REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 7069 del 2004 proposto dal Comune di Reggio Calabria rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi con domicilio in Roma Piazza Capo di Ferro n. 13 presso la Segreteria Sezionale CDS; contro il Signor BARCELLA Alfredo rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Dell’Erba e Letterio Crispo con domicilio eletto in Roma via XX Settembre n. 4 presso l’avv. Franco Dell’Erba; per la riforma della sentenza del T.A.R. CALABRIA-REGGIO CALABRIA 10/2004, resa tra le parti; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Signor ALFREDO BARCELLA; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il consigliere NICOLA RUSSO; Uditi alla pubblica udienza del 15.11.2005 l’avv. GIOVANELLI per delega dell’avv. DE TOMMASI e l’avv. DELL’ERBA; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso al TAR per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, il dott. Alfredo Barcella esponeva di essere dipendente del Comune di Reggio Calabria dal 20 ottobre 1971 e di aver svolto nel 1993 le funzioni di dirigente del settore finanze prima, del settore della pubblica istruzione poi, in virtù di Delibera della Giunta Comunale n. 2325 del 3175/1993. Con successivi atti deliberativi nn. 4451/1993, 2517/1994, 3362/1994, 2/1995, 858/1995, 12360/1995, 1784/1995, 2474/1995, 3134/1995, 3/1996, 424/1996, 695/1996 e 1590/1997 dette mansioni furono prorogate, ma le differenze retributive sono state corrisposte solo in parte e precisamente nell’anno 1997, tant’è che con nota n. 1663 del 29 marzo 1999 lo stesso Comune quantificò in £. 141.083.790 la differenza retributiva spettante al ricorrente. Il tentativo di conciliazione esperito non diede esito. L’Amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto. Con sentenza n. 10/04 del 15 gennaio 2004 il TAR accoglieva il ricorso proposto dal dott. Barcella in relazione alla corresponsione delle differenze retributive per il periodo dall’1 gennaio 1996 al 30 giugno 1998 di svolgimento delle mansioni dirigenziali, condannando il Comune resistente al pagamento delle spese di lite. Avverso tale sentenza, non notificata, ha proposto appello il Comune di Reggio Calabria, con ricorso notificato il 25 giugno 2004 e depositato il 22 luglio successivo, che ne chiede la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese di giudizio. Resiste all’appello il Comune di Reggio Calabria, che ne chiede il rigetto, con vittoria delle spese. Alla pubblica udienza del 15 novembre 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO L’appello è infondato. Delineata la complessa problematica della rilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento da parte di pubblici dipendenti di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica di appartenenza, alla luce della giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa, i primi giudici si sono occupati della regolamentazione delle mansioni superiori dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego, correttamente rilevando che il legislatore si è inizialmente limitato a statuire all’art. 57 del D. Lgs. n. 29 del 1993 (poi abrogato dal D. Lgs. n. 80 del 1998) la irrilevanza delle mansioni superiori ai fini dell’inquadramento, subordinandole comunque alla vacanza del posto o alla sostituzione di altro dipendente assente e che nella versione come modificata proprio dal D. Lgs. n. 80 del 1998, l’art. 56 del D. Lgs. n. 29 del 1993 ha previsto anche l’ipotesi di svolgimento illegittimo delle mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore, sancendo tra l’altro la nullità dell’assegnazione del lavoratore alle mansioni proprie di una qualifica superiore, con corresponsione tuttavia della differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Aggiungono giustamente i primi giudici, poi, che in ogni caso la modifica apportata con il D. Lgs. n. 387 del 1998, nella parte in cui si è eliminato l’inciso “a differenze retributive o” nel 6° comma dell’art. 56 del D. Lgs. n. 29 del 1993 e si è inteso lasciare alla giurisprudenza amministrativa la valutazione circa la sussistenza del diritto alle differenze retributive per aver prestato un lavoro di maggiore valore professionale, non ha certamente apportato significativi elementi di chiarezza circa il riconoscimento degli effetti economici dello svolgimento di mansioni superiori e, anzi, che non v’è dubbio che la disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, se può incidere con una diversa regolamentazione sui casi di attribuzione legittima di mansioni superiori e sulle conseguenti spettanze economiche, non può certamente derogare a quanto dettato dal 5° comma dell’art. 56 del D. Lgs. n. 29 del 1993 circa la corresponsione della differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Allo stato, con riguardo alla fattispecie in esame, ritiene il Collegio che, ferma la