| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 21 aprile 2006 n. 2254
Pres. Iannotta, est. Corradino
Monteco S.r.l. (Avv.ti. G. Pellegrino e F. Massa) c. Commissario
delegato per l'emergenza ambientale in Puglia, Regione Puglia
(Avv. Stato), Autorità di gestione RSU del Bacino LE/2 “Salento
Centrale” (n.c.), Società CO.GE.AM. (Avv. ti A. Clarizia
e P. Quinto) |
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1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto
– Affidamento del servizio gestione rifiuti – Precedente
concessionario del servizio non partecipante alla gara –
Legittimazione ad agire avverso gli atti di gara – Sussiste
– Condizioni
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2. Procedimento amministrativo – Indizione
di gara per l’affidamento del servizio gestione rifiuti
- Comunicazione ex art. 7 L. 241/1990 nei confronti del
precedente titolare della concessione non ancora scaduta
– Sussiste – Sanatoria processuale ex art. 21 octies L.
241/1990 - Inapplicabilità
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1. Sussiste la legittimazione ad agire in
capo al precedente concessionario del servizio di smaltimento
rifiuti avverso gli atti di gara per l’affidamento di tale
servizio, anche in caso di mancata partecipazione alla competizione,
qualora la suddetta procedura sia instaurata prima della
scadenza del periodo concessorio, determinando l’anticipata
cessazione del relativo titolo. Infatti, il precedente concessionario
vanta un duplice interesse a conservare ed esaurire gli
effetti dei titoli concessori nel nuovo sistema di gestione
dei rifiuti e ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti
dall’anticipata cessazione del medesimi titoli, sicchè esistono
senz’altro la legittimazione e l’interesse ad agire, non
foss’altro che per suscitare la riedizione del procedimento
amministrativo necessario per l’esame dell’istanza risarcitoria.
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2. E’ illegittimo il procedimento di indizione
di una gara per l’affidamento del servizio di gestione rifiuti
il cui avvio non sia stato comunicato, ai sensi dell’art.
7 L. 241/1990, al precedente concessionario del servizio,
il cui titolo non siano ancora scaduto. In tale circostanza,
non rileva neppure che, ai sensi dell’art. 21-octies L.
241/1990, l’omissione dell’avviso di inizio del procedimento
non può dar luogo ad annullamento dell’atto finale quando
emerga in giudizio che il provvedimento conclusivo non sarebbe
stato diverso nei suoi contenuti, in quanto la posizione
differenziata e qualificata conferita al soggetto dalla
titolarità degli atti concessori non permette di escludere
aprioristicamente che il suo apporto partecipativo avrebbe
potuto provocare una diversa determinazione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello nr. 4616/2005 R.G. proposto da
Monteco S.r.l., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti. Gianluigi
Pellegrino e Federico Massa e presso lo studio del primo
elettivamente domiciliata in Roma, Corso del Rinascimento
11,
contro
Il Commissario delegato per l'emergenza ambientale in
Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,
presso i cui uffici è domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi,
12;
e nei confronti di
- Regione Puglia, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale
dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma,
Via dei Portoghesi, 12;
- Autorità di gestione RSU del Bacino LE/2 “Salento Centrale”,
in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita
in giudizio;
- Società CO.GE.AM., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Angelo
Clarizia e Pietro Quinto e presso lo studio del Sig. Alfredo
Placidi elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria
2,
per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia, Bari, Sezione III,
17 marzo 2005 n. 1165;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Commissario delegato
per l'emergenza ambientale in Puglia, della Regione Puglia
e della società CO.GE.AM.;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971,
n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006, relatore il Consigliere
Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati Gianluigi
Pellegrino, Pietro Quinto e Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con la gravata sentenza il TAR della Puglia, Bari, ha dichiarato
inammissibile il ricorso (iscritto al n. 832/2004 R.G.)
proposto dall’odierna appellante (prima dinanzi al TAR di
Lecce e poi incardinato presso il TAR di Bari a seguito
di competenza concordata) avverso il decreto del Commissario
delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n. 311 del
13.12.2003, pubblicato sul B.U.R.P. n.154 del 31.12.2003,
avente ad oggetto l’indizione di gara pubblica (e approvazione
del bando ed allegati) per l’affidamento del servizio di
gestione del centro raccolta, prima lavorazione e stoccaggio
dei materiali già realizzato nel Comune di Melpignano, nonché
dell’impianto complesso a servizio del bacino LE/2 costituito
da centro di selezione e linea di stabilizzazione nel Comune
di Poggiardo e da discarica di servizio/soccorso nel Comune
di Corigliano d’Otranto; il decreto del Commissario delegato
n. 24 del 17.2.2004 di correzione materiale del provvedimento
precedente e proroga termini di presentazione delle offerte;
di tutti gli atti connessi, ed in particolare degli atti
di gara e del decreto del Commissario delegato n. 275/CD
del 26.11.04 con il quale è stato aggiudicato il servizio
di gestione dell’impianto complesso a servizio del bacino
di utenza LE2 all’A.T.I. CO.GE.AM. (impresa mandataria).
