CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 14 aprile 2006 n. 2959 Pres. Iannotta – Est. Farina SIDIGAS s.p.a. ed altri (Avv. P. Ferrara, P. Tesauro) c. Comune di Ischia (Avv. E. Soprano)

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Partecipazione - Requisiti – Richiesta di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito – Legittimità - Fissazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti ex lege – Legittimità - Presupposti

2. Processo amministrativo – Parti – Controinteressato – Configurabilità – Presupposti – Posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato e diretta individuabilità del soggetto avvantaggiato

1. Rientra nel legittimo esercizio del potere discrezionale della P.A. la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture in modo più stringente o in numero maggiore di quelli previsti dalla legge, sempre che non siano irragionevoli o in violazione di principi generali o della stessa legge. E’ pertanto legittima la prescrizione del bando di gara che richiede all’impresa concorrente l’esibizione di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale, la quale non appare in contrasto né con norme di legge o principi generali, né con alcun criterio logico.

2. La nozione di controinteressato, in senso processuale, implica l’acquisizione di una posizione di vantaggio tratta dal provvedimento impugnato e l’indicazione, o quanto meno l’agevole riconoscibilità, del soggetto avvantaggiato, desumibile dallo stesso provvedimento. Non assume tale veste, pertanto, il soggetto promotore della procedura di affidamento di una concessione con il sistema della finanza di progetto, il quale non sia indicato nella comunicazione dell’impugnato atto di esclusione dell’unico soggetto offerente.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2959 Reg. Ric. Reg. Dec. 2078/06 Anno: 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2959 del 2005, proposto da

1) s.p.a. SIDIGAS – Irpina Distribuzione Gas, 2) s.p.a. SOILMAR, 3) s.p.a. SLED, 4) s.p.a. CO.ME.GA., rappresentate e difese dagli avv. Paola Ferrara e Paolo Tesauro ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo, in Roma, largo Messico, n. 7,

contro

il comune di Ischia, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Roma, via degli Avignonesi, n. 5,

e nei confronti

della s.c. a r.l. CPL CONCORDIA, appellante incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Sarro e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Roma, piazza di Spagna, 35, della s.p.a. Bonatti, non costituita,

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, I Sezione, n. 1566/2005, pubblicata il 3 marzo 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle due parti suindicate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visto l’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ed il dispositivo di decisione n. 709, pubblicato in data 20 dicembre 2005; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, avv. ti Tesauro, Soprano e Sarro, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.p.a Sidigas e le altre imprese indicate in epigrafe chiedono la riforma della sentenza n. 1566 del 3 marzo 2005 del Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli, I Sezione. L’appello è stato notificato in data 5 aprile 2005 alle parti menzionate in epigrafe ed è stato depositato il 13 successivo.

2. La sentenza appellata respinge il ricorso avverso bando, disciplinare di gara e provvedimento di esclusione dalla gara delle imprese in questione, nonché contro la sopravvenuta aggiudicazione della concessione di realizzazione e gestione del servizio di trasporto e distribuzione del gas metano nel comune di Ischia.

3. Le appellanti criticano la sentenza, con riguardo: alla affermata legittimità dell’esclusione per omessa produzione delle prescritte referenze bancarie; alla già dedotta illegittima attività della commissione giudicatrice, non operante in composizione collegiale; alle altre censure, ricapitolate nella esposizione in fatto della vicenda. Con memoria depositata in data 30 novembre 2005, hanno replicato ad eccezioni mosse dalle controparti.

4. Il Comune si è costituito in giudizio in data 28 aprile 2005. Ha depositato documenti il 9 maggio e, con memoria del 30 novembre 2005, confuta tutte le censure delle appellanti.

5. La s.c. a r.l. CPL Concordia ha proposto appello incidentale, notificato il 4 maggio e depositato il 6 maggio 2005, col quale deduce inammissibilità del ricorso introduttivo, tardività di talune censure, infondatezza di altre.