possibilità del passaggio al livello retributivo-funzionale superiore solo in esito ad una procedura selettiva che garantisca la massima imparzialità e correttezza della valutazione (Cons. St., V, 22 giugno 1996, n. 780), attesa tuttavia l’esigenza di una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, la corresponsione al dipendente, che eccezionalmente viene adibito allo svolgimento di mansioni superiori corrispondenti ad un posto vacante, del trattamento economico corrispondente alle mansioni svolte non è preclusa dai principi affermati dal giudice delle leggi in conformità agli artt. 36 Cost. e 2126 cod. civ., quali recepiti dal D. Lgs. n. 29/1993 come successivamente modificato, atteso che l’art. 33 del D.P.R. n. 3/57 ha riguardo alla normale situazione degli uffici in cui sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale (Corte Cost., 6 novembre 2001, n. 349; 18 ottobre 1996, n. 347). Preso atto delle pronunce (Cons. St., V, 23 marzo 2000, n. 1583; 7 febbraio 2000, n. 668; 12 ottobre 1999, n. 1447; 8 aprile 1999, n. 390) che hanno ritenuto di individuare gli elementi costitutivi del diritto alla retribuzione nella sussistenza di un incarico formale, ad opera dell'organo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo, di attribuzione di mansioni superiori su posto vacante protratto oltre 60 giorni, il giudice di prime cure ha, perciò, fondatamente accolto il ricorso di primo grado. L’attribuzione dei mansioni superiori oltre i limiti previsti comporta la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente, ai sensi dell’art. 56, comma 5, se ha agito con dolo o colpa grave, salvo il diritto alla retribuzione del lavoratore in diretta applicazione dell’art. 36 della Costituzione (Corte Cost., 31 marzo 1995, n. 101). Le nuove disposizioni di cui all’art. 56 cit. si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali previsti dai contratti collettivi e sempre che i contratti collettivi non disciplinino diversamente la materia. Anche con riferimento alla normativa vigente prima del D. Lgs. n. 387/98, deve ritenersi, dunque, che il pubblico dipendente il quale, per disposizione dell’Amministrazione svolga mansioni superiori a quelle proprie della qualifica rivestita in un posto vacante della pianta organica, ha diritto alle maggiori retribuzioni previste per tali mansioni, determinandosi in tali casi una situazione illegittima, le cui conseguenze non possono ricadere sul dipendente che detta situazione non ha posto in essere (cfr. C.G.A., 9 ottobre 2002, n. 583). Anche per quel che attiene alle situazioni precedenti l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 80 del 1998 cit., l’irrilevanza delle mansioni superiori sia ai fini economici sia ai fini di progressione in carriera, salvo che a legge non disponga altrimenti, se priva di giuridica valenza le pretese basate sul loro esercizio in via di mero fatto, non giustifica, tuttavia, il diniego di soddisfare la pretesa del dipendete utilizzato in compiti diversi da quelli propri della qualifica per coprire la vacanza dei posti in organico, in virtù di un formale provvedimento legittimamente assunto dall’amministrazione e proveniente da rogano competente ad adottarlo (cfr. Cons. St., IV, 13 novembre 2000, n. 6076). Nel caso in questione, dunque, non essendo contestati in sede di gravame i presupposti (incarico formale su posto vacante), ma solo l’applicabilità del principio della retribuibilità delle mansioni superiori ai sensi della nuova disciplina, l’appello del Comune di Reggio Calabria deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha condannato l’Amministrazione soccombente a corrispondere al sig. Barcella Alfredo le differenze retributive tra la qualifica di appartenenza – 8° livello retributivo – e quella 1° dirigenziale, come attestate dalle delibere esecutive esibite in giudizio, dando atto dello svolgimento di mansioni di qualifica funzionale superiore nel rispetto dei principi generali sopra illustrati e come confermate dalla circostanza che solo con decreto sindacale n. 622 del 26 novembre 1998 sono stati conferiti gli incarichi dirigenziali con automatica cessazione di quelli esercitati fino a tale data; tale remunerazione deve avvenire con decurtazione di quanto eventualmente già corrisposto a titolo di indennità di funzione. Quanto al computo degli interessi e della rivalutazione monetaria per il ritardato pagamento delle retribuzioni spettanti, trovano applicazione i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio a partire dalla decisione n. 3 del 1998. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 novembre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, con l’intervento dei signori: Sergio Santoro - Presidente Giuseppe Farina - Consigliere Corrado Allegretta - Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere Nicola Russo - Consigliere estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14 APRILE 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)     GUERINO FARES Il coraggioso revirement del Consiglio di Stato in tema di mansionismo nella pubblica amministrazione (nota a CdS, sez. V, n. 2099/2006) Il problema del riconoscimento ai fini economici delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti sembra poter trovare finalmente una nuova e più condivisibile soluzione. La sentenza 14 aprile 2006 n. 2099 del Consiglio di Stato, sez. V, segna infatti una svolta in materia, superando l’opposto orientamento fin qui seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, e per di più suffragato da una recentissima pronuncia dell’Adunanza plenaria (23 marzo 2006 n. 3, in Dir. giust., 2006, n. 16, 76 ss., con nota di G. FARES, Mansioni superiori, è guerra fra le Corti, cui si consenta il rimando per l’analisi delle varie argomentazioni svolte dal Collegio). Ebbene, ponendosi in palese contrasto con l’indirizzo pregresso, questa nuova decisione dell’organo di seconda istanza della giustizia amministrativa si erge a possibile capofila di una nuova linea giurisprudenziale, attraverso un atto di coraggio difficilmente immaginabile in un contesto in cui la posizione contraria andava sempre più consolidandosi, con buona pace della stessa Corte costituzionale che, dopo una serie di preziosi segnali di apertura, aveva manifestato negli ultimi tempi qualche titubanza (cfr. Corte cost. 14 maggio 2004 n. 142, ord., in Giust. civ., 2005, I, 1761 ss., con nota di G. FARES, Ancora irrisolta la querelle sul riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte ante d. lgs. n. 387 del 1998, cui sia consentito rinviare per la ricostruzione storica della tematica). L’aspetto singolare della vicenda è che ad un simile cambio di rotta il Consiglio di Stato si induce – confermando le conclusioni cui era giunto il tribunale regionale – sulla base della esclusiva valorizzazione di principi e regole già affermate in precedenti occasioni da altre autorità giudicanti, puntualmente richiamate: lo stesso Consiglio di Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa, la Corte costituzionale. In altri termini, facendo semplicemente leva su quei principi e su quelle regole, opportunamente unificati e ricondotti a sistema, la V sezione non incontra difficoltà a fornire risposta positiva circa la retribuibilità delle più elevate mansioni rispetto alla qualifica di appartenenza rese dal dipendente pubblico, che abbia cioè ad espletare in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di dette mansioni. Nel far ciò, il Consiglio di Stato omette di dar conto sia della più avanzata e favorevole giurisprudenza costituzionale in materia di mansionismo del personale sanitario (Corte cost. 26 luglio 1988 n. 908; 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno 1990 n. 296; 23 luglio 1993 n. 337; 31 marzo 1995 n. 101), sia perfino di taluni recenti e conformi pronunciamenti della Corte di cassazione, cui non ha invero mancato di far riferimento la succitata Adunanza plenaria, pur avallando la soluzione negativa (Cass., sez. lav., 4 agosto 2004 n. 14944; 8 gennaio 2004 n. 91; 25 ottobre 2003 n. 16078). I termini della questione non possono essere compresi in misura adeguata se non previa esposizione del quadro normativo di riferimento. Va detto subito che trattasi di una problematica sì dai risvolti pratici significativi, ma allo stato attuale neutralizzata dalla nuova disciplina dettata dall’art. 52, d. lgs. n. 165/2001, il quale, posta l’inefficacia dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione (comma 1), dispone in ogni caso, per il periodo di effettiva prestazione, la corresponsione al lavoratore del trattamento economico previsto per la qualifica superiore, tanto nei casi in cui l’assegnazione sia avvenuta per obiettive esigenze di servizio al ricorrere dei presupposti stabiliti dal comma 2 (vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici; sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione della lontananza per ferie, per la durata dell’assenza: comma 4), quanto al di fuori di tali ipotesi, pur essendo nulla l’adibizione per inosservanza delle procedure di legge, e salva la personale responsabilità del dirigente per il maggiore onere conseguente qualora abbia agito con dolo o colpa grave (comma 5). In altri termini, il legislatore ordinario mostra oggi di tenere ben distinti il piano delle maggiorazioni stipendiali (da riconoscere comunque) da quello della progressione in carriera, viceversa possibile solo a seguito del superamento di apposite procedure selettive a ciò preordinate, conformemente alla disposizione costituzionale sul pubblico concorso (art. 97, comma 3). Se ormai le coordinate normative sono chiare ed inequivocabili, incertezze sorgevano in passato, dinanzi ad una legislazione diversamente conformata, ma