REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 1656/05, proposto dal proposto
dalla
ASTIR, Consorzio coop. sociali, a.r.l., in proprio
e quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La Luce
a.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carrozza
e Fabio Colzi ed elettivamente domiciliate presso il dott.
Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;
CONTRO
il Comune di Lucca, in persona del Sindaco p.t.,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.
Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato presso
il suo studio in Roma, via Carducci, n. 4;
E NEI CONFRONTI
della Cooperativa sociale KCS Caregiver a.r.l., costituitasi
in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giovanni
Verde e Loredana Gagliasso ed elettivamente domiciliata
presso il loro studio in Roma, via Angelo Brunetti, n. 24;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale
della Toscana, Sez. II, in data 22 ottobre 2004, n. 5046,
che ha respinto il ricorso dalla Astir, Consorzio coop.
sociali, a.r.l., avverso
-la determinazione dirigenziale del comune di Lucca di aggiudicazione
dell’appalto a licitazione privata per la fornitura di servizi
e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture
collegate di tale comune per il periodo di tre anni a decorrere
dall’affidamento del servizio per un importo a corpo presunto
triennale di €. 13.848.016,41;
-gli atti di gara ed in particolare del verbale di prequalificazione
e dei verbali di valutazione ed aggiudicazione delle offerte
n. 1, 2, 3 e 4 redatti dalla Commissione di gara rispettivamente
in data 12-6-2003 e 3-7-2003;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, relatore il Consigliere
Cesare Lamberti ed udito, altresì, gli avv.ti Colzi, Morbidelli
e Verde;
FATTO
1) La società Astir espone di avere partecipato alla licitazione
privata indetta dal comune di Lucca con delibera di G.C.
n. 113, del 18 aprile 2003 e riservata alle cooperative
sociali e loro consorzi per l’affidamento per la durata
di anni tre dell’appalto di fornitura di servizi e prodotti
per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate
del comune, da aggiudicare con il criterio di cui all’art.
23, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (offerta
economicamente più vantaggiosa). L’importo annuo a base
d’asta fu individuato in €. 4.616.005,47; quindi in un importo
triennale ammontante a €. 13.848.016¸41, oltre IVA. La gara
fu espletata con la procedura di urgenza ex art. 10, comma
8 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 in quanto il 30 giugno
2003, sarebbe scaduto l’affidamento del servizio in corso.
Nel termine del 2 luglio 2003 presentarono le rispettive
offerte la Coop. Sociale “La Cerchia”, la KCS Caregiver,
il Consorzio ZENIT e l’ATI Consorzio Cooperative Sociali/Cooperativa
Sociale La Luce S.r.l.. Nella seduta dal 9 luglio 2003,
la Commissione di gara, procedette prima all’attribuzione
dei punteggi relativamente alle offerte progettuali (il
maggior punteggio veniva conseguito dalla KCS Caregiver)
e poi all’esame delle offerte economiche, escludendo in
particolare in quanto “contenente condizioni” l’offerta
economica della coop. sociale “La Cerchia”. Nella graduatoria
provvisoria redatta dalla Commissione di gara fu indicata
quale offerta economicamente più vantaggiosa quella prodotta
dalla KCS Caregiver, con un ribasso sulla base d’asta pari
al 2,85%.
Essendo tale offerta risultata anomala, la stazione appaltante
con nota 10 luglio 2003 invitò la cooperativa KCS Caregiver
a presentare giustificazioni che venivano fornite con note
16 e 18 luglio 2003. Nel verbale del 21 luglio 2003 la Commissione
ritenne opportuna una integrazione di tali giustificazioni,
chiedendo alla Cooperativa di rimettere: “1) idonei prospetti
dimostrativi del costo orario e del costo complessivo per
ciascuna delle prestazioni previste per i servizi di base;
2) giustificazioni relative agli eventuali scostamenti delle
componenti il costo orario previsto nelle tabelle pubblicate
con decreto 9.3.2001; 3) precisazioni relative ai parametri
medi di assenza indicati al capoverso quinto delle giustificazioni
inviate il 16.7.2003; 4) ulteriori precisazioni relative
alla fornitura dei prodotti e servizi.”. La cooperativa
sociale KCS Caregiver con nota 24 – 28 luglio 2003, n. 35326,
fornì gli elementi giustificativi dell’ammontare del costo
del lavoro dei propri dipendenti nonché un riassunto generale
dell’offerta economica. La Commissione di gara, nel verbale
del 31 luglio 2003, “dopo aver esaminato la documentazione
giustificativa pervenuta in riferimento all’offerta economica
presentata, l’ha ritenuta sufficiente poiché non si discosta
complessivamente in modo evidente dai parametri relativi
al costo del lavoro di cui alla legge 7 novembre 2000 n.
