REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello proposti 1) (procedimento 6756/2005) dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 5 della Liguria, denominata anche SPEZZINO, costituitosi in giudizio in persona del dottor Roberto Malucelli, direttore generale, difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Mario Bassani e Rosaria Russo Valentini e domiciliata presso il primo in Roma, piazza Principessa Clotilde 2; contro la società per azioni TECHINT – COMPAGNIA TECNICA INTERNAZIONALE, con sede in Milano, costituitasi in giudizio in persona dell’amministratore delegato, ingegnere Gianluigi Nova, in proprio e come mandataria di associazione temporanea di imprese con le società per azioni CENTRO GAS LA SPEZIA, IMPRESA PIZZAROTTI & C., FIMCO e MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT, difesa dagli avvocati Sergio Maria Carbone, Piergiorgio Alberti e Maria Alessandra Sandulli e domiciliata presso quest’ultima in Roma, corso Vittorio Emanuele II 349; e nei confronti della società per azioni BONATTI, non costituita in giudizio; con l’intervento - del comune di LA SPEZIA, in persona del sindaco, dottor Giorgio Pagano, difeso dagli avvocati Giorgio Giovannini, Tomaso Acordon e Maria Teresa Barbantini e domiciliato presso quest’ultima in Roma, viale Giulio Cesare 14; - della regione LIGURIA, in persona del vice presidente Massimiliano Costa, difesa dagli avvocati Barbara Baroli, Gigliola Benghi e Orlando Sivieri e domiciliata presso quest’ultimo in roma, piazza della Libertà 13; - del COMITATO PER L’OSPEDALE FELETTINO, con sede in La Spezia, in persona del presidente, dottor Attilio ferrero, difeso dagli avvocati Stefano e Carlo de Ferrari e domiciliato in Roma, lungotevere Flaminio 46, presso il dottor Gian Marco Grez; - FELETTINO s.p.a., in persona del rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati G. TANZARELLA , P. VAIANO e D. VAIANO elettivamente domiciliati in Roma presso il secondo al Lungotevere Marzio 3; 2) (procedimento 6978/2005) dalla società per azioni FELETTINO (sede non indicata), in persona del presidente, ingegnere Ezio Pellegrini, difesa dagli avvocati Giancarlo Tanzarella, Paolo Vaiano e Diego Vaiano e domiciliata presso il secondo in Roma, Lungotevere Marzio 3; contro la società per azioni TECHINT – COMPAGNIA TECNICA INTERNAZIONALE, rappresentata, difesa e domiciliata come indicato sopra; e nei confronti dell’AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 5 della Liguria, costituitasi in giudizio in persona del dottor Roberto Malucelli, difesa dall’avvocato Rosaria Russo Valentini e domiciliata presso di lei in Roma, Corso Vittorio Emanuele II 284; CENTRO GAS LA SPEZIA s.p.a.- IMPRESA PIZZAROTI e C s.p.a., FINCO s.p.a., MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT s.p.a. non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza 23 giugno 2005 n. 940, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Liguria, seconda sezione, ha annullato il provvedimento dell’azienda sanitaria 29 aprile 2004 n. 172, di nomina del presidente della commissione giudicatrice della gara per la progettazione e costruzione di un complesso ospedaliero indetta con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 7 agosto 2003, e tutti gli atti della gara. Visto il ricorso in appello 6756/2005, notificato e depositato il 4 agosto 2005; visto l’appello incidentale della società Techint - Compagnia Tecnica Internazionale, notificato il 13 e depositato il 17 ottobre 2005; visto l’atto di costituzione in giudizio della società Felettivo, quale avente causa della società Bonatti; visto l’atto d’intervento del comune di La Spezia, notificato il 6 e depositato il 9 settembre 2005; visto l’atto d’intervento della regione Liguria, notificato tra il 16 e il 21 e depositato il 26 settembre 2005; visto l’atto d’intervento del Comitato per l’ospedale Felettino, notificato il 18 e il 21 e depositato il 24 novembre 2005; viste le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti; Visto il ricorso in appello 6978/2005, notificato tra l’1 e il 17 e depositato l’11 agosto 2005; visto l’appello incidentale della società Techint - Compagnia Tecnica Internazionale, notificato il 13 e depositato il 17 ottobre 2005; visto il controricorso dell’azienda sanitaria locale, depositato il 9 novembre 2005; viste le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti; visti gli atti tutti della causa; relatore, all’udienza del 20 gennaio 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Clarizia, Bassani, Valentini, Vaiano, Sivieri, Acordon, Alberti, Barbantini, Tanzarella; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO L’azienda sanitaria locale n. 5 della Liguria ha indetto la gara per l’affidamento, a favore dell’offerta che fosse risultata economicamente più vantaggiosa, della concessione di costruzione e gestione dell’opera pubblica sopra indicata. Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’associazione di imprese tra le società Bonatti e Gemmo (d’ora in poi: Bonatti), alla quale è poi succeduta la società Felettino odierna appellante, e l’associazione di imprese avente come mandataria la società Techint – Compagnia Tecnica Internazionale (d’ora in poi: Techint). In séguito alla proposta formulata dall’autorità di gara nella seduta del 27 luglio 2004, con provvedimento dell’amministrazione del 15 ottobre 2004 la concessione è stata aggiudicata a Bonatti, sola concorrente rimasta in gara in séguito alle valutazioni formulate dalla commissione giudicatrice. Techint con ricorso straordinario al capo dello Stato proposto il 18 novembre 2004 e notificato il 24 novembre 2004 a Bonatti ha impugnato la nomina del presidente della commissione giudicatrice, la lettera d’invito e l’aggiudicazione a Bonatti, deducendo otto censure. La controinteressata si è opposta alla decisione in sede di ricorso straordinario e Techint ha trasposto il ricorso davanti al tribunale amministrativo regionale per la Liguria; dopodiché Techint, che nel frattempo aveva ottenuto dall’amministrazione di poter esaminare gli atti di gara, con atto notificato il 15 dicembre 2004 ha formulato altri sette motivi d’impugnazione. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto tutte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso formulate da Bonatti, ha giudicato infondati alcuni dei motivi d’impugnazione, ha giudicato fondato il quarto motivo di ricorso e, assorbiti i restanti motivi d’impugnazione, ha annullato la nomina della commissione giudicatrice e tutti i successivi atti di gara. Il motivo accolto è il quarto motivo del ricorso, ripreso con il primo dei motivi aggiunti, con il quale è stata dedotta la violazione dell’articolo 21 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109, perché era stato nominato presidente della gara un funzionario della regione Liguria - il segretario generale della giunta regionale - anziché un dirigente dell’amministrazione appaltante. Il tribunale amministrativo ha poi respinto la domanda di risarcimento del danno, perché non provata. L’azienda sanitaria locale appella e ripropone, come motivi d’appello secondo, terzo e quarto, le eccezioni preliminari formulate da Bonatti e respinte dal giudice di primo grado, mentre con il primo motivo censura il capo della sentenza che ha accolto il quarto motivo del ricorso. Più precisamente, e sinteticamente, i motivi d’appello sono i seguenti. 1) Il giudice di primo grado ha errato nell’interpretare l’articolo 21 della legge n. 109 del 1994 nel senso che il presidente della commissione giudicatrice della gara debba necessariamente essere un dirigente dell’amministrazione appaltante. 2) Techint non ha interesse a dolersi della nomina del presidente della commissione, che non ha leso nessun suo interesse. D’altra parte non è sostenibile che l’interesse di Techint a dedurre la censura sia quello “strumentale”, ossia l’interesse alla ripetizione della gara, perché tale interesse strumentale non può sostituire il necessario nesso causale tra illegittimità denunciata e lesione di una propria posizione giuridica tutelata. 3) Alcuni motivi di ricorso erano tardivi, perché sarebbero dovuti essere dedotti impugnando immediatamente il bando o altri atti della procedura; in particolare la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la nomina della commissione, la cui composizione le era nota fin dalla seduta del 4 giugno 2004. 4) I motivi aggiunti, vertenti su fatti già noti alla ricorrente, sono inammissibili. 5) Il ricorso era inammissibile per mancanza d’interesse, dal momento che il progetto tecnico di Techint aveva ottenuto una valutazione non sufficiente, secondo le norme della lettera d’invito, perché l’offerta fosse ammessa ad ulteriore valutazione. Techint con appello incidentale, oltre a riproporre i motivi di ricorso respinti o assorbiti, censura il capo della sentenza che ha respinto la domanda di dichiarazione di nullità del contratto stupulato tra l’amministrazione e l’aggiudicataria; censura altresì il rigetto dela domanda di risarcimento del danno, affermando di non aver chiesto realmente il risarcimento, e che la domanda di risarcimento andava intesa come formula di stile. Si è costituita la società Felettino, succeduta a Bonatti come società costituita per eseguire adempiere al contratto d’appalto, e sono intervenuti, in adesione alle tesi dell’amministrazione appellante, la regione Liguria, il comune di La Spezia e un comitato. Identico appello è stato proposto da Felettino, e in questo giudizio Techint ha svolto appello incidentale identico a quello svolto nel giudizio d’appello instaurato dall’azienda sanitaria locale. Quest’ultima si è costituita. DIRITTO I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 del codice di procedura civile. I motivi dell’uno e dell’altro essendo identici nella sostanza, le considerazioni che seguono si riferiscono ad entrambi. Cominciando l’esame dal secondo motivo, con il quale le appellanti negano la legittimazione di Techint a dedurre l’illegittima composizione della commissione giudicatrice della gara, esse hanno ragione quando sostengono che il cosiddetto interesse “strumentale” alla