| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 31 gennaio 2006 n.
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Pres. Iannotta, est. Corradino
Comune di Grumento Nova (Avv. G. Malta) c. Co.Proget. (Avv.
S. Di Falco) |
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Contratti della P.A. – Lavori pubblici –
Gara – Partecipazione – Requisiti – Esclusione per riportata
condanna penale ex art. 444 c.p.p. – Onere di motivazione
– Sussiste - Specifica indicazione dell’incidenza della
condanna sul vincolo fiduciario - Necessità
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E’ illegittima l’esclusione dal procedimento
di gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia
riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 c.p.p.,
disposta senza esplicitare in concreto gli indici di inaffidabilità
morale o professionale che inducono a non stipulare il contratto
di appalto; tale determinazione della Stazione appaltante,
infatti, costituisce apprezzamento discrezionale, che deve
essere adeguatamente motivato, in ordine all’incidenza della
condanna sul vincolo fiduciario sotteso alla stipula del
contratto, senza che tale valutazione possa ritenersi implicitamente
compiuta attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie
di reato alle quali si riferisce la condanna.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso nr. 2479/2005 R.G. proposto dal
Comune di Grumento Nova, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe
Malta ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv.
Roberto Lombardi in Roma, Via Mazzini n. 145
contro
La ditta Co.Proget. di Summa Donato, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata
e difesa dall’avv. Sandro Di Falco e ed elettivamente domiciliato
presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cornelio Celso
n. 7;
e nei confronti di
CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi, in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento e la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale
della Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, relatore il Consigliere
Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Malta e Carbone per delega,
quest’ultimo, dell’avv. Di Falco come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con sentenza del TAR della Basilicata n. 806/2004, veniva
accolto il ricorso (iscritto al nr. 233/2004 R.G.) proposto
dalla ditta Co.Proget. di Summa Donato per l'annullamento
della mancata aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione
e adeguamento del convento dei Cappuccini; del verbale di
riesame della gara, redatto dalla commissione in data 23
aprile 2004, a mezzo del quale la commissione ha escluso
la ricorrente in primo grado, pervenendo all’aggiudicazione
provvisoria dei lavori a favore di una diversa impresa;
di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale
comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso
il parere dell’avv. Malta (gravato altresì con ricorso per
motivi aggiunti) trasmesso all’Amministrazione con nota
del 10 febbraio 2004 e meramente richiamato nel provvedimento
che ha disposto la mancata aggiudicazione definitiva dei
lavori; del provvedimento (gravato con ricorso per motivi
aggiunti) di aggiudicazione definitiva dei lavori ad altra
impresa (CEAT); è stata, invece, respinta l’istanza per
il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente
di primo grado.
La sentenza è stata appellata dal Comune di Grumento Nova
che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La ditta Co.Proget. di Summa Donato si è costituita per
resistere all’appello.
La CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi non si è costituita
in giudizio.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il ricorso veniva
trattenuto per la decisione.
DIRITTO
L’appello è infondato e deve essere respinto.
1. La Co.Proget. di Summa Donato ha partecipato alla gara,
bandita dal Comune di Grumento Nova, per i lavori di ristrutturazione
e adeguamento del Convento dei Cappuccini. La compagine
sociale risultava aggiudicataria, in via provvisoria, della
gara con il ribasso del 18,18%. Tuttavia, con il provvedimento
gravato in primo grado l’Amministrazione ha escluso di poter
procedere alla definitiva aggiudicazione in suo favore dell’appalto
perché, in occasione della verifica dei requisiti relativi
alla moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. n.
554 del 1999, ha ritenuto che la condanna con sentenza patteggiata
del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato
di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio
1997 n. 22 (per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali
inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto
committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione
della gara (sentenza la cui esistenza era stata peraltro
dichiarata dalla ricorrente). Ha conseguentemente disposto
l’esclusione dell’A.T.I. Co.Proget. di Summa Donato dalla
procedura e, sulla base della nuova media delle offerte,
ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio Artigiani
Tolvesi.
2. In primo luogo deve essere chiarito che erra l’appellante
allorché afferma che il Giudice di primo grado non si è
pronunciato sull’eccezione riguardante l’omessa impugnazione
– da parte della ditta Co.Proget. di Summa Donato – della
clausola (a dire dell’amministrazione comunale) immediatamente
lesiva racchiusa nel disciplinare di gara. Risulta, invece,
che il Giudice di primo grado, con percorso motivazionale
immune da vizi e pienamente condivisibile, ha ritenuto priva
di pregio l’eccezione di inammissibilità atteso che il disciplinare
richiedeva di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi
nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett.
a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999. Con la
dichiarazione resa in data 18 dicembre 2003 la ricorrente
affermò di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art.
