REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto da SALINI COSTRUTTORI SPA in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Guido Cerruti e Raffaele Izzo con domicilio eletto in Roma viale Liegi n. 34, presso lo studio del primo; contro RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA GIA’ ENTE FERROVIE DELLO STATO rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Saverio Mussari con domicilio eletto in Roma Lungotevere Mellini n. 24; ITALFERR SPA non costituitasi; e nei confronti di CONSORZIO NAZ. COOP. PRODUZ. E LAVORO CIRO MENOTTI, ADANTI SPA, ING. RAFFAELLO PELLEGRINI SRL, I.CO.M. SRL rappresentati e difesi dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sezione III ter n. 389/2005; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 29 novembre 2005 relatore il Consigliere Sabino Luce. Uditi altresì, gli avvocati Cerruti, Izzo, Murari e Clarizia; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO 1. Con bando di gara, pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica italiana in data 8 luglio 2003, l’Italfer s.p.a. indiceva una licitazione privata per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di raddoppio della linea ferroviaria Cagliari-Golfo degli aranci, tratta Decimomannu-San Gavino, per un importo complessivo di euro 144.071.729,53, di cui euro 140.422.380,68 per lavori ed euro 2.148.885,00 per oneri di sicurezza, da aggiudicarsi a corpo con il criterio dell’offerta a prezzi unitari. All’esito della procedura di gara, con verbale del 16 gennaio 2004, la commissione aggiudicatrice aggiudicava provvisoriamente l’appalto all’associazione temporanea di imprese costituita da Adanti s.p.a. (capogruppo mandataria)- Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti (mandante)- I.C.O.M. s.r.l. (mandante) ed Impresa di costruzioni ing. Raffaello Pellegrini (mandante) con un ribasso pari al 9,3300%; con lo stesso verbale la commissione di gara prendeva atto della nota prot. Dal. AP, del 1 marzo 2004, con la quale il responsabile del procedimento per la fase dell’aggiudicazione aveva comunicato, a seguito di relazione del 26 febbraio 2004 dell’apposita struttura tecnica, che l’offerta presentata dal raggruppamento costituito dalla Salini costruzioni s.p.a. e Maire enginering s.p.a. che, con un ribasso del 14,565%, era stata la più conveniente per la stazione appaltante, era risultata anormalmente bassa. Gli atti indicati, unitamente al successivo verbale della commissione di gara del 9 marzo 2004, per quanto potesse occorrere, al bando di gara e ad ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, erano impugnati al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dal raggruppamento escluso il quale, con ricorso notificato l’8 maggio 2004, ne deduceva l’illegittimità chiedendone l’annullamento ed in subordine il risarcimento dei danni, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 del D. Lgs. n. 89/98 come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000. Al ricorso resisteva l’Italferr s.p.a. e l’Adanti s.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento aggiudicatario che deduceva, con ricorso incidentale, notificato a mezzo tele fax il 3 giugno 2004, l’inammissibilità del ricorso principale in quanto il raggruppamento ricorrente doveva essere escluso dalla gara per avere indebitamente modificato l’offerta. 2. Con l’impugnata sentenza, il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha ritenuto la legittimità dell’operato della stazione appaltante ed ha respinto, sia il ricorso principale dal raggruppamento escluso, sia il ricorso incidentale del raggruppamento aggiudicatario dichiarando integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio. Contro l’indicata sentenza, la Salini costruttori s.p.a. nell’indicata qualità, ha proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo, con ricorso notificato il 19 maggio 2005, la riforma dell’impugnata decisione con l’annullamento degli atti impugnati in primo grado e la condanna dell’amministrazione appaltante al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, per danno emergente, mancato utile e perdita di chance; all’impugnazione resiste la Rete ferroviaria italiana s.p.a. mentre l’Adanti s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento aggiudicatario, con ricorso notificato il 17 giugno 2005, ha proposto appello incidentale chiedendo la riforma della decisione di primo grado con la declaratoria d’inammissibilità dell’originaria domanda del raggruppamento appellante. La causa è stata chiamata per l’udienza odierna al cui esito è stata trattenuta in decisione dal collegio. DIRITTO 3. Col ricorso di primo grado, la Salini s.p.a., nell’impugnare la dichiarazione di anomalia