REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto da Buonocore Andrea, Buonocore Vittorio, Fevola Michele, Fantarella Paolo, Luongo Armando, Molinaro Marcello, Rossetti Vincenzo, Varricchio Angelo, Zarcone Vincenzo, Iovino Clemente, Salvatore Luigi, Buco Armando, Bianchini Cosimo, Farese Giuseppe, Fuggi Cosimo, Giannone Concetta erede di Rossit Dante, Romano Sergio, Torella Antonio, Ucci Guido, Baldini Vincenzo, Bianchini Giuseppe, Bellarosa Guido Gildo, Cerniera Davide, Falco Nicola, Feoli Vincenzo, Luciani Tullio, Maturo Nicola, Falco Nicola, Perrotta Luigi, Troiano Bruno, Zampelli Antonio Luigi, D'Onofrio Gerardo, rappresentati e difesi dall'avv. Giovanni Romano con quali sono elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell'avv. Stefania Jasonna, al Viale Mazzini, n. 132, contro - la Gestione Commissariale Governativa delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; - Il Ministero dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici è per legge domiciliato in Roma Via dei Portoghesi, n. 12; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione III, n. 3530 del 22 settembre 2000. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Trasporti; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Metrocampania Nordest (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli) in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005 relatore il Consigliere Guido Salemi. Uditi l'avv. Pafundi, per delega dell'avv. Romano, l'avvocato dello Stato Aiello e l'avv. Soprano Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO In attuazione dell'art. 1, comma 7, D.L. 4 marzo 1989, n. 77, conv. nella L. 5 maggio 1989, n. 160, che prevedeva l'accorpamento in un'unica azienda delle Gestioni governative della Ferrovia Alifana e della Ferrovia Benevento-Napoli, con decreto del Ministro dei Trasporti 20 novembre 1991, n. 2307, veniva istituita, previa soppressione delle due gestioni governative, ed in luogo delle stese, un'unica azienda denominata Gestione governativa delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli. Gli appellanti indicati in epigrafe, già dipendenti della soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli e successivamente dipendenti della nuova Gestione governativa, proponevano ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, deducendo che il personale proveniente dalla due soppresse Gestioni governative percepiva, a parità di mansioni e di qualifiche, un trattamento economico differenziato; in particolare, il personale proveniente dalla soppressa gestione governativa della Ferrovia Alifana fruiva di un migliore trattamento economico rispetto a quello proveniente dalla soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli, in quanto percepiva una speciale indennità, c.d. di lavoro intenso, derivante dal precedente rapporto di servizio con il Consorzio Trasporti Pubblici di Napoli. In ragione di siffatta sperequazione retributiva, le competenti organizzazioni sindacali avevano chiesto la perequazione dei trattamenti economici con decorrenza dall'1 gennaio 1992. Il Commissario della nuova Gestione Governativa unificata, con atto del 18 maggio 1992, aveva disposto l'erogazione, al personale proveniente dalla soppressa Gestione governativa della ferrovia Benevento-Napoli, a decorrere dal mese di maggio 1992, di un'anticipazione pari ad un terzo delle differenze retributive mensili per singoli livelli, anticipazione poi sospesa da giugno a settembre 1992 e poi nuovamente corrisposta da ottobre 1992. Pertanto, i ricorrenti, chiedevano il riconoscimento del diritto ad ottenere la perequazione retributiva nella misura indicata in ricorso. Lamentavano di essere destinatari di una discriminazione economica, percependo un trattamento economico inferiore a quello dei colleghi di pari qualifica e mansioni; che tale discriminazione costituiva violazione dei doveri di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.); lamentavano altresì che la discriminazione economica costituiva violazione del principio di eguaglianza; e che la disparità di trattamento risultava in fatto riconosciuta dallo stesso datore di lavoro, come sarebbe emerso dai verbali di riunioni sindacali e dal fatto che era stato riconosciuto un anticipo pari ad 1/3 del migliore trattamento retributivo. Con sentenza n. 3530 del 22 settembre 2000, il giudice adito respingeva il ricorso. Osservava in