legittimerebbe la facoltà attribuita a costui di scegliere lo strumento giurisdizionale diretto a risolvere quelle controversie che vedano coinvolta quella posizione soggettiva. La Corte di cassazione ha invece affermato più volte che tale criterio deve essere individuato in riferimento alla natura del giudice, alla cui giurisdizione è attribuita la competenza della materia oggetto della controversia. Secondo tali tesi, nel caso in cui sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la competenza di materie attinenti a diritti soggettivi sarebbe precluso il ricorso alla procedura arbitrale, salvo che la legge non lo consenta espressamente, come ad esempio nel caso degli appalti pubblici. L’emendamento in esame è pertanto diretto a superare tale interpretazione giurisprudenziale, che tra l’altro determina una disparità di trattamento tra situazioni uguali, quali quelle relative alle controversie in materia di appalti pubblici, per le quali è ammesso il compromesso arbitrale, e quelle relative alle concessioni, in quanto per queste ultime non è prevista alcuna disposizione legislativa di tenore simile a quella vigente per gli appalti”. Pare evidente, anche su questo versante, che, al momento dell’approvazione della legge, diritto vivente non poteva che considerarsi la lettura seguita, a torto o a ragione sul piano dogmatico, dalla Suprema Corte regolatrice, e che, pertanto, all’intervento del legislatore vada attribuito lo scopo e l’effetto, appunto, di modificare un ben determinato e stabilizzato assetto interpretativo, innovando sul punto l’ordinamento. Altrimenti detto, la possibilità di deferire al collegio arbitrale una determinata controversia concernente diritti rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, si fonda oggi sull’art. 6, comma 2, e non sull’art. 806 c.p.c., come si pretenderebbe interpretato dalla legge n. 205 del 2000. Può notarsi, d’altra parte, che il legislatore, volendo attribuire efficacia retroattiva alla introduzione dell’arbitrato in materia di lavori pubblici, ha adottato una disposizione di significato inequivocabile, aggiungendo il comma 5 all’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994. Ne rimane quindi escluso il valore interpretativo della norma in questione, con connessa efficacia sanante delle clausole compromissorie stipulate anteriormente alla entrata in vigore della norma (nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, n. 472 del 2003; n. 2726 del 2004; n.3823 del 2004; n. 6327 del 2004). Alle assorbenti considerazioni che precedono va aggiunto che la sentenza impugnata si rivela errata anche nella parte che qualifica la controversia come avente ad oggetto i diritti soggettivi del concessionario, mentre egualmente non condivisibile appare la prospettazione del Comune resistente, che ritiene la vertenza riferita al “diritto soggettivo” di riscatto. Come la Sezione ha già avuto modo di osservare (sent. n. 3146 del 2004, cit.) la clausola convenzionale invocata dal Comune riguarda “tutte le contestazioni o le controversie che potessero insorgere in dipendenza e per l’interpretazione della presente convenzione …”, cioè le questioni concernenti l’applicazione della convenzione nella fase di attuazione del rapporto concessorio. Con la deliberazione impugnata, invece, l’amministrazione ha ritenuto di potere esercitare il riscatto della concessione ai sensi dell’art. 24 del R.D. 15.10.1925, n. 2578. Tale disposizione, come è noto, assegna ai comuni la facoltà di riscattare le concessioni relative ai servizi pubblici - dopo trascorso un periodo di tempo dall’inizio della concessione, variabile a seconda dei casi - per consentire agli enti, che si fossero determinati a mutare il sistema di gestione del servizio, di assumerne direttamente l’esercizio, come previsto in via di massima dall’art. 1 dello stesso testo normativo. Il Comune di Mirano, con la deliberazione impugnata in primo grado, si è determinato a riscattare il servizio in concessione alla Società GE.AD e i relativi impianti a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 164 del 2000 (cd. Decreto Letta), che disciplina ex novo le attività di provvista, di distribuzione e di vendita del gas naturale, al fine evidente di assegnare al servizio di cui trattasi un assetto diverso. Si tratta, quindi, di un atto, con il quale il Comune appellato ha esercitato una facoltà che non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma che deriva, sul piano astratto, salvo quindi a verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente da una norma di legge. Nessun rilievo è da attribuire alla circostanza che il “diritto” di riscatto sia menzionato dalla convenzione all’art. 6, perché la disposizione si risolve nel rinvio alla “disciplina vigente sulla municipalizzazione dei pubblici servizi”. Vale a dire che tale menzione non rappresenta la fonte effettiva del potere esercitato, che apparteneva comunque all’Amministrazione in forza della ricordata norma di legge. Orbene, la verifica della legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata esercitata è fuori dalla materia oggetto della clausola compromissoria, di cui all’art. 21 della convenzione attuativa, ed è rimessa al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi del già citato art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998. Quello che viene comunemente definito il diritto di riscatto altro non è che una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione è autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione dell’interesse legittimo. Né appare che la conclusione possa mutare a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del per allegare sotto altro profilo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Non è dubbio che la pronuncia abbia individuato l’oggetto della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi in quelle controversie che traggano origine – come ricorda lo stesso Comune appellato - dall’esercizio di potere autoritativo, e si è già detto come il c.d. diritto di riscatto debba essere qualificato come un aspetto del potere di gestione del servizio pubblico. L’accoglimento dell’appello comporta l’annullamento della sentenza che ha declinato la giurisdizione con conseguente rinvio al primo giudice, a norma dell’art. 35, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 ( Cons. St., Sez. IV, 19 ottobre 2004 n. 6712). Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al primo giudice; dispone la compensazione delle spese; ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2005 con l'intervento dei magistrati: Raffaele Iannotta Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Goffredo Zaccardi Consigliere Marzio Branca Consigliere est. Aniello Cerreto Consigliere