della sua offerta e l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato facente capo all’Adanti, aveva dedotto censure relative a: - violazione dell’art. 30.4 della direttiva C.E. 93/38, dell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 544; eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per carenza di istruttoria, manifesta illogicità, difetto di motivazione, travisamento del fatto, violazione del principio del contraddittorio, confusione e perplessità dell’azione amministrativa; sviamento di potere; violazione della legge n. 241/1990, con riferimento a molteplici profili (rubricate nella sentenza impugnata coi nn. da 1 a 6); - eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per carente e comunque insufficiente istruttoria, grave travisamento dei fatti, manifesta illogicità, contraddittorietà, perplessità dell’azione amministrativa (rubricato, invece, col n. 7). Secondo la ricorrente, il procedimento di verifica dell’anomalia indicata si era svolto affrettatamente, in carenza di contraddittorio, senza adeguata istruttoria, senza considerare la complessività dell’offerta e senza motivazione dell’esclusione; le addotte sue giustificazioni, inoltre, erano state tutte inadeguatamente valutate. 4. Il Tribunale amministrativo regionale, come già rilevato, ha ritenuto infondate le doglianze nella considerazione che la valutazione negativa sulla congruità dell’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a. era stata correttamente maturata sulla base delle giustificazioni rese dall’impresa in allegato alla domanda di partecipazione alla gara e successivamente alla richiesta di chiarimenti; chiarimenti, peraltro, che erano consistiti in mere integrazioni della documentazione che era stata già inizialmente prodotta e che si presentavano, a loro volta, d’immediata e facile lettura. Dal che non era irragionevole ipotizzare- secondo i giudici di primo grado- che la stazione appaltante fosse, già all’atto di ricezione della domanda di partecipazione alla gara, in grado di redigere la relazione di sintesi sul giudizio di anomalia dell’offerta. Secondo i giudici di primo grado, non vi era stata, pertanto, alcuna frettolosità o superficialità nell’esame delle giustificazioni addotte dall’impresa che erano state, invece, tutte correttamente acquisite e valutate, con adeguata estrinsecazione della ragioni che inducevano a non ritenerle fondate. 5. Nel censurare l’indicata decisione, la Salini s.p.a. ribadisce che l’esclusione dalla gara del raggruppamento da essa rappresentato era avvenuta ingiustamente, senza alcuna previa comunicazione, immotivatamente, in assenza di contraddittorio ed all’esito di un procedimento insufficientemente istruito. Con una prima nota del 5 febbraio 2005, la struttura tecnica della stazione appaltante l’aveva invitata ad un incontro da tenersi il 19 febbraio 2004 per chiarire l’offerta, con facoltà di presentare, ad integrazione dei giustificativi già prodotti a corredo della domanda, la documentazione ritenuta idonea ad esporre, in particolare, i costi riguardanti le spese generali e numerose voci delle opere civili. Dopo l’incontro tenuto nella data indicata e del cui esito, impropriamente, non era redatta verbalizzazione, l’Italferr, senza alcuna specifica contestazione o puntualizzazione, sollecitava la presentazione di ulteriori chiarimenti e documentazione relativamente ad alcuni soltanto dei prezzi precedentemente già esposti, cui essa impresa immediatamente provvedeva in data 25 febbraio successivo. Secondo l’appellante, il fatto che i chiesti ulteriori chiarimenti riguardassero alcune soltanto delle voci dei prezzi, lasciava intendere che quelle non contestate erano state ritenute adeguatamente giustificate; di modo che il brevissimo tempo intercorso tra l’acquisizione dell’ulteriore documentazione e la redazione della relazione della struttura tecnica (il 26 febbraio 2004) faceva presumere che la disposta esclusione fosse stata già decisa prima dell’instaurazione del contraddittorio. Conclusivamente, secondo la società ricorrente, nel procedimento di verifica dell’asserita anomalia del sua offerta, era stato violato il contraddittorio, così come imposto dalla normativa comunitaria, in quanto non era stato consentito alcun suo apporto collaborativo alla formazione della volontà dell’amministrazione. La tempistica dell’istruttoria e la mancanza di motivazione dell’adottato provvedimento denotavano, inoltre- sempre secondo l’impresa ricorrente- superficialità, inadeguatezza ed incompletezza della verifica e l’evidente volontà di escludere la sua offerta sulla base delle sole giustificazioni preventive e senza alcuna valutazione di quelle presentate nel corso del procedimento di verifica. Era mancata, infine- sempre secondo l’appellante- una valutazione dell’offerta non limitata all’analisi dei singoli e specifici prezzi, ma che la riguardasse nel complesso delle sue componenti; anche perché l’appalto era a corpo. 6. Come, poi, già rilevato nelle premesse di fatto, nel giudizio di primo grado avanti al Tribunale amministrativo regionale, l’Adanti s.p.a., con ricorso incidentale, aveva, a sua volta, dedotto la carenza di legittimazione ed il difetto di interesse del raggruppamento Salini costruttori s.p.a. alla contestazione dell’esito della gara, dovendovi comunque essere escluso per irregolarità della documentazione presentata. Il ricorso della Adanti, esaminato preliminarmente dai giudici di primo grado, è stato rigettato dal Tribunale amministrativo regionale in considerazione della ritenuta infondatezza (per le prime sei) e della irrilevanza (per le ultime tre) delle censure dedotte. Il raggruppamento facente capo all’indicata società Adanti s.p.a. ripropone, con appello incidentale, le doglianza di primo grado, censurando la decisione adottata dal Tribunale amministrativo regionale ed insistendo per l’accoglimento del gravame incidentale da cui deriverebbe anche l’inammissibilità dell’appello principale. L’appellante incidentale ribadisce, pertanto, che il raggruppamento controinteressato: in occasione del contraddittorio con la stazione appaltante aveva, consapevolmente e dichiaratamente, modificato la documentazione posta a base dell’analisi dei prezzi, producendo giustificativi diversi da quelli originariamente presentati in sede di gara e dando, in tal modo, la prova di non essere in condizione di eseguire l’appalto al prezzo proposto (primo motivo); aveva presentato giustificazioni lacunose e carenti con particolare riferimento ai prezzi praticati dai subappaltatori (secondo motivo); non era in possesso della qualificazione prescritta dal bando per tutte le categorie di lavorazioni poste a base di gara (terzo motivo); non aveva adempiuto alla richiesta dell’Italferr di descrivere dettagliatamente i costi previsti a fronte dell’assolvimento degli obblighi contrattuali di cui all’art. 24 della convenzione (quarto motivo); aveva assunto, per gli oneri di cui all’art. 24 dello schema di convenzione, di avere destinato euro 150.000,00 per parcelle collaudo statico, spese legali, consulenze laddove, poi, nel ricorso aveva precisato che alle sole parcelle dei collaudatori erano stati riservati euro 70.000,00 (quinto motivo); aveva presentato numerose offerte di fornitori non impegnative né per la durata dei lavori né per il termine dilatorio di irrevocabilità dell’offerta (sesto motivo). 7. Così ricostruiti i termini della causa, ad avviso del Collegio, entrambi gli appelli vanno respinti. 8. Ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/1994, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e prima dell’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, le stazioni appaltanti verificano l’attendibilità delle offerte che presentano un ribasso percentuale pari o superiore ad una determinata soglia (di anomalia). La disposizione tende a tutelare l'amministrazione dal rischio di dover aggiudicare l'appalto a concorrenti che offrano prezzi a tal punto vantaggiosi da far ragionevolmente dubitare della serietà dell'offerta; l’individuazione della soglia di anomalia ha luogo sulla base di un calcolo automatico, analiticamente descritto dalla norma e sulla base delle offerte presentate; ed ai fini della verifica dell’attendibilità dell’offerta, non c’è differenza tra appalti aggiudicati a corpo ed appalti aggiudicati a misura (Cons. St. Sez. V, 7 febbraio 2002, n. 702); né rileva che trattasi in concreto di appalto integrato. Nel caso in esame, l’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a., con un ribasso percentuale del 14,565%, era superiore alla soglia di anomalia e correttamente, pertanto, era sottoposta a verifica. 9. La verifica dell’anomalia delle offerte si configura, poi, come un subprocedimento all’interno di quello di scelta del contraente logicamente articolato in tre distinti momenti: della richiesta di giustificazioni all’offerente (primo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli elementi giustificativi dell’offerta da parte dell’impresa (secondo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). La normativa nazionale di cui all’indicato art. 21 della legge n. 109/1994 anticipa il contraddittorio al momento della formazione e presentazione della domanda di partecipazione, imponendo ai concorrenti di fornire giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative indicate nel bando di gara o nella lettera di invito che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base di gara. Il che contribuisce ad accelerare la procedura di verifica dato che, attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni, l’amministrazione può disporre da subito di elementi utili di valutazione per poter controllare la congruità delle offerte presentate; con la possibilità, sulla base di tali sole giustificazioni, di considerare l’offerta, benché apparentemente anormalmente bassa, seria ed attendibile e pertanto accettabile. L’anticipazione delle giustificazioni serve anche a scongiurare il pericolo che le stesse, anziché essere realmente esistenti al momento della presentazione della domanda, vengano artatamente costruite ex post. Nel caso in esame, la documentazione allegata all’offerta della Salini Costruttori s.p.a. non era ritenuta sufficiente a giustificare la percentuale di ribasso, di modo che, correttamente, la stazione appaltante, con nota del 5 febbraio 2004, ne notificava l’inattendibilità all’impresa offerente, sollecitando ulteriori chiarimenti con riferimento ad 82 voci delle circa 500 che concorrevano alla formazione del prezzo; ed a seguito di un incontro tenutosi negli uffici della stazione appaltante, con nota del 19 febbraio 2004, chiedeva ulteriori adempimenti, assolti il 25 febbraio 2004. 10. Legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, pur in presenza di palese inattendibilità dell’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a. non lo ha immediatamente escluso dalla gara. La richiamata disposizione nazionale che anticipa il contraddittorio al momento della formulazione della domanda non consentiva, infatti, un’immediata esclusione delle offerte ritenute, in tale prima fase, non congrue, derivandone, altrimenti, la violazione del principio comunitario della previa necessità del contraddittorio con l’impresa offerente. L’esigenza, inoltre, di assicurare un effettivo contraddittorio con l’impresa offerente non precludeva all’impresa medesima di produrre, nel corso del procedimento di verificazione, documentazione nuova e diversa rispetto a quella prodotta in allegato all’offerta, dato che l’integrazione delle giustificazioni originarie può costituire fisiologico e naturale arricchimento dei dati e documenti inizialmente prodotti, con il limite del non stravolgimento dell’offerta come inizialmente proposta (Cons. St. Sez. VI, 8 marzo 2004). Stravolgimento, che non sembra si sia verificato nel caso in esame, in cui i nuovi prezzi del calcestruzzo e di altri materiali dell’appalto, indicati dalla Salini a giustificazione del proposto ribasso percentuale, pur confermando l’inattendibilità dell’offerta originaria, non ne comportavano- contrariamente a quanto dedotto dal raggruppamento controinteressato- una sostanziale alterazione. Di modo che, giustamente, la struttura tecnica della stazione appaltante, solo all’esito del procedimento, con valutazione ampiamente motivata, dava atto dell’inattendibilità dell’offerta Salini e ne informava il responsabile del procedimento che, a sua volta, ne dava comunicazione alla commissione di gara che aggiudicava l’appalto al raggruppamento controinteressato facente capo all’impresa Adanti s.p.a. 12. La descritta articolazione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non comportava, infatti- come pretenderebbe la Salini appellante- che, nella valutazione finale dell’amministrazione, dovessero considerarsi soltanto i documenti prodotti successivamente alla contestazione dell’inadeguatezza di alcune delle voci dei prezzi dell’appalto. E nemmeno comportava la necessità di una sorta di progressivo avanzamento della contestazione delle riscontrate carenze, quasi che il provvedimento finale- come pure pretenderebbe la Salini s.p.a. -dovesse implicare una necessaria corrispondenza tra deciso e contestato, come se si trattasse di un atto a formazione progressiva riconducibile ad una volontà concordata tra l’impresa e l’amministrazione appaltante. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è, infatti, unico ed i due momenti nei quali si articola il suo sviluppo vanno alla fine contestualmente ed unitariamente valutati con giudizio conclusivo della sola stazione appaltante che tiene conto di tutte le acquisizioni comunque compiute. Ed anche se non è consentita l’esclusione di un’impresa sulla sola base dell’esame preliminare dell’analisi dei prezzi allegata all’offerta e senza avere chiesto ulteriori chiarimenti, non è, tuttavia, precluso che- ritenuti insufficienti i chiarimenti forniti- il giudizio di non congruità sia motivato con riferimento principalmente alle allegazioni originarie alla proposta domanda. Il che è quanto, sostanzialmente, avvenuto nel caso in esame, in cui alle iniziali e segnalate carenza l’impresa appellante