proposito, che, sul principio di parità di trattamento, gli orientamenti, anche più recenti della Corte di Cassazione, negavano la sussistenza di un siffatto principio nell'ordinamento con riguardo alla retribuzione, con la conseguenza che i trattamenti differenziati posti in essere da uno stesso datore di lavoro, a parità di livello ed anche di qualifiche, erano pienamente legittimi, salvo che fossero posti in essere in violazione con specifiche disposizioni di legge, ed in particolare che potessero essere configurati come atti discriminatori. Quanto al principio di ragionevolezza, lo stesso non poteva essere utilmente invocato, in quanto le differenze retributive non erano state determinate e create dalla gestione attuale datrice di lavoro, ma erano state dalla stessa ereditate per effetto del confluire in un'unica azienda del personale appartenente a due diversi enti soppressi. Il giudice di prime cure esaminava, poi, la memoria depositata il 30 giugno 2000, con la quale i ricorrenti, nel precisare le conclusioni già spiegate nella domanda introduttiva, deducevano che il diritto alla perequazione derivava da disposizioni contrattuali che erano state erroneamente applicate dalla gestione resistente. Ad avviso del T.A.R., tale domanda era inammissibile, costituendo una mutatio libelli non consentita dall'ordinamento processuale. Avverso tale sentenza, i summenzionati ricorrenti hanno interposto appello con atto notificato il 2 novembre 2001. Resistono al ricorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Metrocampania Nordest (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli s.r.l. che, nelle more del giudizio, è subentrata nella gestione del servizio svolto dalla citata Gestione Governativa, assorbendone il personale in virtù del D.P.C.M. 16 novembre 2000. Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, l'appello è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1.- Forma oggetto del ricorso in appello la sentenza n. 3530 del 22 settembre 2000, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione III, ha respinto il ricorso degli appellanti indicati in epigrafe, tutti originariamente dipendenti della soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli e successivamente confluiti nella Gestione delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli. 2.- In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni di difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di inammissibilità del ricorso, che sono state sollevate dall'Avvocatura Generale dello Stato. Si sostiene in proposito che, a seguito dell'emanazione del D.P.C.M. 16 ottobre 2000, che ha dato esecuzione all'art. 8 del D.L.gs. n. 422/97, le Gestioni Governative sono state trasformate in società per azioni, non più legate al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e dotate di autonoma personalità giuridica; che, peraltro, il ricorso in appello è stato notificato il 2.11.2001 alla "Gestione Commissariale Governativa delle ferrovie Alifana e Benevento Napoli" ed al Ministero dei Trasporti, nel domicilio eletto presso l'Avvocatura generale dello Stato. Conseguentemente, stante la mancata notificazione del ricorso in appello alla summenzionata società per azioni, l'appello stesso va dichiarato inammissibile. Le suesposte eccezioni sono infondate. Il D.P.C.M. 16 ottobre 2000 è intervenuto quando il processo de quo era già in corso, essendo iniziato con ricorsi notificati nel 1993 e 1994. La vicenda che esso contempla, per le caratteristiche delle situazioni giuridiche disciplinate, può essere ricondotta nello schema della successione (tra enti) a titolo particolare nel diritto controverso. E', dunque, applicabile l'art. 111, primo comma, c.p.c. alla stregua del quale il processo prosegue tra le parti originarie, con la conseguenza che ritualmente il ricorso in appello è stato notificato alla Gestione Commissariale Governativa delle Ferrovie Alifana e Benvenuto-Napoli e al Ministero dei trasporti, che erano stati parti nel giudizio svoltosi in primo grado. 2.- Può, quindi, procedersi all'esame del merito della controversia. 3.