6. All’udienza del 6 dicembre 2005, la causa è stata chiamata per la discussione e, poi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il comune di Ischia ha emanato un bando (G.U. 29 luglio 2004) per la selezione di imprese, mediante licitazione privata, ai sensi dell’art. 37-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ai fini della “concessione per la progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, costruzione, collaudo e gestione del pubblico servizio di distribuzione gas metano”. Si tratta, dunque, di un’attività condotta mediante il sistema della cosiddetta “finanza di progetto” (project financing), che s’inizia mediante una proposta di un promotore di realizzare lavori pubblici o di pubblica utilità, con “risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi” (art. 37 bis della l. 109 del 1994), e si conclude mediante aggiudicazione della concessione attraverso una procedura negoziata fra il promotore e le due migliori offerenti, o l’unica offerente, o con assegnazione al promotore, quando non vi siano offerte: art. 37 quater legge 109 citata. L’importo complessivo dell’investimento è stato indicato in euro 20.520.875.= L’importo dei lavori in euro 18.281.706. Il corrispettivo per la realizzazione è stato precisato come “connesso con la gestione economica” del sistema e la durata della concessione è stata fissata in dodici anni.

2. Delle quattro società appellanti presentò domanda la prima di esse, manifestando l’intento di costituire con le altre un raggruppamento temporaneo di tipo misto di imprese. Di esse fu però disposta l’esclusione dalla gara, comunicata con nota del 17 settembre 2004. A seguito di domanda di riesame, il Comune, con altra nota in data 11 ottobre 2004, fu reso nota nuovamente l’esclusione per cinque motivi:

2.1. ragioni inerenti alla qualificazione non posseduta da nessuna impresa nella categoria OG6, classifica VIII (primo provvedimento);

2.2. mancata indicazione della capogruppo dell’ATI orizzontale sulla quale si innestava la Sidigas, come capogruppo della ATI mista (secondo verbale del 29 settembre 2004);

2.3. mancata presentazione di almeno due referenze bancarie, da parte delle società Soilmar e Comega;

2.4. mancata dichiarazione del possesso del requisito economico e finanziario, di cui all’art. 98 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, da parte delle due predette società e della Sled;

2.5. domanda di partecipazione della Comega sottoscritta da persona qualificatasi come direttore tecnico ed amministratore unico della Sled.

3. Le imprese proposero ricorso al T.A.R. della Campania, sostenendo

3.1. l’illegittima composizione della commissione di gara nelle due sedute del 9 agosto e del 29 settembre 2004 – nelle quali sono state rilevate le omissioni e assenze di requisiti sopra riferite;

3.2. l’erroneità delle altre ragioni di esclusione e, fra l’altro, l’illegittimità di bando e capitolato: a) prescriventi la presentazione di due referenze bancarie (le due imprese si erano limitate a produrne una soltanto); b) senza indicazione delle categorie e classifiche richieste per l’accesso alla gara; c) con fissazione di requisiti di capacità economica e finanziaria proporzionati all’intero valore dell’appalto, senza tenere conto, invece, della partecipazione in ATI o singolarmente. Con motivi aggiunti è stato poi investito il provvedimento di aggiudicazione definitiva, con censura di invalidità in via derivata.

4. La sentenza del T.A.R. ora impugnata, è così articolata:

4.1. ha negato l’esistenza di soggetti controinteressati in tema di impugnazione del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata. Ed ha rilevato che i motivi aggiunti, contro la sopravvenuta aggiudicazione, sono stati notificati al soggetto promotore, divenuto aggiudicatario;

4.2. ha negato inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della determinazione dirigenziale di approvazione dei verbali di gara, perché pur sussistendo l’onere di impugnare, nel termine di decadenza, l’atto di esclusione, il Comune, nel darne comunicazione, aveva fatto unicamente riferimento ai verbali di gara, senza mai menzionare la loro approvazione. E con conferma che questo secondo atto nulla aggiunge o modifica alla misura adottata;

