CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 17 maggio 2006 n. 2844 Pres. Schinaia - Est.Minicone Vitalini & Randich S.p.a. (Avv. P. Piselli) c. Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano (Avv. F. Laudadio);G. Malinconico S.p.a.(Avv. L. Di Bonito, C. Sarro)

1. Processo Amministrativo – Interesse a ricorrere - Gara – Aggiudicazione – Omessa verifica della congruità dell’offerta della seconda in graduatoria - Ricorso della terza in graduatoria - Interesse a ricorrere - Sussiste

2. Processo Amministrativo – Parti - Contraddittorio – Gara - Ricorso della terza in graduatoria per l’annullamento dell’aggiudicazione ed il riesame delle posizioni successive – Mancata estensione del contraddittorio alla seconda in graduatoria - Ammissibilità del ricorso

1. E’ sufficiente a legittimare l’impugnazione dell’esito della gara anche il solo interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, interesse la cui carenza potrebbe essere dichiarata solo nei casi in cui fosse chiaro e certo che la pronuncia sarebbe priva di utilità per il ricorrente in quanto dall’annullamento dell’aggiudicazione conseguirebbe automaticamente quella ad un concorrente in posizione inferiore. Sussiste, pertanto, l’interesse della concorrente risultata terza in graduatoria ad impugnare l’aggiudicazione della gara, qualora la stazione appaltante non abbia verificato la congruità dell’offerta anormalmente bassa presentata dalla seconda classificata. In tal caso, infatti, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, l’aggiudicazione alla seconda in graduatoria, preclusiva del soddisfacimento dell’interesse sostanziale della ricorrente, sarebbe potuta conseguire solo nel caso in cui la sua offerta, in sede di riapertura della gara, avesse superato il vaglio di congruità delle giustificazioni addotte.

2. In relazione alla pretesa dell’impresa terza in graduatoria di annullare l’esito complessivo della gara, la seconda in graduatoria non può considerarsi controinteressata in senso tecnico rispetto all’oggetto del ricorso, volto non ad aggredire la sua posizione ma soltanto ad ottenere, una volta annullata l’aggiudicazione alla vincitrice, il riesame delle posizioni successive. La mancata estensione ad essa del contraddittorio, pertanto, non determina l’inammissibilità del ricorso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2844/2006 Reg.Dec. N. 1996 Reg.Ric. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1996 del 2004, proposto da

VITALIANI & RANDICH S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Piselli, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Giuseppe Mercalli n. 13;

contro

il Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio, elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 - IVB;

e nei confronti

di Giovanni Malinconico s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Leopoldo Di Bonito e Carlo Sarro, elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi in Roma, Piazza di Spagna n. 35,