pur sempre da interpretare alla luce delle fondamentali prescrizioni della Carta costituzionale. La disposizione originaria, contenuta nell’art. 56, d. lgs. n. 29/1993 (e di seguito abrogata), recitava al comma 2 che l’eventualità che il dipendente fosse adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, su richiesta del dirigente dell’unità organizzativa cui è addetto, non comportava alcuna variazione del trattamento retributivo. Successivamente, l’art. 56 veniva riformulato ad opera dell’art. 25, d. lgs. n. 80/1998 il quale, nel sostituirlo con il testo poi confluito integralmente nel precitato art. 52, d. lgs. n. 165/2001, introduceva il comma 6, in forza del quale l’applicazione dello stesso articolo veniva legata all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita, con facoltà per i medesimi contratti collettivi di recare una differente regolamentazione, e precisando che fino a tale data in nessun caso lo svolgimento di mansioni potesse comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore. Per effetto di una ulteriore modifica (dovuta all’art. 15, d. lgs. n. 387/1998) il predetto inciso “a differenze retributive o” è stato soppresso, finalmente rimuovendo, secondo la comune opinione, i limiti all’attuazione del principio del riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte: di qui, il corollario della non retribuibilità delle mansioni espletate anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 15 in esame. La tesi sostenuta dal Consiglio di Stato nella decisione in commento – inaugurando una frontiera più progressista – contraddice la rigidità ed intransigenza dell’assunto surriportato. In particolare, la sezione V si attesta su una posizione di apprezzabile equilibrio, spendendosi in una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge ordinaria, segnatamente attraverso il ripetuto richiamo all’art. 36 della Costituzione, relativo alla necessità che la retribuzione risulti strettamente proporzionata alla quantità e qualità del lavoro assicurato dal prestatore. Si spiega in quest’ottica il decisivo peso accordato, fra l’altro, al distinguo fra l’acquisizione della più elevata qualifica e il riconoscimento di quella che potremmo definire la “giusta” remunerazione; o alla precisazione – fornita dalla Corte costituzionale – secondo cui il divieto di retribuzione delle mansioni superiori (invero posto, in origine, già dall’art. 33, d.p.r. n. 3/1957) deve intendersi come riferito alla normale e fisiologica situazione degli uffici in cui vi è coincidenza fra le mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale, «sicché nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i principi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» (ordd. 6 novembre 2001 n. 349 e 18 ottobre 1996 n. 347); o, ancora, al principio secondo cui le conseguenze di una situazione illegittima non possono ricadere sul dipendente che non l’ha determinata (in tal senso, Cons. giust. amm., 9 ottobre 2002 n. 583); o, infine, alla circostanza che l’assegnazione sia comunque stata disposta per coprire la vacanza dei posti in organico, in virtù di un formale provvedimento legittimamente emanato dall’ente attraverso l’organo competente ad adottarlo (così Cons. St., sez. IV, 13 novembre 2000 n. 6076). In conclusione, la sentenza n. 2099/2006 emessa dal giudice amministrativo d’appello si rivela equilibrata in quanto attenta alle ragioni di giustizia sostanziale, oltre che al rispetto dei canoni costituzionali. Il pensiero dei giudici di Palazzo Spada si può riassumere con le seguenti parole. Se il legislatore ordinario è libero, nell’attuazione dei principi costituzionali (quali, nella specie, quelli posti dall’art. 36), di modulare le frontiere della legalità a beneficio dei soggetti che la Costituzione prescrive di tutelare con riguardo a determinate situazioni (il lavoratore da compensare per la prestazione lavorativa effettivamente resa), e pertanto può tutelarlo – come ha fatto con l’art. 52, d. lgs. n. 165/2001 – anche in un contesto di illegittimità (quale l’assegnazione alle mansioni superiori in violazione dei presupposti stabiliti ex lege), al contrario esso – e tanto meno la contrattazione collettiva – non può comprimere oltre la ragionevole misura il grado di tutela, giungendo a vanificare il precetto costituzionale anche laddove le formalità essenziali legislativamente richieste siano soddisfatte: non può, cioè, disconoscere il diritto alla giusta retribuzione allorquando si riscontri nel caso concreto quella sussistenza degli elementi costitutivi di tale diritto che si traduce nella sufficiente garanzia della legalità minima: la vacanza di un posto in organico; la protratta attribuzione dell’incarico, per sopperire ad esigenze di servizio, mediante un provvedimento formale adottato legittimamente dall’organo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo.