REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione Ha pronunciato la seguente D E C I S I O N E sui ricorsi in appello riuniti n. 5575 e 5799/2005, proposti da 1) Società Gestione Capannelle spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti G. Valeri e M. Sanino elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del primo Via Passubio 2; 2) il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. Avv. Luisa Torchia e dall’avv. Giorgio Lesti ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Via del Tempio di Giove n. 21; CONTRO la spa Società Ippodromi & Città, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Saitta ed Angelo Pettinari ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Carlo Poma n. 2; per la riforma della sentenza del TAR del Lazio, sez. II, 20 giugno 2005, n. 5158; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 16 dicembre 2005 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli avv.ti Valeri, Sanino, Saitta, Torchia e Lesti, come indicato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Oggetto degli appelli proposti dalla Società Gestione Capannelle spa e dal Comune di Roma è la sentenza 20 giugno 2005, n. 5158, con la quale il Tar del TAR del Lazio, sez. II, in parte accoglie e in parte dichiara inammissibile il ricorso proposto dalla spa Società Ippodromi & Città, per l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 261 dell’8 ottobre 2004, di approvazione della graduatoria definitiva e di aggiudicazione della concessione dell’Ippodromo delle Capannelle alla controinteressata, del verbale della Commissione per la verifica dell’ammissibilità dei soggetti partecipanti all’avviso di gara pubblica del 5 marzo 2004, dei verbali e relativi allegati dei lavori della Commissione esaminatrice delle sedute del 30/6/2004, dell’8/7/2004, del 19/7/2004, del 21/7/2004, del 2/8/2004, del 7/9/2004, del 22/9/2004, del 24/9/2004, e di tutti gli atti e/o provvedimenti connessi a quelli impugnati; nonché per la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni. Il primo giudice motiva la propria decisione con la considerazione che, alla data stabilita per la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione (25 febbraio 2004), la controinteressata aveva in essere con il Comune di Roma un contenzioso devoluto ad un collegio arbitrale, e, pertanto, giusta, la prescrizione di cui all’art. 7 del bando del bando. Comunque, la stessa non avrebbe potuto presentare l’offerta, in quanto allo scadere del termine per la presentazione delle offerte ( 2 aprile 2004) il lodo che definiva il contenzioso, pubblicato in data 2 aprile 2004, non era ancora passato in giudicato. Da qui la fondatezza del primo e terzo motivo di gravame nonché, per illegittimità derivata, della censura dedotta in sede di motivi aggiunti contro il disciplinare di concessione. La Società Gestione Capannelle contesta le motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo: 1. Violazione, sotto il profilo della tardività dell'impugnazione, dell'articolo 21 della legge n. 103 del 1971. Conseguente inammissibilità del primo motivo di ricorso del primo motivo aggiunto. 2. Violazione dell'articolo 360 del codice di procedura civile. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione e falsa applicazione di articolo 5, lett. C) e 7, lett. I.1 del bando. Violazione del principi che sovrintendono alle gare pubbliche. Violazione dell'articolo 97 della Costituzione. Conclude quindi chiedendo l'annullamento della sentenza appellata. Il Comune di Roma contesta, a sua volta, la sentenza appellata sostenendo: 1. Error in iudicando nella parte in cui il Tar del Lazio ha respinto l'eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso originariamente proposto. 2. Error in iudicando nella parte in cui il Tar del Lazio ha accolto il primo motivo del ricorso originariamente proposto. 3. Error in iudicando nella parte in cui il Tar del Lazio ha un ritenuto che, alla data di presentazione dell’offerta, il contenzioso tra la società Capannelle ed il Comune di Roma fosse ancora esistente. 4. Error in iudicando nella parte in cui il Tar del Lazio ha ritenuto di accogliere il ricorso originariamente proposto per difetto di motivazione in ordine alla mancata esclusione della società Capannelle. 5. Error in iudicando nella parte in cui il Tar del Lazio ha dichiarato l’illegittimità del disciplinare di concessione. Conclude quindi chiedendo l'annullamento della sentenza appellata. E’costituita in giudizio la Società Ippodromi & Città, che, oltre a controbattere le tesi avversarie, propone appello incidentale, con il quale non ripropone i motivi di ricorso dichiarati infondati dal primo giudice ed il capo di domanda con il quale aveva chiesto che fosse dichiarando il proprio diritto all’aggiudicazione della concessione anche in presenza di una sola offerta valida. Conclude per il rigetto dell'appello. DIRITTO 1. I ricorsi di cui all’epigrafe, proposti dalla Società Gestione Capannelle e dal Comune di Roma, per la riforma della sentenza del TAR del Lazio, sez. II, 20 giugno 2005, n. 5158, vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 del c.p.c.. 2.0 Gli appelli sono fondati. La sentenza di primo grado ha annullato gli atti del procedimento per la concessione dell’Ippodromo delle Capannelle, concluso con la determinazione dirigenziale n. 261 dell’8 ottobre 2004 di approvazione della graduatoria definitiva e di aggiudicazione all’appellante, avendo ritenuto fondata la censura prospettata dall’altra concorrente - Società Ippodromi & Città -, secondo la quale l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata a partecipare, in quanto alla data stabilita per la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione (25 febbraio 2004) questa aveva con il Comune di Roma una lite pendente, costituita da un contenzioso sugli aspetti patrimoniali della precedente gestione devoluto ad un collegio arbitrale. E comunque non avrebbe potuto presentare l’offerta, in quanto allo scadere del termine per la presentazione delle offerte ( 2 aprile 2004) il lodo che definiva il contenzioso, pubblicato in data 2 aprile 2004, non era ancora passato in giudicato. 2.1 L’assunto, come denunciato con un profilo di censura comune ad entrambi gli appelli, non può essere condiviso. In primo luogo, occorre fare chiarezza sulla data di riferimento per il possesso del requisito di cui si discute, cioè occorre stabilire se, alla stregua delle norme di partecipazione alla gara, l’assenza di contenzioso con il Comune di Roma vada riferita al termine per la presentazione della domanda di partecipazione (25 febbraio 2004) ovvero a quello per la presentazione delle offerte ( 2 aprile 2004). Ciò per l’assorbente considerazione che, mentre nel primo caso è pacifico che pendesse una lite tra le parti, nel secondo caso il thema decidendum si trasferisce sul quesito se, una volta definito il giudizio arbitrale, in pendenza del termine per l’impugnazione del lodo davanti alla corte d’appello ( art. 828 c.p.c.) debba ritenersi preclusa all’impresa la partecipazione alla gara. 2.2 Ora, se è vero che l’art. 7 del bando, ha richiesto alle imprese interessate di presentare insieme alla domanda di partecipazione alla gara la dichiarazione di non avere contenzioso con l’amministrazione comunale, è altrettanto vero che, tra i requisiti di partecipazione, l’amministrazione aveva chiaramente indicato “ l’assenza di contenziosi in atto con l’Amministrazione comunale alla data di scadenza della presentazione dell’offerta” ( art. 5, lett. C). Che l’Amministrazione abbia inteso far riferimento a quest’ultima data, ai fini della valutazione circa il possesso del requisito, emerge con chiarezza sia da considerazioni di ordine sistematico, che da considerazioni di ordine storico legate alla vicenda specifica. Quanto al primo aspetto, la preclusione della partecipazione alle gare per le pubbliche forniture nei confronti delle imprese che abbiano un contenzioso in atto con l'amministrazione procedente si spiega, infatti, non con riferimento alla presunta inaffidabilità del soggetto ad eseguire correttamente la prestazione richiesta, esclusione che di fatto si tradurrebbe in una inaccettabile limitazione del diritto di difesa per le imprese che abbiano o comunque intendono avere rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche, ma nell'esigenza di evitare che vi siano confusioni tra i due rapporti contrattuali e che le vicende concernenti il contenzioso possono riflettersi negativamente sulla nuova prestazione che viene richiesta all'impresa. Ne consegue che il momento in cui acquista rilevanza giuridica il conflitto in essere è quella della presentazione dell'offerta, poiché questa è l'ultima manifestazione di volontà dei concorrenti prima che l'amministrazione effettui definitivamente la scelta del contraente. Quanto al secondo aspetto, vi è ampio riscontro documentale circa la volontà del Comune di Roma di definire il contenzioso con la società Capannelle senza precludere la sua partecipazione alla futura gara per la concessione degli impianti (atto di transazione di cui alla nota 2 giugno 2000 e delibera del consiglio comunale n. 132 del 27 luglio 2000, deferimento delle questioni patrimoniali residue ad un collegio arbitrale). Per cui, la cronologia degli eventi spiega il perché la clausola concernente il possesso del requisito sia stata formulata in maniera tale da indicare quale data di riferimento il termine ultimo costituito dalla data di scadenza per la presentazione dell'offerta. Comunque, questa è stata di scelta dell'amministrazione e la relativa clausola non ha formato oggetto di impugnazione. 2.3 Si può quindi passare all’esame del quesito se, una volta definito il giudizio arbitrale, la pendenza del termine per l’impugnazione del lodo davanti alla corte d’appello (art. 828 c.p.c.) debba ritenersi preclusiva della partecipazione dell’impresa alla gara. A tal proposito, il collegio ritiene che, ai fini qui considerati, la nozione di contenzioso pendente debba essere intesa in senso sostanziale, cioè come lite non ancora composta tra le parti con gli strumenti posti a disposizione dell'ordinamento giuridico. Nel caso di specie, mediante il lodo deliberato dagli arbitri ai quali le parti avevano attribuito il potere di definire la controversia. Ora, la tesi del primo giudice, che ha ritenuto fondata la relativa censura prospettata dalla Società Ippodromi & Città, è che la mera possibilità di impugnativa del lodo arbitrale impedisca il passaggio in giudicato del medesimo e, quindi, non consenta di ritenere chiusa la controversia. La tesi non può essere condivisa, in quanto confonde due procedure, che, seppur accomunate dal medesimo fine di risolvere una lite fra privati, hanno ciascuno la propria autonomia e vanno tenute distinte. La prima, l'arbitrato, trova la sua origine in un negozio giuridico di diritto privato con il quale le parti attribuiscono ad arbitri privati il potere di decidere la controversia e si chiude con la deliberazione da parte degli arbitri, cui seguono adempimenti di carattere formale che hanno il solo scopo di attribuire ad un atto privato l'esecutorietà propria delle sentenze. La seconda, l'impugnazione davanti agli organi giurisdizionali dello Stato (articoli 827 e seguenti del codice di procedura civile), è meramente eventuale e consente all'autorità giudiziaria ordinaria di entrare nel merito della controversia solo nel caso in cui sia stata accertata la nullità del lodo arbitrale (articolo 830 e il codice di procedura civile). Ne consegue che l'assenza di un contenzioso pendente, quale presupposto per la partecipazione ad una gara indetta dalla pubblica amministrazione, non può essere negata nell'ipotesi in cui vi sia già stato il deposito del lodo arbitrale che definisca la controversia, ma siano ancora pendenti i termini per le impugnazioni di cui all'articolo 827 e seguenti del codice di procedura civile. L’appello principale pertanto va accolto. 3. L'appello incidentale proposto dalla Società Ippodromi & Città è, invece, infondato. La Società ripropone in questa sede le altre censure, che il giudice di primo grado aveva disatteso. In particolare sostiene: 1. che la società controinteressata avrebbe dovuto in ogni caso essere esclusa dalla gara per essersi resa responsabile, nella precedente gestione della concessione, di grave inadempimento che aveva dato luogo al contenzioso con il Comune di Roma; 2. che la commissione esaminatrice, nell'elaborare i subcriteri di valutazione, ha escluso precedenti esperienze maturate nelle corse al trotto; 3. che il primo giudice ha omesso di pronunciarsi sul capo di domanda con il quale si chiedeva che la ricorrente fosse dichiarata aggiudicataria della concessione oggetto di gara. I motivi appaiono infondati. Quanto al primo, basta ricordare, come d'altronde ha fatto anche primo giudice, che il collegio arbitrale ha escluso l'inadempimento della società nella precedente rapporto di concessione con il Comune di Roma, per cui la censura viene svuotata del suo contenuto in fatto. Quanto al secondo, il senso del requisito è che l'esperienza richiesta ai concorrenti vada correlata con le caratteristiche proprie del oggetto della gara. E nel caso di specie, non v'è dubbio che la tipologia dell'impianto in questione, escludendo la possibilità nelle corse al trotto, rende ininfluente una precedente esperienza in questo specifico settore. Quanto al terzo, dato l'esito del ricorso il capo di domanda non può che essere respinto. 4. Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, accoglie gli appelli principali e respinge l’appello incidentale. Compensa le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 dicembre 2005, con l’intervento dei signori: Sergio Santoro Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Goffredo Zaccardi Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore Claudio Marchitiello Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17 febbraio 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)