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, I Sez., n. 13203 del 15 ottobre 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano e della Società Giovanni Malinconico; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 17 gennaio 2006 il Cons. Giuseppe Minicone; Uditi l’avv. Piselli e l’avv. Laudadio; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania la Vitaliani & Randich s.p.a. impugnava, insieme con gli atti di svolgimento della gara, la delibera commissariale n. 88/02, con la quale il Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano aveva aggiudicato all’impresa Giovanni Malinconico s.p.a. la licitazione privata esperita per l’appalto dei lavori di ristrutturazione dell’impianto irriguo della zona Alifana – zona bassa – 1° e 2° lotto, per l’importo netto di € 5.780.635,19 oltre € 273.805,00, relativi agli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Deduceva, al riguardo, le seguenti censure: a) violazione dell’art. 31, comma 2, L. n. 109 e della lex specialis di gara per essere stata l’offerta vincitrice formulata al lordo e non al netto degli oneri di sicurezza; b) violazione dell’art. 90, comma 7, DPR n. 554/1999, per avere l’Amministrazione, nella discordanza tra il prezzo offerto e la percentuale di ribasso, corretto quest’ultimo elemento; c) violazione del punto 8 della lettera di invito; eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione; d) violazione del punto 5 della lettera di invito; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità, travisamento dei fatti, illogicità e carenza di motivazione; e) eccesso di potere sotto i connessi profili della carenza di istruttoria, irrazionalità e travisamento dei fatti; illogicità, carenza di motivazione ed errore sui presupposti di fatto e di diritto. Concludeva, deducendo il suo interesse all’aggiudicazione della gara e, in subordine, al risarcimento di tutti i danni patiti. La società Giovanni Malinconico presentava, a sua volta, ricorso incidentale, contestando, in sostanza, l’adeguatezza della giustificazione dei prezzi offerti e la non veridicità della dichiarazione inerente la qualità dei tubi e raccordi da fornire. La ricorrente proponeva motivi aggiunti per impugnare la nota del 16 giugno 2003, con la quale il responsabile del procedimento di gara aveva preannunziato che, in caso di riapertura dell’istruttoria nei riguardi dell’offerta della Vitaliani & Randich, ne avrebbe, comunque, disposto l’esclusione in relazione alla qualità dei tubi indicati nella fornitura. In fase di incidente cautelare, il T.A.R. negava la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato, prospettando l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, attesa la mancata notifica all’impresa seconda in graduatoria, potenziale beneficiaria dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione impugnata, in luogo della ricorrente, classificatasi terza. La relativa ordinanza era annullata da questa Sezione, sul rilievo che il secondo graduato doveva considerasi cointeressato all’impugnazione e che sussisteva l’interesse strumentale della ricorrente allo svolgimento dell’ulteriore attività amministrativa, conseguente ad un eventuale annullamento dell’aggiudicazione. Il giudice adito, con la sentenza appellata, ha dichiarato il ricorso inammissibile, affermando, in sintesi: - che l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione può anche essere strumentale alla sola rinnovazione delle operazioni di gara; - che tale rinnovazione, tuttavia, per poter condurre alla soddisfazione dell’interesse sostanziale fatto valere dalla ricorrente, doveva, di necessità, nel caso concreto, passare attraverso la demolizione della posizione della seconda classificata; - che tale demolizione non poteva essere rinviata ad una fase successiva, altrimenti sarebbe venuta meno l’esigenza di concentrazione, che ha ispirato il legislatore nella promulgazione della legge n. 205/2000; - che, dunque, l’interesse azionato non era suscettibile di essere soddisfatto, anche solo potenzialmente, dalla successiva attività amministrativa, in ragione dell’assenza di qualsiasi censura volta a porre in discussione la posizione della seconda, la cui priorità in graduatoria si presentava già immediatamente preclusiva della pretesa dell’istante. Avverso detta decisione ha proposto appello la Vitaliani & Randich, sostenendone la erroneità, in quanto non potrebbe negarsi, nei suoi confronti, la sussistenza di un interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione. Infatti, a seguito dell’annullamento di questa, l’Amministrazione, una volta espunta l’offerta vincitrice, dovrebbe esaminare, prioritariamente, la giustificabilità o no dell’offerta della seconda classificata (rivelatasi anch’essa, al pari della prima e della terza, superiore alla soglia di anomalia), onde, sussistendo la possibilità che tale offerta non superi il vaglio di ammissibilità, l’esito favorevole del gravame comporterebbe, in linea con la giurisprudenza consolidata, effetti conformativi compatibili con la possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse azionato. Del resto, ogni possibilità di aggredire pregiudizialmente la congruità delle giustificazioni presentate dalla seconda classificata le sarebbe stata preclusa dalla mancata verifica di queste ultime da parte dell’amministrazione, che si era limitata a prendere in considerazione solo quelle relative all’offerta della prima. Per altro verso, l’appellante contesta la decisione del T.A.R., in quanto, a tutto voler concedere, la mancata evocazione in giudizio della seconda classificata avrebbe comportato solo la necessità di integrazione del contraddittorio, essendo stato il gravame notificato almeno ad un controinteressato. In ogni caso, da un lato, la seconda classificata non rivestirebbe la posizione giuridica di controinteressata, ma di cointeressata all’impugnazione dell’aggiudicazione; dall’altro, non vi sarebbe alcun provvedimento amministrativo riguardante l’offerta di quest’ultima, censurabile innanzi al giudice amministrativo, non avendo il Consorzio proceduto all’esame delle giustificazioni dei prezzi anomalmente bassi, come, invece, avrebbe dovuto. Ciò premesso, l’appellante ha riproposto tutti i motivi dell’atto introduttivo, non esaminati dal T.A.R., a seguito della dichiarazione di inammissibilità del ricorso, insistendo anche sull’istanza risarcitoria. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano e l’impresa Giovanni Malinconico, i quali, con argomentazioni parallele, nel chiedere la conferma della sentenza appellata, hanno dedotto un’ulteriore profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado, per non avere la ricorrente impugnato la nota del 16 giugno 2003, con la quale l’amministrazione le aveva comunicato la sua intenzione di ritenere inammissibile l’offerta da essa presentata, in quanto proponente la fornitura e posa in opera di tubazioni in PVC non dotate di marchio IIP, come prescritto nel disciplinare di gara. Le parti appellate hanno, poi, ribadito l’infondatezza o l’inammissibilità dei motivi riproposti in appello. La controinteressata ha anche riproposto le censure svolte con ricorso incidentale circa le illegittimità da cui sarebbe affetta l’offerta dell’appellante, censure assorbite dal T.A.R., a seguito della pronuncia di inammissibilità del ricorso principale. Tutte le parti, in vista dell’udienza di discussione, tenutasi il 17 gennaio 2006, hanno depositato memorie, per riepilogare e ribadire le proprie tesi difensive.