ripetizione della gara di per sé non è sufficiente a sorreggere un’impugnazione. L’interesse “strumentale” rispetto a un risultato utile è certamente necessario, ossia occorre che i motivi d’impugnazione di una procedura concorsuale siano tali da comportare per il ricorrente almeno la ripetizione della procedura; ma esso non è sufficiente, essendo evidente che ognuno, che non ha vinto, ha interesse alla ripetizione della procedura: occorre pure che l’illegittimità denunciata abbia di per sé leso una propria posizione giuridica; non però nel senso che debba esser necessariamente dimostrato il nesso causale tra illegittimità e provvedimento sfavorevole, ma nel senso che tale nesso non può essere escluso. Sotto questo profilo, l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a sé favorevole, allo stesso modo che è deducibile il vizio d’incompetenza, pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale. Diversamente, tutte le norme e garanzie procedurali verrebbero vanificate. Il motivo, pertanto, è infondato. È infondato anche il terzo motivo: l’onere e la facoltà d’immediata impugnazione del bando o di altri atti della procedura concorsuale sussistono solo quando essi precludano la partecipazione alla procedura, o siano per altre particolari ragioni immediatamente lesivi; altrimenti essi vanno impugnati sono quando, con l’esito negativo della procedura medesima, sorga l’interesse all’impugnazione. Il primo motivo, con il quale le appellanti censurano il capo della sentenza che ha accolto il ricorso di Techint, è infondato: l’articolo 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994 stabilisce che «La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore». La norma è stata violata, oltretutto con una motivazione generica e fittizia, fondata su possibili future incompatibilità dei dirigenti in servizio. Invano l’appellante ricorda i princìpi di terzietà degli organi giudicanti nelle procedure concorsuali, perché tale richiamo si risolve in una critica alla legge; e del resto non tiene conto del fatto che il contemperamento tra le opposte esigenze di terzietà complessiva dell’organo giudicante e di presenza dell’amministrazione non è necessariamente il medesimo nelle procedure di concorso per posti d’impiego e in quelle di gara per la scelta di un contraente; né tien conto del fatto che la legge disciplina distintamente la posizione del presidente e quella degli altri componenti della commissione giudicatrice, e che le incompatibilità stabilite per questi ultimi non sono necessariamente riferibili al presidente, che, appunto, dev’essere un dirigente dell’amministrazione appaltante. Il quarto motivo, con il quale le appellanti deducono la tardività dei motivi aggiunti, è irrilevante. Con il quinto motivo le appellanti deducono che il ricorso di Techint era inammissibile per mancanza d’interesse, perché il suo progetto tecnico aveva ottenuto una valutazione insufficiente; e il motivo è una petizione di principio, perché l’illegittimità della composizione della commissione travolge la valutazione insufficiente. Gli appelli principali, in conclusione, sono infondati Venendo agli appelli di Techint, essi sono propriamente incidentali, e quindi intrinsecamente (oltre che dichiaratamente) subordinati, per quanto riguarda i motivi di primo grado respinti o non esaminati; e per questa parte il loro esame rimane assorbito. Gli appelli di Techint sono invece sostanzialmente principali, correttamente proposti in forma incidentale ai sensi dell’articolo 333 del codice di procedura civile, nella parte in cui Techint ripropone le domande di dichiarazione di nullità del contratto stipulato tra l’amministrazione e Felettino (o Bonatti) e di risarcimento. Sennonché la domanda relativa al contratto è formulata in via dichiaratamente “incidentale e subordinata”; e oltre a ciò il giudice di primo grado ha statuito che il contratto perde efficacia in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, sicché Techint non ha nessun interesse alla dichiarazione di nullità del contratto medesimo. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, Techint ne censura il rigetto con il singolare argomento di non averla realmente proposta. Per questa parte dunque l’appello incidentale è inammissibile. Il Collegio stima equo compensare integralmente le spese di giudizio del grado tra le appellanti principali e l’appellante incidentale, stante la soccombenza reciproca. Gl’intervenienti sopportano le loro spese. Per questi motivi riunisce gli appelli indicati in epigrafe, li respinge e dichiara inammissibili gli appelli incidentali della società Techint - Compagnia Tecnica Internazionale. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio. Così deciso in Roma il 20 gennaio 2006 dal collegio costituito dai signori: Agostino Elefante - presidente Raffaele Carboni - componente, estensore Chiarenza Millemaggi Cogliani - componente Paolo Buonvino - componente Aldo Fera - componente DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15 maggio 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)