4.3. ha negato l’eccepita tardività dell’impugnazione di bando e disciplinare, perché la presunzione legale di conoscenza dell’atto, per il quale siano prescritte forme diverse di pubblicità, si ha quando siano tutte compiute;

4.4. ha giudicato infondata la censura contro la prescrizione di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale. Ed ha messo in rilievo che la sussistenza di una valida ragione ostativa all’ammissione alla gara era sufficiente;

4.5. ha sottolineato, quanto alla mancanza di collegialità nelle operazioni di verifica dei requisiti di partecipazione, che se ne può ammettere deroga per le attività di carattere strettamente vincolato e che non vi è interesse alla deduzione di vizi formali degli atti impugnati, quando il loro contenuto dispositivo non potrebbe comunque risultare diverso.

5. La sentenza è investita sia dall’appello principale delle imprese escluse, sia dall’appello incidentale dell’impresa che ha assunto la qualità di promotore della proposta di realizzare l’opera pubblica in esame, e poi la qualità di aggiudicataria della gara per la concessione e la gestione dell’impianto di trasporto e distribuzione del gas.

6. Nell’ordine logico vanno esaminate dapprima le censure alle statuizioni del primo giudice sull’infondatezza delle eccezioni pregiudiziali, proposte con l’appello incidentale, poi le censure alla reiezione del ricorso introduttivo nel merito, proposte con l’appello principale. Nessuna merita adesione.

6.1. La Società cooperativa appellante incidentale sostiene che, in quanto soggetto promotore, aveva posizione di controinteressata al ricorso delle attuali appellanti, perché “era interesse della medesima … che la licitazione privata avesse esito negativo” e tale sua posizione “era agevolmente deducibile dagli atti di gara”. Ambedue gli assunti sono privi di fondamento. La nozione di controinteressato, in senso processuale, trascurata dalla parte, implica l’acquisizione di una posizione di vantaggio tratta dal provvedimento impugnato e la indicazione, o quanto meno l’agevole riconoscibilità, del soggetto avvantaggiato, desumibile dallo stesso provvedimento. L’impresa promotrice dell’iniziativa non è affatto indicata nella comunicazione dell’atto di esclusione, né nel sottostante verbale – in data 29 settembre 2004 – dell’organo dell’amministrazione, che ha proceduto alla verifica dei requisiti stabiliti dalle regole di gara, né nell’atto di approvazione del verbale in parola. Ciò è sufficiente per affermare che al momento della semplice esclusione dalla licitazione privata non si configuravano soggetti controinteressati alla sua impugnazione.

6.2. La stessa Società assume che il ricorso introduttivo non è proposto contro il provvedimento 13 agosto 2004 di approvazione del verbale di esclusione in data 9 agosto 2004. Ed asserisce che “l’atto conclusivo del procedimento”, vale a dire il suddetto atto di approvazione, costituisce condizione imprescindibile “affinché i verbali di gara siano fatti propri dalla stazione appaltante ed assumano, quindi, definitiva rilevanza esterna”. Neppure questa censura ha pregio. Essa trascura: a) che il ricorso va esaminato secondo un criterio sostanziale di individuazione della misura investita da impugnazione – sicché, nel caso in esame, è logico affermare che il ricorso è stato proposto contro la misura amministrativa che stabiliva l’esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti – non già secondo un criterio formalistico, non sorretto da alcun principio logico, oltre che giuridico; b) che la dichiarazione di illegittimità delle ragioni di esclusione da una gara si trasmettono, per il noto principio della invalidità derivata, a tutti i provvedimenti che vi fanno seguito, nell’ambito dello stesso procedimento, e che avrebbero avuto un diverso contenuto dispositivo senza l’esclusione contestata; c) che, nel caso concreto, semmai l’eccezione doveva esser formulata nei riguardi delle determinazioni assunte nella successiva data del 29 settembre 2004, che sono state contestate in tutte le loro implicazioni e che, data l’impugnazione della sopraggiunta aggiudicazione, vanno intese come domanda di dichiarazione di illegittimità di tutto il procedimento così concluso.