Lo stesso tribunale ha dichiarato l’inammissibilità della
domanda, proposta dalla Monteco, per il risarcimento dei
danni causati dall'illegittimo comportamente del Commissario
delegato.
La sentenza è stata appellata dalla Monteco S.r.l. che contrasta
le argomentazioni del TAR della Puglia.
Si sono costituiti in giudizio il Commissario delegato per
l'emergenza ambientale in Puglia, la Regione Puglia e la
società CO.GE.AM..
L’Autorità di gestione RSU del Bacino LE/2 “Salento Centrale”
non si è costituita per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006 il ricorso veniva
trattenuto per la decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato nei termini che seguono.
1. Il Giudice di prime cure ha ritenuto il ricorso della
Monteco S.r.l. inammissibile per difetto di legittimazione
e di interesse ad agire (e la domanda risarcitoria inammissibile
per conseguenza, muovendo comunque dall'illegittimità del
potere esercitato dal Commissario in pregiudizio di un'aspettativa
insussistente dinanzi a tale organo, mentre l'eventuale
danno risentito si sarebbe dovuto, in ipotesi, ascrivere
al Comune di Ugento). Ha osservato il primo Giudicante che
la ricorrente (concessionaria del servizio di smaltimento
di R.S.U. per il bacino LE/3 in cui rientra il Comune di
Ugento) inferiva la propria legittimazione ed interesse
ad agire dalla posizione di impresa concessionaria del servizio
oggetto della gara, sul presupposto dell’esistenza in suo
favore di un'aspettativa alla prosecuzione del medesimo,
rispetto a cui la gara bandita sarebbe ostativa. Ha sottolineato
il Giudicante, tuttavia, che la ricorrente non risultava
neppure aver presentato domanda di partecipazione alla gara.
Secondo il primo Giudice la tesi della ricorrente era priva
di pregio per svariate ragioni, concentrate sul rilievo
che l'azione amministrativa contestata muove dal passaggio
dal vecchio al nuovo sistema di smaltimento dei rifiuti,
opportunamente denominato "ciclo completo di gestione dei
rifiuti", compiutamente delineato già nell'ordinanza ministeriale
n. 3184 del 22.03.02, di cui i decreti commissariali (ivi
compreso quello impugnato) costituiscono attuazione. In
questa prospettiva – osservava il Giudicante - nessuna aspettativa
di diritto (o interesse legittimo pretensivo) può riconoscersi
in capo alla società concessionaria rispetto al mantenimento
sic et simpliciter della titolarità del servizio, tanto
più considerando che la medesima agiva in base ad autorizzazioni
regionali che non si proiettano nel futuro, poichè destinate
ad operare nella fase transitoria. Nè hanno rilievo – ha
osservato il Decidente - ai fini di fondare la detta aspettativa,
gli atti ed i comportamenti tenuti dal Comune di Ugento
che, oltre ad essere stati sconfessati esplicitamente dal
Commissario delegato, risultano inidonei a fondare un legittimo
affidamento perchè provenienti da soggetto privo dello specifico
potere in materia. Inoltre, andando ai presupposti della
decisione amministrativa principalmente gravata, la mancata
impugnazione degli atti, con cui si è adottato il nuovo
sistema di gestione dei rifiuti, priva di interesse la ricorrente
all'annullamento dei provvedimenti qui impugnati.
2. La decisione assunta in primo grado in punto di eccezioni
preliminari non merita di essere condivisa. Ed invero, l’odierna
appellante - come correttamente evidenzia la difesa della
stessa - fa valere un duplice interesse: il primo, quello
a conservare ed esaurire gli effetti dei titoli concessori
nel nuovo sistema di gestione dei rifiuti; il secondo, quello
di ottenere la riparazione dei danni derivanti dall’anticipata
cessazione del medesimi titoli. Orbene, alla luce di tale
ricostruzione, l’affermazione svolta nella sentenza di primo
grado circa il passaggio dal vecchio al nuovo sistema ("ciclo
completo di gestione dei rifiuti") e circa la mancata impugnazione
degli atti con cui si è adottato il nuovo sistema di gestione,
non può essere condivisa non potendosi con certezza ravvisare
nel passaggio al nuovo sistema né un superamento automatico
delle vecchie concessioni (da tale rilievo si spiega la
mancata impugnazione degli atti con cui si è adottato il
nuovo sistema di gestione dei rifiuti, proprio in relazione
alla carenza di “conflitto” fra i due sistemi), né potendosi
ritenere transitori ed emergenziali i titoli dell’appellante.