75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R.
n. 554/1999 pur avendo riportato una condanna penale ai
sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., non ritenendo che il
reato commesso avesse inciso sull’affidabilità morale e
professionale. La Co.Proget. non doveva quindi impugnare
in parte qua il bando non essendo questo, a suo avviso
(e a causa dell’indeterminatezza della clausola normativa
in esame), ostativo alla partecipazione alla gara, preclusa
solo alle ditte che avessero commesso reati incidenti sull’affidabilità
morale e professionale.
3. E’ necessario, a questo punto, richiamare l’indirizzo
giurisprudenziale ormai consolidato secondo il quale (per
una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio
2005 n. 32) in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti
con la Pubblica Amministrazione la stazione appaltante è
tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite
nella lex specialis in ordine ai requisiti
di partecipazione, ovvero le cause di esclusione dalla gara.
Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni
del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse
siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di
settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse
pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità
di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare
per la stipula dei contratti con la Pubblica Amministrazione.
Invero, il formalismo che caratterizza la disciplina delle
procedure di gara o di concorso risponde, da un lato, ad
esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e
soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità
dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra
i concorrenti. Soltanto nel varco aperto da un’equivoca
formulazione della lettera di invito o del bando di gara
può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la
più ampia ammissione degli aspiranti. Pertanto, l’Amministrazione
è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa
stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara
sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni
a perseguire la finalità della migliore scelta possibile
del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del
resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al
possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici
appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica
Amministrazione a circoscrivere la gara alle sole imprese
munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione
delle obbligazioni contrattuali.
Merita di essere ricordato, quanto alla gara oggetto di
impugnativa, che non viene in rilievo il profilo della puntuale
osservanza delle prescrizioni della lex specialis
nella prospettazione offerta dall’odierno appellante. Infatti,
come sarà fra breve precisato, anche la (doverosa) applicazione
delle regole che disciplinano le procedure comparative di
offerenti o di concorrenti richiede, a fronte di concetti
giuridici indeterminati (quali quelli che ci occupano),
l’esternazione della motivazione (con particolare riferimento
all’iter logico - giuridico seguito dall’Amministrazione)
che sorregge la scelta compiuta.
4. Ciò premesso, merita di essere ricordato che l’articolo
75 (Cause di esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione
di lavori pubblici) del Decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554 - Regolamento di attuazione della
legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994,
n. 109 e successive modificazioni – prevede che (comma 1)
<<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure
di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono
stipulare i relativi contratti i soggetti: […] c)
nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna
passata in giudicato, oppure di applicazione della pena
su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura
penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale
e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata
emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico
se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore
tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in
accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere
di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di
altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto
opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica
nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando
di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato
atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente
sanzionata […]>>.
Tale disposizione, come correttamente osservato dall’Autorità
per la Vigilanza sui lavori Pubblici nella Determinazione
n. 16/23 del 5 dicembre 2001, è molto più articolata e complessa
di quella utilizzata ai fini della qualificazione delle
imprese, che fa riferimento soltanto ad <<inesistenza
di sentenze definitive di condanna passate in giudicato
ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta
ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale a
carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore
o del direttore tecnico per reati che incidono sulla
moralità professionale>> (art. 17, comma 1, lett.
c), del D.P.R. 34/2000).
Questo Consesso ha di recente chiarito (Consiglio di Stato,
IV, 18 maggio 2004 n. 3185), con riferimento all’art. 12
D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili
al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett.
b) di detto art. 12 - secondo cui sono esclusi dalla partecipazione
alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa
sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza
di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art.
444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla
loro moralità professionale o per delitti finanziari - per
il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla
generalità delle trasgressioni che incidono sulla moralità
professionale o ai delitti finanziari, sta a significare
che nella considerazione del Legislatore è qualificante
la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto
sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento
del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi
degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari,
sarebbero chiamati a tutelare (cfr. altresì Cons. Stato,
sez. V, 27/03/2000, n. 1770).
Orbene, la mancanza di parametri fissi e predeterminati
e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio
spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante,
e consente alla stessa margini di flessibilità operativa
al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete
fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle
stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale,
quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico,
la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna,
le eventuali recidive et similia.
E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza
di apposita specificazione delle norme incriminatici di
parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni
appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere
dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza
di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità,
come dimostra il richiamo all’istituto dell’applicazione
della pena su richiesta) che siano da esse ritenuti indici
di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso,
infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità
professionale presuppone la realizzazione di un fatto di
reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione
coi principi deontologici della professione (Cons. Stato,
sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002,
n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517, che ha
ritenuto legittima la scelta dell'amministrazione appaltante
di non escludere da una gara d'appalto il concorrente condannato
con decreto penale per un reato contravvenzionale omissivo
e di pericolo, a struttura normalmente colposa, quale quello
previsto dall'art. 677 c.p. - omissioni di lavori in edifici
o costruzioni che minacciano rovina - ove dalla condotta
per la quale è stato condannato non emergano elementi particolarmente
sintomatici di una scarsa moralità professionale).
Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità
morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo
comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione
aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione
dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più se si
considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p.,
l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d.
patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione
della responsabilità del reo.
Nello stesso senso deve essere interpretato l’art. 24, comma
1, lett. c) della Direttiva 93/37/CEE il quale fa riferimento
a “qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.
Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l'accertamento
in capo al soggetto interessato di una condanna penale,
giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione
da parte dell'amministrazione rivolta alla verifica, attraverso
un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente
motivato, dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario
da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione
stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto
per implicito attraverso la semplice enunciazione delle
fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.
Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità
professionale di un soggetto non può prescindersi anche
dalla considerazione della sua professionalità per come
nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i
margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del
potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di
valutare una condanna penale, ai fini dell'esclusione di
un concorrente da una gara d'appalto, non consentono, comunque,
al pubblico committente di prescindere dal dare contezza
di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili
gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione
espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129).
E’, peraltro, corretto sostenere che ciò debba avvenire
avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato
soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato
in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni
che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale
con quel soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente,
l’esercizio della predetta potestà dev’essere motivato e,
siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della Legge
7.8.1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria,
cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni
non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma
tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato
commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità.
La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del
tipo “la commissione di tale reato è (o non è) indice di
inaffidabilità morale o professionale”, ma un’accurata indagine
sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su
cui si fonderà il giudizio, richiesto all’amministrazione.
In tale senso già si era pronunciata la giurisprudenza,
sia pure con riferimento alla normativa pregressa di analogo
tenore (art. 13 l. 8 agosto 1977 n. 584, modificato dall'art.
27 l. 3 gennaio 1978 n. 1), affermando la necessità, ai
fini dell'esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale
valutazione dell'Amministrazione, insindacabile in sede
giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza
di vizi logici ovvero dell'erronea rappresentazione dei
fatti, in ordine alla rilevanza di una condanna penale,
subita dall’imprenditore partecipante alla gara stessa (Cons.
Stato, sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125).
Ne consegue che, nel caso di specie e come correttamente
rilevato dal giudice di primo grado, l’amministrazione appellante
(alla quale era demandato il compito di apprezzare se eventuali
condanne potessero implicare un vulnus alla moralità
professionale del soggetto partecipante alla gara), oltre
ad indicare la condanna subita dal legale rappresentante
della società ricorrente in primo grado, avrebbe dovuto,
esercitando il ridetto potere discrezionale conferitole
dalla legge, espressamente valutare l’incidenza in concreto
della condanna medesima sul piano dell’affidamento morale
e professionale dell’impresa interessata (attraverso la
disamina di alcuni rilevanti connotati concreti della fattispecie
penale chiamata in causa) e solo nel caso di un esito negativo
di tale esame, procedere all’esclusione della società.
In considerazione dei tratti distintivi della fattispecie
in esame, dunque, non risulta legittima l’esclusione senza
che sia stata data adeguata contezza di un (previo prudente)
apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano
l'eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente
penale.
5. La sentenza gravata merita conferma anche nella parte
in cui ha rigettato l’istanza risarcitoria proposta dalla
ricorrente in primo grado e riproposta in sede d’appello.
Il Giudice di primo grado osservò correttamente che non
era in quel momento prevedibile l’esito del riesame della
posizione della concorrente da parte della stazione appaltante.
Inoltre, costituisce ius receptum il principio secondo
il quale la domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni
necessarie all'accertamento della responsabilità dell'amministrazione
risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta;
grava, infatti, sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi
dell'art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della
domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (Cons.
Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V,
06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005,
n. 1792). Invero, il risarcimento del danno non è una conseguenza
automatica dell'annullamento giurisdizionale ma richiede
la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla
legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva d'interesse
tutelata dall'ordinamento, è indispensabile che sia accertata
la colpa dell'amministrazione, e l'esistenza di un danno
al patrimonio e che sussista un nesso causale tra la condotta
lesiva ed il danno subito.
Nel caso in esame, la richiesta risarcitoria non è stata
giustificata nè accompagnata da elementi probatori dell’indicazione
del danno asseritamente subito: la mancanza della necessaria
dimostrazione del danno non consente, dunque, di accogliere
la domanda.
Per le ragioni esposte il ricorso deve quindi essere respinto
con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
V) rigetta l’appello in epigrafe e per l’effetto conferma
la sentenza impugnata.
Compensa le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di
Stato, nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con
l'intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,
Giuseppe Farina consigliere,
Corrado Allegretta consigliere,
Claudio Marchitiello consigliere,
Michele Corradino consigliere estensore,
IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta
L'ESTENSORE
f.to Michele Corradino
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