6.3. Anche la terza censura dedotta con l’appello incidentale non merita sorte positiva. Si sostiene con essa la tardività dell’impugnazione degli atti regolatori della gara, avvenuta mediante notificazione del 23 ottobre 2004. L’assunto si basa erroneamente sul fatto che il bando è stato pubblicato sulla gazzetta comunitaria in data 1° luglio 2004. Erroneamente, in quanto, per ragioni che non occorre qui verificare, è avvenuto che la pubblicazione del medesimo atto, o di un suo sunto, è avvenuta il 29 luglio 2004 sulla gazzetta italiana ed il 1° agosto su due quotidiani. Orbene, rispetto a questi ritardi, una “svista” o negligenza o meditata iniziativa del Comune non possono certo risolversi in un danno per chi intendeva concorrere e non poteva che fare affidamento su legittime attività dell’amministrazione. E, per l’art. 80, comma 2, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, avvisi e bandi per lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5 milioni di DSP, vanno pubblicati sulla G.U.R.I. e, per estratto, su due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su altri due a maggiore diffusione nella regione interessata. Con riguardo alle date suddette il ricorso introduttivo era, come esattamente ritenuto dal primo giudice, da considerare tempestivo.

7. Si può passare, perciò, all’esame delle censure del ricorso in appello, che non meritano, tuttavia, neanch’esse, di essere condivise.

7.1. Nell’ordine logico, va prima esaminata la deduzione di illegittima attività compiuta in sede di verifica dei requisiti di ammissione alla gara, perché non condotta dalla commissione giudicatrice in composizione collegiale, ma solo dal presidente, con la presenza di due testimoni. Per superare l’osservazione del T.A.R. consistente nel riconoscimento della possibilità, per tale organo, di operare, nelle attività di carattere vincolato, in composizione non collegiale, le ricorrenti affermano che l’ammissione dei concorrenti è invece attività discrezionale, e citano, in proposito, giurisprudenza che affermerebbe tale principio. Va invece confermata la statuizione negativa del primo giudice. Innanzi tutto è da chiarire che la verifica dei requisiti dei quali si discute non è stata fatta al fine del successivo esame dell’offerta economica delle imprese concorrenti. Più semplicemente, si trattava di un’operazione di controllo della sussistenza di requisiti di carattere oggettivo, come è dato di rilevare dall’esame dei requisiti non dimostrati dalle imprese ricorrenti ed escluse (sopra: n. 2.1 a 2.5). E ciò allo scopo di eventuale invito a presentare offerta: infatti nel bando è precisato che le domande di partecipazione, come quelle in questione, dovevano essere inviate entro il termine del 9 agosto 2004 (clausola n. 8) e che nel successivo termine di ventuno giorni sarebbero stati spediti gli inviti (clausola n. 10). Non si rinviene perciò attività discrezionale. Si è trattato, invece, di una operazione di cosiddetta “prequalificazione”, che non è necessariamente rimessa alla competenza della commissione giudicatrice della gara. Anzi, in linea di massima non può essere rimessa alla detta commissione, atteso che questa deve essere nominata, ai sensi dell’art. 21, comma 7, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, “dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”. Se, dunque, anche per gare come quella in esame, si devono applicare gli stessi principi delle gare regolate negli artt. 20 e ss. della citata legge – come sembra ragionevole concludere, sia in difetto di altra disciplina, sia per ragioni di analogia – alla verifica dei soli requisiti per ottenere l’invito a gareggiare per lavori di “finanza di progetto” è possibile che proceda un organo diverso da quello, collegiale, che sarà poi investito dell’esame delle offerte da mettere a confronto per le loro intrinseche qualità. Il motivo non ha, di conseguenza, pregio.