327 ed ha, quindi, dichiarato giustificato il ribasso presentato
pari al 2,85%”. La stessa Commissione aggiudicò provvisoriamente
l’appalto alla cooperativa, “per un importo annuo pari ad
€. 4.484.449¸31, corrispondente ad un importo triennale
di €. 13.453.347,93 (ribasso del 2,85% sull’importo a base
d’asta)”. Con determinazione in data 26 agosto 2003, n.
640, il dirigente del settore socio culturale ed educativo
approvò i verbali di gara ed aggiudicato, definitivamente
l’appalto alla Cooperativa sociale KCS Caregiver.
2) L’Astir, consorzio coop. sociale a.r.l., in proprio e
quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La Luce
a.r.l., collocatasi seconda nella graduatoria impugnò gli
atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto
alla società cooperativa KCS per i seguenti motivi:
-violazione di legge: in quanto in sede di valutazione dell’offerta
non si sarebbe tenuto conto del fatto che le condizioni
offerte dall’impresa aggiudicataria non avrebbero consentito
il rispetto dei principi generali e delle disposizioni legislative
in materia di determinazione del costo del lavoro: in particolare
non sarebbero stati osservati i criteri minimi previsti
per la determinazione del costo orario del lavoro (A) e
le tabelle relative al monte orario dei lavoratori (B)”.
E ciò in violazione della l. n. 327/2000; della circolare
interpretativa 1° marzo 2002 n. 3945 della Presidenza del
Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie;
dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369; del D.P.C.M.
30 marzo 2001; del capitolato d’appalto art. 10.
-violazione di legge “sub specie” di violazione delle norme
che salvaguardano le posizioni normative, contrattuali e
assistenziali dei lavoratori del settore, norme richiamate
anche nel capitolato di appalto (art. 10 punto 4). La società
aggiudicataria era tenuta ad applicare gli scatti di anzianità
e le indennità previste dall’art. n 26 del C.C.N.L. di categoria
dei quali doveva tenere conto in sede di formulazione dell’offerta.
-violazione del principio della par condicio dei
concorrenti: se l’aggiudicataria avesse rispettato i costi
del lavoro indicati nella tabella ministeriale la sua offerta
sarebbe stata in aumento rispetto alla base d’asta e come
tale inammissibile.
-violazione del giusto procedimento: la Commissione non
poteva richiedere alla cooperativa controinteressata di
integrare le proprie giustificazioni dell’anomalia dell’offerta.
-vizio di conformità di contraddittorietà: nella tabella
riepilogativa della valutazione allegata al verbale della
Commissione esaminatrice del 9 luglio 2003, vi sarebbe stata
una erronea indicazione del punteggio attribuito alla parte
ricorrente.
Si costituirono nel primo giudizio il Comune di Lucca e
la società cooperativa controinteressata, che eccepì la
tardività delle censure avverso gli atti di gara. Con la
decisione in epigrafe, il ricorso fu respinto. Ha interposto
appello il Consorzio Cooperativa sociale Astir, sulla scorta
di tre censure articolate. Nel giudizio si sono istituiti
il Comune di Lucca e l’aggiudicataria KCS Karegiver.
DIRITTO
1) E’ appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale della Toscana 22 ottobre 2004, n. 5046, che ha
rigettato il ricorso della Astir, Consorzio coop. sociali,
a.r.l. nei confronti dell’aggiudicazione alla società KCS
Caregiver della licitazione privata indetta dal comune di
Lucca per l’affidamento per la durata di tre anni della
fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali
per anziani e strutture collegate del comune, riservato
alle cooperative, con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del
D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157.
2. L’appello è infondato per tutti e tre i motivi addotti.
3. Con il primo si afferma che la sentenza avrebbe illegittimamente
rigettato le censure relative all’anomalia dell’offerta
della società KCS Caregiver, affermando in particolare che
i minimi tabellari del costo della manodopera non sono da
considerare inderogabili, che il costo del lavoro può oscillare
in base a diversi fattori e che le giustificazioni rese
dall’aggiudicataria non possono essere sindacate nel merito.
La censura va disattesa.
3.1. Non può essere, anzitutto condivisa la violazione dell’art.
5 co. 3 della legge regionale Toscana 24 novembre 1997 n.