- Con il primo motivo di appello, i ricorrenti, ripropongono, nella sostanza, le censure contenute nel ricorso di primo grado. A loro avviso, l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 4570 del 17 maggio 1996, cui si è rifatto il T.A.R., è in contrasto con l'altrettanto autorevole espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 103/1989; in ogni caso è contestabile come una giurisprudenza formatasi in relazione a rapporti di lavoro privato possa essere trasfusa senza alcuna correzione nell'ambito del rapporto pubblicistico in esame; infine, la gestione unificata ed il Ministero avevano sempre operato un riconoscimento del diritto all'equa retribuzione da parte dei dipendenti interessati dalla sperequazione contestata e, da ultimo, con l'accordo 8 aprile 1998, la Gestione aveva operato un ulteriore definitivo riconoscimento del diritto dei ricorrenti alla medesima retribuzione goduta dai dipendenti provenienti dall'ex Gestione Ferrovia Alifana. Le censure sono infondate. 3.1.- Quanto alla prima doglianza, il Collegio non ritiene che vi siano elementi per discostarsi dall'orientamento assunto da questa Sezione nella sentenza 11 ottobre 1999, n. 1346 con considerazioni che in questa sede si ripropongono. Giova sul punto ricordare che fino alla nota sentenza della Corte costituzionale n. 103 del 1989, la giurisprudenza unanime della Corte di Cassazione era orientata, con svariati argomenti, nel senso che nel vigente ordinamento giuridico non esiste un principio generale di trattamento nei negozi intersoggettivi privati, tali da precludere all'autonomia collettiva e individuale la possibilità di differenziate posizioni retributive a parità di mansioni e qualifiche, salvo il rispetto dell'art. 36 Cost., che garantisce condizioni minime a tutti i lavoratori. Su tale consolidato orientamento si innestava la sentenza della Corte costituzionale 9 marzo 1989 n. 103, che, nell'escludere l'illegittimità costituzionale, con riferimento all'art. 41 Cost., degli artt. 2086, 2087, 2095, 20999 e 2103 cod. civ., nella parte in cui consentono all'imprenditore, a parità di mansioni, diversi livelli o categorie generali di inquadramento, osservava che "proprio in virtù dell'art. 41 Cost., il potere di iniziativa dell'imprenditore non può esprimersi in termini di pura discrezionalità o addirittura di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dell'ordinamento, e in specie non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana", e che è demandato al giudice ordinario l'accertamento ed il controllo sull'inquadramento dei lavoratori in base alle mansioni effettivamente svolte, con osservanza della regolamentazione dettata dalla legge e dalla contrattazione collettiva, e nel rispetto dei principi costituzionali di tutela della dignità umana dei lavoratori e del divieto di discriminazioni, nonché dei principi generali dell'ordinamento vigente, che risulta ispirato anche a fonti di diritto internazionale. A seguito di tale sentenza, alcune decisioni della Corte di Cassazione hanno ritenuto che la Corte costituzionale avesse affermato un principio di parità di trattamento anche retributivo (Cass., 18 maggio 1991, n. 5590); mentre altre decisioni hanno continuato a seguire il precedente orientamento giurisprudenziale (Cass., 6 novembre 1990, n. 10648; id., 18 settembre 1991, n. 9695). Tale contrasto è stato composto dalle Sezioni unite della Cassazione con le sentenze 29 maggio 1993 nn. 6030-6034, con l'adesione all'orientamento anteriore alla pronuncia n. 103 del 1989 della Corte costituzionale: le Sezioni unite, nel 1993, hanno escluso la vigenza di un principio di parità di trattamento nei rapporti tra privati e hanno perciò ritenuti legittimi trattamenti economici differenziati a parità di qualifiche e mansioni, atteso che i trattamenti economici differenziati non sono di per sé discriminatori, in difetto di puntuale prova in tal senso, prova il cui onere incombe su chi lamenta il carattere discriminatorio. Con sentenza 17 maggio 1996 n. 4570, sono intervenute nuovamente le Sezioni unite della Corte di Cassazione a riaffermare il principio espresso nel 1993, e ad escludere la possibilità di un controllo di ragionevolezza da parte del giudice sugli atti di autonomia sia individuale che collettiva, sotto il profilo delle clausole generali di correttezza e buona fede, che non sono invocabili in casi di diversità di trattamento non ricadenti in alcuna delle ipotesi legali e tipizzate di discriminazioni vietate; il rispetto delle clausole di buona fede e correttezza si impone solo quando vi è necessità di comparazione delle situazioni di singoli lavoratori da parte del datore di lavoro, allorché quest'ultimo debba operare una