7.2. Con altro motivo si lamenta invece che è illegittima la richiesta di due referenze bancarie. Il T.A.R. ha riconosciuto che la clausola n. 9.2 del disciplinare – prescrivente la presentazione di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale – dipende da una valutazione di tipo discrezionale, circa la determinazione in concreto della capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, e con riguardo anche alla oggettiva entità dei lavori, per oltre 18 milioni di euro, ha negato che la pretesa dell’amministrazione possa cosiderarsi come ingiustamente o inutilmente gravosa o discriminatoria. Gli argomenti contrastanti del ricorso in appello sono impostati: a) sulla genericità delle attestazioni, prive di carattere impegnativo per gli istituti interessati, desumibili da non migliori specificazioni della “lex specialis”; b) su un “inutile appesantimento” del requisito; c) sul fatto che l’art. 6 del DPCM 10 gennaio 1991, n. 55, non specifica il numero delle idonee referenze bancarie da prescrivere, sicché quel che rileva sarebbe la “idoneità della referenza prodotta”; d) sul fatto che i bandi devono prevedere modalità alternative per la dimostrazione del requisito in esame; e) sulla considerazione che gli altri requisiti, prescritti nella clausola citata n. 9.2, davano già gli elementi necessari per valutare l’affidabilità dei proponenti; f) sul fatto, infine, che non era da prendere in considerazione il valore dell’intero appalto, ma quello delle sole opere scorporabili che le due società avrebbero assunto. La complessa censura non merita esito positivo. In primo luogo, si deve osservare che nessuna giustificazione è stata data dalle due società, all’atto di produrre la favorevole attestazione di una sola banca, circa la ragione per la quale non ottemperavano al disposto della regola di gara. Perciò, le considerazioni esposte (sopra: lett. c), con riguardo ad una impossibilità di presentare positive informazioni di una seconda banca e alla facoltà di essere ammessi a produzioni alternative, non sono ammissibili. Su un piano più generale si deve ricordare poi, con riguardo alle altre argomentazioni (sopra: lett. a, b, d, e) esposte, che la giurisprudenza di questo Consiglio ha ripetutamente messo in rilievo il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture in modo più stringente o in numero maggiore di quelli fissati dalla legge, sempre che non siano irragionevoli o in violazione di principi generali o della stessa legge (in tal senso, fra le più recenti: IV Sez. 19 luglio 2004, n. 5174; V Sez. 22 aprile 2004, n. 2317; IV Sez. 21 novembre 2001, n. 5906; VI Sez. 17 ottobre 2000, n. 5542). Nella specie, la richiesta di informazioni positive, date da parte di almeno due aziende di credito, non appare in contrasto non solo, e non tanto, con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, è dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno. Per altro verso, se si fosse verificata l’eventualità “riduttiva” ora ipotizzata, nulla impediva alle due società concorrenti di darne notizia al Comune appaltante o di darne prova in giudizio, sì da far rilevare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del disciplinare non poteva essere osservata per obiettive ragioni. In conclusione, il motivo in esame non può giustificare la domandata riforma della sentenza impugnata.

8. Ne segue che la sussistenza dell’ora esaminato motivo di esclusione dalla gara, rende irrilevante la verifica di altre censure contro le altre ragioni di esclusione, come ha già messo in rilievo il primo giudice. L’appello, perciò, deve essere respinto.

9. Alla conferma della sentenza impugnata fa seguito, secondo la regola della soccombenza, la condanna alle spese degli appellanti. Se ne fa liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello. Condanna le parti appellanti al pagamento, in favore delle parti resistenti, della somma complessiva di tremila euro, per spese del grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 6 dicembre 2005, con l'intervento dei Signori: Raffaele Iannotta Presidente Giuseppe Farina rel. est. Consigliere Chiarenza Millemaggi Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14 aprile 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)