87 (sui rapporti tra le cooperative sociali e gli enti pubblici
che operano nell'ambito regionale) che condiziona l’iscrizione
all’albo delle cooperative sociali all’applicazione della
normativa sui contratti collettivi vigenti per il settore
da parte della società. La KCS Caregiver ha fondatamente
eccepito che l’art. 10 co. 6 del capitolato di gara poneva
a carico dell’assuntore l’obbligo di applicare le norme
contenute nel CCNL della categoria di appartenenza e gli
eventuali accordi integrativi al proprio personale. Tale
obbligo non poteva essere esteso alle consulenze esterne
ad alle collaborazioni coordinate e continuative di cui
l’assuntore poteva comunque avvalersi. Nelle prime giustificazioni
del 16 luglio 2003, la KCS Caregiver ha confermato che il
personale sarebbe stato assunto con la qualifica di socio
lavoratore applicando integralmente il trattamento retributivo,
normativo ed il conseguente livello d’inquadramento previsto
dal CCNL del settore socio assistenziale ed applicando quanto
previsto dal contratto integrativo regionale per le cooperative
del settore socio assistenziale. È perciò ineccepibile la
sentenza impugnata ove afferma che “l’azienda (KCS) ha dato
puntuale applicazione a quanto previsto dal vigente CCNL
...”, le cui disposizioni erano applicabili al personale
con la qualità di socio lavoratore e non certo ai consulenti
esterni o al personale con rapporto di collaborazione coordinata
e continuativa.
3.2. E’ altresì infondata la censura di erronea applicazione
dei principi contenuti nella sentenza della Corte di giustizia
sulle cause riunite C-285/99 e C-286/99, che, secondo l’appellante,
avrebbe confermato la rilevanza dei minimi tabellari ai
fini dell’aggiudicazione. Nella sentenza 27 novembre 2001,
n. 285, la Corte giustizia CE, ha, tra l’altro, interpretato
l'art. 30 n. 4 della direttiva del Consiglio 93/37/Cee nel
senso che l'amministrazione aggiudicatrice non deve prendere
in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia,
le sole giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento,
delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente
favorevoli di cui gode l'offerente, ad esclusione delle
giustificazioni sugli elementi i cui valori minimi sono
stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative
ovvero i cui valori sono rilevabili d'ufficio. Più che affermare
il rilievo dei minimi tabellari, la Corte di giustizia ha
imposto una valutazione globale, ai fini dell’anomalia,
degli elementi che compongono l’offerta e non di considerare
anomala l’offerta difforme da minimi inderogabili, come
ribadito anche dalla circolare 1 marzo 2002, n. 3945 della
Presidenza del Consiglio dei Ministri circa la non tassatività
dei tipi di giustificazione. Correttamente perciò la decisione
impugnata ha ritenuto che non poteva disporsi l’esclusione
dell’offerta della KCS sul solo presupposto della difformità
dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera
e ritenersi inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione
dell’offerente.
4. Va poi rigettato il secondo motivo che, sotto il profilo
della violazione di legge, del criterio di buon andamento
e di par condicio, riprende le censure avverso l’offerta
KCS Caregiver proposte nel primo motivo dell’atto introduttivo.
4.1. La sentenza impugnata ha ritenuto non inderogabili
i parametri di costo orario del lavoro per i lavoratori
delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo
di cui alla tabella ministeriale approvata con decreto 9
marzo 2001, il cui carattere di semplice parametro di riferimento
si evincerebbe dalla lettura dell’articolo unico della l.
7 novembre 2000 n. 327 (valutazione dei costi del lavoro
e della sicurezza delle gare di appalto). Secondo l’appellante
non corrisponderebbe al vero che le condizioni di lavoro
praticate all’aggiudicataria avrebbero avuto una sorta di
verifica da parte delle organizzazioni sindacali, per le
numerose violazioni riguardo al costo orario, al monte orario
del lavoro e agli scatti di anzianità, da cui scaturirebbe
una sensibile differenza tra i costi praticati dalla KCS
e quelli previsti dalla tabella di settore.
4.2. Secondo la decisione impugnata, il costo orario minimo
può oscillare in base a diversi fattori (organizzativi,
produttivi e per costi) sicché non è apparso illogico o
abnorme uno scarto del 2,85% tra l’offerta della aggiudicataria
ed i minimi stabiliti nelle tabelle ministeriali, ove si
considerino anche la durata triennale dell’appalto ed il
valore complessivo della gara (€. 13.848.016,41). Siffatta
valutazione non appare suscettibile di essere posta in discussione
dalle considerazioni dell’appellante.