scelta di lavoratori, nel contesto di una procedura concorsuale o selettiva. Alla luce di siffatti orientamenti deve ribadirsi, nel caso di specie, la insussistenza di un principio di parità di trattamento retributivo a parità di mansioni e qualifiche; le differenze retributive sono legittime, finche non siano poste in essere in attuazione di discriminazioni espressamente vietate dalla legge. Nel caso di specie, i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova, e neppure hanno dedotto, che le differenze retributive sono il frutto di un intento discriminatorio rientrante nei casi di discriminazioni vietate dalla legge (fondate su ragioni di sesso, età, razza, religione, opinioni politiche e simili). Ma, c'è da aggiungere per completezza, anche a voler aderire al meno severo orientamento della Cassazione, secondo cui le differenze di trattamento retributivo sono sindacabili non solo nel caso in cui sono discriminatorie, ma anche quando appaiono irragionevoli e in contrasto con i principi di correttezza e buona fede, deve osservarsi che nel caso di specie il diverso trattamento retributivo non appare né arbitrario, né irragionevole, né in contrasto con i canoni di correttezza e buona fede. Il diverso trattamento retributivo non è stato posto in essere dall'attuale datore di lavoro, ma è stato semplicemente ereditato a causa del confluire in un'unica azienda di personale proveniente da aziende diverse e soggetto a diversi contratti collettivi; inoltre, la diversità di trattamento non attiene al trattamento retributivo di base, ma discende dall'attribuzione al personale di una delle due soppresse aziende di una indennità aggiuntiva, che il datore di lavoro si è limitato a non estendere all'altra categoria di personale della Gestione. 3.2.- Quanto alla seconda doglianza, deve osservarsi che il rapporto di lavoro degli addetti ai pubblici servizi di trasporto in regime di concessione, disciplinato dal R.D. 8 gennaio 1931, si distingue da quello comune, di diritto privato, per la specialità di tale disciplina (cfr. ex multis, Cass. Sez. Lav., sent. n. 1687 del 3 marzo 1990). Può, quindi, consentirsi che l'individuazione dell'asserito principio della parità di trattamento retributivo debba essere ricercata nelle norme che regolano lo specifico settore del trasporto in concessione o, anche per analogia, nella disciplina generale del pubblico impiego, ma anche per tale aspetto, la pretesa degli appellanti è priva di fondamento. D'altra parte, non è neppure invocabile il principio dell'allineamento stipendiale, asseritamente operante nel pubblico impiego, perché esso è stato abrogato dall'art. 2, comma 4, D.L. 11 luglio 1992, conv. dalla L. 8 agosto 1992 n. 359, abrogazione avvenuta con effetto retroattivo, secondo l'art. 7, comma 7, D.L. 19 settembre 1992, conv. dalla L. 14 novembre 1992 n. 438 (cfr. questa Sezione, n. 1346 del 1999, cit.). 3.3.- Quanto alla terza doglianza, deve escludersi che vi sia stata da parte della Gestione governativa un riconoscimento del diritto dei ricorrenti a fruire della medesima retribuzione goduta dai dipendenti provenienti dall'ex Gestione Ferrovia Alifana, giacché lo stesso accordo dell'8 aprile 1998, finalizzato al riconoscimento di una speciale indennità ai dipendenti che non fruivano di differenze retributive derivanti da preesistenti accordi aziendali, nasce esclusivamente da una determinazione politico-aziendale diretta al superamento per il futuro di una situazione di disagio che interessava molti lavoratori e che si trascinava da molto tempo. 4.- Con il secondo motivo di appello i ricorrenti ripropongono la tesi che le differenze retributive sono dovute all'errata applicazione di accordi collettivi vigenti, censura questa che era stata tal giudice di prime cure dichiarata inammissibile, perché essendo stata introdotta in una memoria, peraltro non notificata all'Amministrazione, si traduceva in una "mutatio libelli" non consentita dall'ordinamento processuale. Più precisamente, secondo il T.A.R., parte ricorrente aveva effettuato una trasformazione obiettiva della controversia, perché, pur non deducendo nuovi elementi di fatto in senso materiale, aveva introdotto nel processo un nuovo e diverso fatto giuridico. Ad avviso del Collegio, tale assunto non è condivisibile. La mutatio libelli, non consentita dall'art. 184 c.p.c., anteriormente vigente, era soltanto quella che si traduceva