DIRITTO

1. L’Impresa Vitaliani & Randich s.p.a. appella la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha dichiarato inammissibile il suo ricorso contro gli atti della gara di appalto dei lavori di ristrutturazione dell’impianto irriguo della zona Alifana – zona bassa – 1° e 2° lotto, indetta dal Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano, conclusasi con l’aggiudicazione all’impresa Giovanni Malinconico s.p.a.. Il primo giudice ha fondato la propria pronuncia sul rilievo che la ricorrente, classificatasi terza nella graduatoria finale, non aveva mosso alcuna contestazione contro la seconda classificata (CPL Concordia), che, pur potendosi considerare cointeressata quanto al rifacimento della gara (e, pertanto, in questa veste, non destinataria necessaria del gravame), si presentava, invece, controinteressata in ordine alla pretesa sostanziale all’aggiudicazione dell’appalto, non potendo quest’ultima essere soddisfatta in capo all’Impresa Vitaliani & Randich, se non previa dimostrazione dell’illegittimità anche dell’offerta collocata in posizione prioritaria. Né tale fase, ad avviso del T.A.R., avrebbe potuto svolgersi in un successivo giudizio, stanti l’esigenza, sul piano processuale, di concentrazione del contenzioso relativo alle gare di appalto, voluta dalla novella di cui alla legge n. 205/2000, attraverso il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e quella, sul piano sostanziale, di unitarietà e continuità della gara.

2. Oppone l’appellante a tale argomentazione che, alla stregua della giurisprudenza del giudice amministrativo, è sufficiente a sorreggere l’impugnazione dell’esito della gara anche il solo interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, interesse la cui carenza potrebbe essere dichiarata solo nei casi in cui fosse chiaro e certo che la pronuncia sarebbe priva di utilità per il ricorrente, in quanto dall’annullamento dell’aggiudicazione conseguirebbe automaticamente quella ad un concorrente in posizione poziore.

3. L’assunto merita di essere condiviso.

4. Va osservato, in primo luogo, che la CPL Concordia non può considerarsi controinteressata in senso tecnico rispetto all’oggetto del ricorso della Vitaliani & Randich, volto non ad aggredire la sua posizione, ma soltanto ad ottenere, una volta annullata l’aggiudicazione alla vincitrice Impresa Malinconico, il riesame delle posizioni successive. Ed infatti, in relazione a tale pretesa, la stessa CPL Concordia si presenta come cointeressata e, quindi, non litisconsorte necessaria, per cui il primo giudice non poteva dichiarare inammissibile il ricorso per la mancata estensione ad essa del contraddittorio.