Esistono senz’altro quindi la legittimazione e l’interesse
ad agire non foss’altro che per suscitare la riedizione
del procedimento amministrativo necessario per l’esame dell’istanza
risarcitoria.
3. Passando al merito della controversia, il Collegio ritiene
di dover prendere in esame il motivo d’appello con il quale
si censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento
ex legge n. 241/1990.
Il motivo è fondato.
L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento sussiste
ogni volta in cui la partecipazione di chi è assoggettato
alla potestà della pubblica amministrazione sia in condizione
di dare un utile contributo all’attività di quest’ultima.
Ed invero, la previsione racchiusa nell’art. 7, comma 1,
l. 7 agosto 1990 n. 241, elevando la comunicazione di avvio
del procedimento a dignità di principio generale dell'ordinamento,
strettamente connesso con i canoni costituzionali dell'imparzialità
e del buon andamento dell'azione amministrativa, ha recepito
nell'ordinamento un nuovo criterio di regolamentazione dell'azione
dei pubblici poteri, incentrato sulla valorizzazione del
metodo dialettico e sulla partecipazione dei soggetti diretti
interessati al procedimento (anche in chiave deflativa del
contenzioso).
L’art. 7 L. n.241/1990, d’altronde, impone l'obbligo della
comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti nei
cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre
effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi
nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili,
che possano subirne pregiudizio, superando in tale maniera
il modulo “di definizione unilaterale del pubblico interesse,
oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti
restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente
preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile
la tutela giurisdizionale” degli interessati, introducendo
il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità
dei documenti amministrativi.
Ed invero, l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento
si fonda sulla duplice esigenza, da un lato, di porre i
destinatari dell'azione amministrativa in grado di far valere
i propri diritti partecipativi, dall’altro, di consentire
all'amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti
e di meglio perseguire l'interesse pubblico principale,
a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente
coinvolti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1998,
n. 569).
Nel caso in esame, dalla qualificazione del potere esercitato
- atto di esercizio di una potestà amministrativa – discende
la sua sottoposizione alle norme ed ai principi propri del
procedimento amministrativo, tra i quali assume particolare
rilevanza quello della partecipazione, rispetto al quale
ha natura strumentale l’obbligo di comunicazione dell’avvio
del procedimento ai soggetti destinatari dell’atto (cfr.
Cons. Stato, Ad. Plen., 15.09.1999 n. 14, in materia espropriativa
ma contenente affermazioni di principio e di rilievo per
tutta l’azione amministrativa). Ed inoltre, merita di essere
evidenziato che nella fattispecie che ci occupa non può
trovare applicazione il disposto ex art. 21-octies della
legge 7 agosto 1990 n. 241 (introdotto dall’art. 14 della
legge 11 febbraio 2005 n. 15) il quale prevede, così come
la giurisprudenza amministrativa aveva già precedentemente
sancito in vari casi (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno
2005 n. 3124) - che l’omissione dell’avviso di inizio del
procedimento non può dar luogo ad annullamento dell’atto
finale quando emerga in giudizio che il provvedimento conclusivo
non sarebbe stato diverso nei suoi contenuti.
Orbene, in disparte il rilievo che la dimostrazione (della
quale è onerata la Pubblica Amministrazione: cfr. il predetto
art. 21-octies) <> è mancata, non può non essere
evidenziato che la posizione differenziata e qualificata
(che discende dalla titolarità degli atti concessori) dell’appellante
– nonostante il procedimento de qua sia connotato da elevati
margini di apprezzamento e valutazione latamente discrezionale
– non permette di escludere aprioristicamente che il suo
apporto partecipativo avrebbe potuto provocare una diversa
determinazione.
4. Dall’esito della riedizione procedimentale, con connesso
accertamento della posizione giuridica vantata dall’odierno
appellante e dall’eventuale attitudine della medesima nuova
attività procedimentale ad impedire o meno la lesione delle
situazioni giuridiche soggettive del ricorrente dipenderà
la questione risarcitoria sulla quale al momento non è dato
riscontrare la prova dei presupposti per la sua pronuncia.
5. Assorbiti gli altri motivi di gravame.
Per le ragion esposte il ricorso in appello merita di essere
accolto.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,
accoglie l’appello e in riforma della sentenza impugnata
accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di
Stato, nella camera di consiglio del 31 gennaio 2006, con
l'intervento dei sigg.ri:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Michele Corradino Est.
IL PRESIDENTE
Raffaele Iannotta
L'ESTENSORE
Michele Corradino
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 aprile 2006
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