in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, cioè quella che comportava una modificazione sostanziale degli elementi di fatto, introducendo nel processo un tema d'indagine completamente nuovo, perché basato su presupposti totalmente difformi da quelli prospettati nell'atto introduttivo, in modo da determinare uno spostamento dei termini della contestazione, con la conseguenza di disorientare la difesa predisposta dalla controparte e, quindi, di alterare il regolare svolgimento del processo; laddove si era in presenza di una semplice "emendatio libelli" quando la domanda iniziale incideva sulla causa petendi unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, e sul petitum, nel solo senso di un ampliamento o di una limitazione di questo, al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio (cfr., di recente, Cass. civ., sez. II, 12 luglio 2000, n. 9239). Nella fattispecie in esame, come giova osservare, i ricorrenti aveva lamentato anche la violazione dei principi di correttezza e di buona fede ex art. 1175 e 1375 e, nell'ambito di tale censura, si colloca la tesi, da essi successivamente sviluppata, di una errata applicazione di accordi collettivi. Trattasi, quindi, non di "mutatio", ma di "emendatio libelli". Nel merito, gli appellanti sostengono che il trattamento differenziato in questione trae origine da un accordo aziendale sottoscritto presso la ex Tranvie provinciali di Napoli s.p.a., risalente al 1962, secondo cui ad alcune categorie di dipendenti venivano corrisposte gli emolumenti pari a 60 ore di straordinario forfettizzato; che presso, la T.P.N., in data 6.2.1975, veniva sottoscritto un accordo che, per alcune categorie di dipendenti, istituiva al c.d. "indennità di lavoro intenso", voce paga assorbente il c.d. straordinario forfettizzato, da erogarsi comunque mensilmente; che, nel 1980, interveniva il contratto collettivo nazionale di lavoro, valido per tutti gli autoferrotranviari, il quale stabiliva la nuova struttura della retribuzione mensile e distingueva (artt. 4 bis e 5), nell'ambito dei trattamenti differenziali, quelli da corrispondersi alla generalità dei dipendenti a prescindere dalla loro provenienza e/o data di assunzione e quelli, invece integrati nei trattamento sostitutivi ad personam e non assorbibili. Ad avviso degli appellanti, la voce paga "CAS ex 60 trae origine dalla voce paga "indennità lavoro intenso", la quale, a suo volta, deriva dalle 60 ore di lavoro straordinario forfettizzato riconosciuto dal 1962; se così è, la voce la voce paga "C.A.S. ex 60" non può che essere assimilata alla voce paga "C.A.U. (competenze accessorie unificate) di cui agli artt. 4 4 5, comma III, del C.C.N.L. del 12.3.1980 e, pertanto farebbe parte integrante della retribuzione fissa e continuativa, da erogare a prescindere dalla data di assunzione del dipendente. Tale assunto non può essere condiviso. La ricostruzione storica operata dagli appellanti si pone in contrasto con quella che emerge nell'accordo stipulato l'8 aprile 1998, laddove le parti hanno dichiarato che "nell'anno 1980, per effetto del CCNL, l'indennità "Lavoro intenso" confluiva in, una quota nelle CAU (competenze accessorie unificate) e una quota nelle CAS (competenze accessorie sostitutive), mentre l'indennità NOLIP confluiva nelle voci "Accordo indennità NOLIP", Accordo CAU NOLIP" e "Accordo CAS NOLIP", mentre una restante quota confluiva nella voce "CAU QUOTA PEREQUATIVA". In realtà, si tratta di indennità aggiuntive che non sembrano avere una comune origine e che sono state corrisposte dalle due soppresse aziende con criteri diversi sì da determinare la corresponsione di un trattamento retributivo più favorevole per una delle due categorie di personale, ma che non hanno comportato la violazione del contratto collettivo del 1980. 5.- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l'appello deve essere respinto e la sentenza appellata deve essere confermata, anche se, in parte, con diversa motivazione. Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, si ravvisano giusti motivi per compensarli tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Mario Egidio SCHINAIA - Presidente Giuseppe ROMEO - Consigliere Giuseppe MINICONE - Consigliere Domenico CAFINI - Consigliere Guido SALEMI - Consigliere, est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il...16/05/2006. (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)