5. Escluso, dunque, che la preclusione all’ingresso del gravame possa essere sorretta dalla carenza di contraddittorio (che, oltretutto, comporterebbe solo la necessità della sua integrazione), non appare neppure fondato l'assunto del T.A.R., secondo cui dalla mancata evocazione in giudizio della seconda classificata discenderebbe un diverso profilo di inammissibilità del ricorso della Vitaliani & Randich, per difetto di interesse, in quanto l'accoglimento del ricorso comporterebbe un beneficio solo per la CPL Concordia. Trascura, infatti, il giudice di prime cure di considerare che l’offerta di quest’ultima si era collocata anch’essa oltre la soglia di anomalia, onde un’eventuale aggiudicazione, preclusiva del soddisfacimento dell’interesse sostanziale della ricorrente, sarebbe potuta conseguire solo nel caso in cui l’offerta stessa, in sede di riapertura della gara, avesse superato il vaglio di congruità delle giustificazioni addotte, operazione valutativa, questa, non effettuata preventivamente dall’amministrazione e, pertanto, allo stato, suscettibile di concludersi negativamente, con conseguente presa in considerazione dell’offerta dall’Impresa Vitaliani & Randich, terza classificata.

6. Né vale opporre, come sostiene la decisione appellata, l’esigenza di concentrazione processuale del sindacato sugli atti di svolgimento delle gare di appalto, emergente dalla configurazione del rito speciale introdotto dal legislatore del 2000, giacché tale esigenza non implica il superamento del principio di carattere generale, secondo cui l’interesse azionabile deve, comunque, rivestire i caratteri dell’attualità e della concretezza. E tali caratteri non sussistono certamente, se è incerto ed eventuale l’esito della valutazione nei confronti della concorrente che precede l’istante in graduatoria.

7. Oltre tutto (e sotto un distinto profilo), il T.A.R. ha omesso di considerare che, anche a voler accedere alla sua tesi, secondo cui, in relazione al conseguimento del “bene finale” costituito dall’aggiudicazione, le posizioni della seconda e della terza classificata avrebbero dovuto essere esaminate unitariamente, il ricorso giurisdizionale non potrebbe avere ad oggetto immediato l’offerta della CPL Concordia, potendo la stessa essere aggredita solo attraverso l’impugnazione di un atto del Consorzio, che l’avesse ritenuta ammissibile e congrua. Orbene, poiché la ricorrente in primo grado non ha inteso mettere in dubbio la legittimità dell’ammissione alla gara della seconda classificata e poiché sul contenuto dell’offerta di questa non è intervenuta alcuna valutazione dell’Amministrazione, non si vede come eventuali censure mosse dalla Vitaliani & Randich, in seno al ricorso di primo grado, all’offerta de qua avrebbero potuto ricevere ingresso ed essere esaminate dal giudice amministrativo, in assenza di ogni provvedimento attualmente lesivo della posizione della ricorrente. Ed è significativo, al riguardo, che il T.A.R. abbia dovuto ipotizzare, per suffragare la sua tesi circa la necessità dell’estensione del contraddittorio alla seconda classificata, che la ricorrente avrebbe dovuto attaccare la posizione di questa “con riferimento all’offerta iniziale…, con eventuale integrazione, ove necessario, con i motivi aggiunti, degli atti relativi al subprocedimento di verifica della anomalia dell’offerta”, trascurando, però, di specificare, in assenza della deduzione di vizi attinenti all’ammissione e alla collocazione in graduatoria dell’offerta, attraverso l’impugnazione di quale atto, direttamente ed immediatamente lesivo del proprio interesse, la Vitaliani & Randich avrebbe dovuto “attaccare” la posizione della CPL Concordia, al fine di riservarsi la possibilità di ingresso ai “motivi aggiunti” avverso gli atti volti, eventualmente, a considerare giustificata l’anomalia dell’offerta di questa e, conseguentemente, a dichiararla aggiudicataria della gara.

8. La riconosciuta fondatezza del motivo di appello sopra esaminato impone, a questo punto, di scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, sollevata sia dal Consorzio di bonifica del Sannio Alifano sia dalla controinteressata Impresa Giovanni Malinconico, sul rilievo che la Vitaliani & Randich sarebbe, sotto altro profilo, priva di interesse all’impugnazione, in quanto avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara per la carenza di un requisito di ammissione. Ciò, in relazione alla circostanza che la sua offerta proponeva la fornitura e posa in opera di tubazioni in PVC, non dotate del marchio IIP, come prescritto nello specifico disciplinare, non essendo l’Azienda indicata quale fornitrice esclusiva delle tubazioni anzidette in possesso del marchio IIP. Oltre tutto, l’intento di escludere la ricorrente dalla gara, nell’ipotesi di riapertura della stessa, era già stato anticipato dalla stazione appaltante e la relativa nota in data 16 giugno 2003 non era stata impugnata.