4.2.1 Per gli infermieri l’appellante rileva una differenza
di costo annuo pro capite di euro 3.774,32 pari ad una differenza
di costo orario pro capite di euro 3,91 sul quoziente costo
annuo/ore lavorate, dovuta al divario fra la tabella ministeriale
che rileva un costo mensile di euro 1.393,34 e quello indicato
da KCS di euro 1,330,70. Tale ultima voce non terrebbe conto
delle indennità ex art. 26 CCNL, dell’anzianità, della previdenza
complementare e da numerosi scostamenti per altre voci (indennità
di turno, contributi Inps e Inail). Nelle seconde e nelle
terze giustificazioni del 18.7.2003 e del 24.7.2003 la società
KCS ha dato ampia prova del metodo di calcolo dei costi
Giustificati sono anche i costi orari degli educatori e
degli assistenti sociali con la precisazione che il fabbisogno
degli operatori necessari è stato determinato per la copertura
di tutte le posizioni previste dal piano operativo. Quanto
ai parrucchieri e podologi il calcolo basato sulle prestazioni
complessive e non sulle ore lavorate (come intende invece
l’appellante) appare congruo rispetto a tele tipo di prestazioni
che importano un servizio da valutare nella suo globalità
e non sul numero delle ore impiegate.
4.2.2. Parimenti congrue sono apparse le giustificazioni
circa gli scostamenti dalla tabella nazionale del Ministero
del lavoro per le cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-edicuativo.
A dire dell’appellante la KCS Caregiver prevedendo un monte
ore lavorate di 1.753 ore annue avrebbe sottratto al lavoratori
circa cinquanta ore rispetto alle ore previste nella tabella
ministeriale.
Nelle giustificazioni date dall’aggiudicataria, siffatti
scostamenti trovano ampia confutazione nella nota a piè
di pagina della tabella 3, circa la riduzione del numero
delle assenza del dipendenti Caregiver per l’anno 2004,
che avrebbe consentito proiezioni più favorevoli sul monte
ore.
4.2.3. Del tutto destituite di fondamento sono infine le
osservazioni dell’appellante secondo cui i dipendenti Caregiver
sarebbero privati delle opere di formazione, del diritto
allo studio e delle assenza per malattia. Il progetto ha
infatti previsto un paino di formazione per gli operatori.
Il costo del lavoro è stato poi formulato utilizzazioni
i parametri medi delle assenze (cfr. giustificazioni 16.7.2003.
4.2.4. Nelle giustificazioni la società Caregiver ha precisato
che il CCNL non prevede alcuno scatto di anzianità in occasione
di cambi di gestione e precisato che le indennità da attribuire
compresa quella di lavoro supplementare sono quelle previste
dal CCNL. È così superato il rilievo di violazione dell’art.
9 del capitolato di gara che rinvia al CCNL per gli scatti
di anzianità.
4.2.5. E’ così superato ogni aspetto di violazione dell’articolo
unico della legge 7 novembre 2000 circa l’onere delle stazioni
appaltanti di considerare, nella valutazione dell’anomalia
delle offerte che il valore economico sia adeguato e sufficiente
al costo del lavoro come determinato periodicamente nelle
tabelle del Ministero del lavoro, sulla base dei valori
economici previsti dalla contrattazione collettiva. Anche
nella presente fase di giudizio l’appellante non ha dato
la prova che l’offerta della KCS Caregiver si sia discostata
in modo evidente dai parametri tabellari stabiliti dal Ministero
del lavoro e non abbia osservato le condizioni contrattuali
normative e retributive dei lavoratori del settore.
5.2. E’ quindi da disattendere anche il secondo aspetto
di censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione
avrebbe consentito all’aggiudicataria di integrare la propria
offerta in sede di giustificazione. Non potendo, in osservanza
della disciplina comunitaria, disporre l’esclusione di una
offerta sul presupposto della inderogabilità dei minimi
tabellari relativi al costo della manodopera, correttamente
il Comune ha richiesto le giustificazioni necessarie a prevenire
ad un coerente e corretto convincimento. Del resto, il subprocedimento
per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato
a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse
all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di
eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche
proposte. Correttamente la decisione impugnata ha perciò
ritenuto che la stazione appaltante avesse reiterato le
proprie richieste con ulteriori precisazioni in relazione
ai chiarimenti ricevuti.
6. La sentenza deve essere conclusivamente confermata e
va respinto il presente appello. Le spese del grado di giudizio
vanno compensate per giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,
respinge l'appello e conferma la sentenza impugnata. Spese
del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 7 giugno
2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta - Presidente
Paolo Buonvino - Consigliere
Cesare Lamberti - Consigliere, est.
Goffredo Zaccardi - Consigliere
Michele Corradino - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 febbraio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