non ha dato adeguato riscontro apportando addirittura- come già sottolineato precedentemente- onde giustificarla, modifiche all’originaria proposta di offerta (con specifico riferimento al calcestruzzo, il cui prezzo iniziale non è stato mai giustificato dalla Salini s.p.a.). Di modo che non è censurabile la valutazione della stazione appaltante la quale- come rilevato dal Tribunale amministrativo regionale- pur avendo valutato l’inadeguatezza dell’offerta prevalentemente in base alle acquisizioni compiute prima del 5 febbraio 2004, ha, tuttavia, maturato la decisione dopo aver fatto richiesta di ulteriori documenti e dopo aver constatato che i chiarimenti forniti erano mere integrazioni, di agevole intelligibilità, di quanto già precedentemente acquisito. 10. Il fatto, poi, che l’amministrazione dovesse tener conto della complessività dell’offerta- contrariamente a quanto pretende l’appellante- non implicava che essa fosse anche tenuta a formulare concrete ed analitiche contestazioni in ordine a tutte le possibili giustificazioni dell’offerta medesima, essendo sufficiente, per poter ritenere assolto all’obbligo del contraddittorio ed all’onere della motivazione, che la determinazione assunta fosse stata coerente, sotto il profilo dell’aderenza alla realtà ed alla logica, al raffronto tra i fatti accertati e le regole tecniche e di esperienza amministrativa che governano la materia. Una volta, infine, che l’impresa offerente era stata posta in condizione di estrinsecare compiutamente (ed aveva effettivamente estrinsecato) il suo diritto a fornire tutti gli elementi utili a comprovare la serietà della sua offerta, il provvedimento finale, dato che i chiarimenti forniti non avevano superato alcuna delle insufficienze segnalate, proprio perché muoveva dal presupposto della significatività delle voci di prezzo contestate, non doveva in sovrappiù diffondersi in una valutazione d’insieme dell’offerta con una ulteriore e formalmente autonoma sua valutazione globale. Come è stato già evidenziato dal Consiglio di Stato, con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione dell’offerta risulta solo apparente, in quanto è da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richiesti al concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta. Di guisa che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposte a verifica, non occorreva che il giudizio di incongruità fosse anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio dell’incongruità della globalità dell’offerta (Cons. Stz. Sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409). 11. Come, infine, emerge dagli atti di causa, l’inattendibilità dell’offerta Salini è stata giustificata con riferimento, principalmente, alla sottostima della manodopera ed all’inattendibilità dei prezzi indicati per alcuni materiali (in particolare, per il calcestruzzo). Quanto al primo dei punti indicati- come ben ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale- la valutazione dell’amministrazione, oltre a riguardare la progettazione definitiva, è stata maturata sulla base dei parametri aggiornati tratti dalla tabella 6 del D.M. 11 dicembre 1978 e senza che l’impresa appellante avesse fornito opportune chiarificazioni e comunque, sebbene specificamente sollecitata, avesse chiarito l’attendibilità dei prezzi asseritamene praticati dai subappaltatori. Quanto, poi, al costo del calcestruzzo, come già rilevato precedentemente, il raggruppamento Salini, nella nota di giustificazione del 13 febbraio 2004, faceva riferimento ad un asserito risparmio del 5% per aggiornamento dell’offerta a suo tempo presentata da Calcestruzzi s.p.a.; il che, oltre a non avere giustificazione nel mercato, implicava una modificazione radicale ai costi espressi in occasione della domanda di partecipazione e che non poteva essere fatta valere in sede di chiarimenti ed integrazione alla documentazione inizialmente prodotta. Considerazioni, quelle indicate, che, ad avviso del collegio, sono da sole sufficienti a far ritenere corretto e motivato il formulato giudizio di inattendibilità dell’offerta. 12. Da tutto quanto precede va fatta conseguire la reiezione dell’appello (con riferimento, sia al gravame principale, sia al gravame incidentale) con compensazione tra le parti delle spese di lite, sussistendovi giusti motivi per la complessità della lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 29 novembre 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone - Presidente Sabino Luce - Consigliere Est. Luigi Maruotti - Consigliere Carmine Volpe - Consigliere Luciano Barra Caracciolo - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....17/05/2006 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)