8.1. L’eccezione è del tutto destituita di fondamento. In disparte la circostanza che l’appellante ha dedotto di aver tempestivamente e ritualmente impugnato la nota anzidetta, con atto di motivi aggiunti depositato il 2 luglio 2003, è assorbente il rilievo che la Vitaliani & Randich non ha affatto incluso nella sua offerta tubi in PVC privi del marchio IIP, avendo, anzi, espressamente dichiarato, come imposto dalla lettera di invito, di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nello schema di contratto, nel capitolato speciale di appalto, nei piani di sicurezza, nei grafici e in tutti gli elaborati di progetto (e, del resto, la lista delle categorie di lavoro e forniture messa a disposizione dei concorrenti, ai fini dell’offerta, non contemplava la specificazione del marchio). Ne consegue che l’eventuale posa in opera di tubazioni non conformi al disciplinare avrebbe comportato non l’inammissibilità dell’offerta, ma l’inesatta esecuzione del contratto, con le conseguenze relative all’inadempimento.

8.2. D’altra parte, è pure da dire che, indipendentemente dall’assorbente rilievo di cui sopra, la presunta non conformità dell’offerta dei tubi in PVC al disciplinare è stata argomentata dalle controparti con la sola circostanza che la ditta indicata dalla ricorrente come fornitrice non possiederebbe il marchio IIP. Sennonché, come giustamente osserva l’appellante, quel che rilevava, ai fini del rispetto del disciplinare, non era il possesso del marchio IIP da parte del fornitore, ben potendo questi approvvigionarsi, per la fornitura cui si era impegnato, da un produttore in possesso di detto marchio, onde, anche per questo profilo, l’eccezione in esame non appare idonea a precludere l’ingresso dell’offerta ed a determinare, quindi, una conseguente carenza di interesse della ricorrente in primo grado all’impugnazione.

9. Deriva da tutto quanto sopra esposto che la sentenza dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso della Vitaliani e Randich deve essere riformata.

10. Il Collegio deve, a questo punto, farsi carico dell’esame delle censure mosse, nel merito, alla legittimità dell’aggiudicazione della gara all’Impresa Giovanni Malinconico; censure assorbite dalla definizione in rito del ricorso di primo grado e riproposte in appello dall’interessata.

11. Al riguardo, fondata ed assorbente si rivela la doglianza (punto B.3 del gravame) diretta a lamentare l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara alla prima classificata, per avere l’amministrazione preso in considerazione un’offerta, nella quale il ribasso complessivo era superiore a quello indicato nella Tabella C, relativa alle voci di prezzo delle categorie di lavoro più rappresentative.

11.1. Ed invero, il punto 8 della lettera di invito n. 1906 dell’11 luglio 2002, precisava, addirittura in caratteri grassetti, tali da richiamare l’attenzione dei concorrenti, che non sarebbero state “prese in considerazione” offerte che presentassero “complessivamente ribassi superiori a quelli indicati nella Tabella C (scaturente dai prodotti delle quantità e dei prezzi offerti per le categorie di lavoro più rappresentative dell’appalto, riepilogate nella Tabella A, debitamente analizzate e giustificate dai concorrenti in sede di gara)”. Orbene, il ribasso percentuale risultante dalla Tabella C, relativamente all’Impresa Malinconico, era del 41,082%, laddove il ribasso complessivo offerto è stato del 44,044%, poi modificato direttamente dal responsabile del procedimento nel 42,521%, per renderlo, secondo quanto dichiarato da quest’ultimo, congruente con il prezzo in cifra assoluta e con i prezzi unitari.

11.2. Ebbene, non occorre affrontare analiticamente, in questa sede, la questione, anch’essa posta dall’appellante, circa l’illegittimità della modifica d’ufficio della percentuale di ribasso recata dall’offerta, alla luce delle puntuali prescrizioni che l’art. 90 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 detta per le ipotesi di discordanza fra il prezzo complessivo e il ribasso percentuale (prescrizioni che non appaiono autorizzare l’intervento espletato), giacché anche la percentuale di ribasso corretta si rivela, comunque, superiore a quella esposta nella Tabella C; il che avrebbe dovuto comportare, in base alla previsione del bando, cui l’Amministrazione si era autovincolata, l’impossibilità di prendere in considerazione l’offerta.

11.3. Né vale argomentare, come ha fatto il Consorzio, che la differenza positiva era “trascurabile” e che, comunque, rappresentava un vantaggio per l’amministrazione, posto che, da un lato, la clausola della lettera di invito era tassativa nel non ammettere la considerazione dei ribassi complessivi superiori a quelli indicati nella Tabella C, senza configurare eccezioni in relazione all’entità dello scostamento; dall’altro, non può, evidentemente, ammettersi, in una gara per l’esecuzione di opere pubbliche - presidiata da regole certe, poste a tutela della trasparenza e imparzialità dell'Amministrazione nonché della par condicio dei concorrenti - che l’operatività di una clausola espressa di esclusione sia rimessa all’apprezzamento soggettivo dell'Amministrazione stessa, sulla base dell’evanescente criterio della “trascurabilità” o no dell’entità della sua violazione.

11.4. Né, a superare tale principio (che è uno dei cardini delle procedure concorsuali di cui si discute), può valere il dedotto vantaggio per l’amministrazione, atteso che tale fattore non può essere certo invocato per derogare a prescrizioni autovincolanti.

11.5. Ciò posto, è, evidentemente, irrilevante anche la ricostruzione della ratio della prescrizione di cui al punto 8 della lettera di invito, operata dalle controparti, giacché, in disparte ogni valutazione circa la correttezza di tale ricostruzione, la stessa si rivela evidentemente recessiva rispetto al chiaro tenore testuale della clausola de qua.

11.6. Del tutto priva di pregio è, infine, l’argomentazione del Consorzio convenuto, secondo il quale la prescrizione in parola non sarebbe stata posta “a pena di esclusione”, rivestendo, evidentemente, il medesimo significato letterale e logico l’avvertenza (evidenziata, come si è detto, in grassetto) che “non saranno prese in considerazione” le offerte non conformi alla prescrizione stessa.

12. L’accoglimento dell’appello impone, a questo punto, di esaminare i motivi del ricorso incidentale (subordinati) proposti in primo grado dall’Impresa Giovanni Malinconico, che, in quanto assorbiti dal T.A.R., sono stati reiterati nella memoria difensiva di quest’ultima.

12.1. Tali motivi sono inammissibili, in quanto, avendo ad oggetto presunti vizi, carenze, o incongruità delle analisi e delle giustificazioni delle voci di prezzo, non ancora esaminate dall’Amministrazione, mirano ad introdurre un sindacato del giudice amministrativo preventivo e sostitutivo dell’attività valutativa spettante all'Amministrazione stessa e, pertanto, impingente direttamente nel merito del suo potere discrezionale.

13. L’appello va, in conclusione, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara all’Impresa Giovanni Malinconico s.p.a..

14. Poiché, peraltro, il contratto di appalto da questa stipulato risulta, alla data odierna, completamente eseguito, essendo stato approvato, con delibera commissariale del 9 gennaio 2006, il certificato di collaudo delle opere, la riapertura delle operazioni di gara, che l’amministrazione dovrà effettuare in esecuzione del presente giudicato, sarà preordinata esclusivamente all’individuazione del soggetto che sarebbe risultato aggiudicatario, ove la gara stessa si fosse svolta nell’osservanza dei principi sopra affermati, ai fini dell’esame della richiesta di risarcimento del danno avanzata dalla Vitaliani & Randich Tale richiesta potrà, peraltro, essere scrutinata solo se, in esito alle valutazioni circa le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta della CPL Concordia, seconda classificata, quest’ultima risulti, a sua volta, non congrua e sempre che sia ritenuta, per contro, sufficientemente giustificata l’offerta dell’appellante, anch’essa superiore alla soglia di anomalia.

14.1. A tal fine, l’Amministrazione porrà in essere i conseguenti adempimenti, provvedendo a corredare le proprie conclusioni di idonea, analitica motivazione.

15. Le spese del doppio grado di giudizio, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, possono essere equamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) accoglie l’appello nei termini di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 gennaio 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Mario Egidio SCHINAIA Presidente Luigi MARUOTTI Consigliere Carmine VOLPE Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....17/05/2006 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)