REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 1409 del 2005 proposto dal
COMUNE DI ASCOLI SATRIANO, costituitosi in persona
del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.
Enrico Follieri, elettivamente domiciliato in Roma, viale
Mazzini n. 6;
contro
il signor ALBERTO SANTORO, titolare dell’omonima
impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco
Caradonna, elettivamente domiciliato in Roma, via Filippo
Corridoni n. 23, presso l’avv. Piero Conti;
e nei confronti
della G8 MOBILI S.N.C., non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 5701 del 19.5.2004/7.12.2004 pronunciata
tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della
Puglia, sede di Bari, sez. II;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Santoro;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Vista l’ordinanza n. 1453 del 2005, con la quale è stata
accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della
sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 27.5.2005 l’avv. Enrico
Follieri per il Comune di Ascoli Satriano e l’avv. P. Conti,
su delega dell’avv. Caradonna, per la ditta Santoro;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Viene in decisione l’appello interposto dal Comune di
Ascoli Satriano avverso la sentenza specificata in epigrafe
con cui il T.a.r. della Puglia accolse il ricorso introduttivo
promosso dal signor Alberto Santoro, titolare dell’omonima
impresa individuale, contro l’esclusione dal pubblico incanto
per la fornitura e la posa in opera di arredi per la nuova
sede municipale e di restauro di quelli della sala consiliare,
disposta con la nota n. 7832 del 22.7.2003.
1.1. Il Tribunale – dopo aver chiarito le ragioni dell’illegittimità
della misura espulsiva - condannò altresì l’ente civico
appellante al risarcimento, in favore del ricorrente, del
danno da questi subito, da quantificare secondo i criteri
declinati in motivazione, ai sensi dell’art. 35 comma 2
del D.Lgs. 31.3.1980, n. 80, nel termine di giorni novanta
dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza.
2. Nel secondo grado di giudizio, così promosso si è costituito
il signor Alberto Santoro contestando tutte le deduzioni
avversarie e concludendo per la conferma integrale della
sentenza impugnata.
3. All’udienza del 27.5.2005 il ricorso è stato introitato
per la decisione.
4. Per un migliore inquadramento delle questioni sottoposte
all’esame del Collegio giova riferire succintamente della
vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia,
siccome correttamente ricostruita nella narrativa in fatto
recata dalla decisione impugnata.
4.1. Il Comune di Ascoli Satriano, con determinazione del
responsabile del III Settore, n. 447 del 26.6.2003, bandì
un pubblico incanto per un appalto di fornitura e di posa
in opera di arredi per la nuova sede municipale e di restauro
degli arredi della sala consiliare (per un complessivo importo,
a base d’asta, pari ad € 115.243,45), da aggiudicare al
prezzo più basso, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. a),
del D.Lgs. n. 358 del 1992.
4.2. Pubblicato il bando, presentarono offerta nove imprese.
4.3. Nell’unica seduta tenuta il 21.7.2003, la commissione
di gara escluse sette ditte; per cinque di esse (tra cui
quella del signor Santoro) l’estromissione dalla procedura
competitiva scaturì dalla riscontrata mancanza, nelle polizze
fideiussorie prodotte a garanzia dell’obbligo di pagamento
della cauzione provvisoria, di un’espressa “dichiarazione”
in ordine all’effettivo possesso, da parte dell’agente assicurativo
sottoscrittore delle polizze, dell’autorizzazione all’esercizio
del ramo cauzioni, come richiesto dal punto 7 del bando.
4.4. L’appalto venne aggiudicato alla G8 Mobili S.n.c. che
aveva offerto un ribasso del 39,21%, a fronte del 31,15%
proposto dal Centro Didattico Nuova Puglia, unica altra
ditta rimasta in gara.
4.5. Il contratto d’appalto fu stipulato in forma pubblica
amministrativa il 26.9.2003, col n. rep. 2497.
4.6. Adito dal signor Santoro con un ricorso contenente,
in via cumulativa, una domanda di annullamento, una di accertamento
ed, infine, un’ultima di condanna, il T.a.r. della Puglia
– respinte le eccezioni pregiudiziali formulate dal Comune
resistente e dalla società controinteressata – accolse il
ricorso, ritenendo illegittima l’esclusione dell’impresa
del ricorrente e, quindi, seppure senza pronunciare un esplicito
annullamento dell’impugnata misura espulsiva, stabilì i
criteri risarcitori ai sensi dell’art. 35 del succitato
D.Lgs. n. 80/1998, dettando le seguenti condizioni: «… l’amministrazione
dovrà procedere:
a) all’apertura della busta contenente l’offerta
in ribasso proposta dal ricorrente;
b) qualora tale offerta risulti migliorativa rispetto
a quella della controinteressata aggiudicataria, liquidare
al ricorrente, a titolo di risarcimento danno, una somma
pari al 10% (utile d’impresa) dell’offerta migliorativa
presentata dal ricorrente;
c) qualora, invece, tale offerta non risulti migliorativa
rispetto a quella della controinteressata aggiudicataria,
liquidare al ricorrente, a titolo di risarcimento danno,
una somma pari al 30% del 10% dell’offerta migliorativa
presentata dal ricorrente (percentuale di possibilità di
esecuzione della fornitura in relazione all’eventuale inadempimento
delle altre imprese, possibilità non esclusa dal bando)».
5. Così ricostruita la vicenda dedotta in contenzioso, va
detto che il Comune appellante ha proposto tre mezzi di
gravame, rispettivamente rubricati:
I) mal governo dei principi relativi all’interesse a ricorrere;
inammissibilità del ricorso;
II) erronea interpretazione e violazione dei punti 7 e 14
del bando di gara; eccesso di potere;
III) violazione ed errata applicazione dei principi relativi
al risarcimento del danno.
6. Nelle more dell’appello, esattamente il giorno 27.4.2005,
la commissione di gara diede esecuzione al primo adempimento
indicato nella motivazione della sentenza impugnata (ossia
procedette all’apertura della busta presentata dal signor
Santoro) non investito dalla sospensione cautelare disposta
dalla Sezione, e risultò che il ribasso a suo tempo offerto
dall’appellato era del 6,5 %.
7. Tanto premesso, il Collegio ritiene che l’appello sia
fondato soltanto in parte e che, per l’effetto, la sentenza
impugnata meriti di esser riformata nei termini di seguito
precisati.
8. Ed invero, non è condivisibile il primo motivo di censura
con cui il Comune di Ascoli Satriano ha riproposto la tesi
dell’inammissibilità del primitivo ricorso per asserito
difetto dell’interesse del signor Santoro ad ottenere la
tutela giurisdizionale richiesta.
8.1. L’eccezione è fondata sul rilievo dell’omessa allegazione
da parte dell’appellato, fin dall’epoca dell’instaurazione
del giudizio in primo grado, dell’entità del ribasso percentuale
offerto; sostiene, in particolare, l’ente civico ricorrente
che in questo modo il signor Santoro si sarebbe indebitamente
sottratto all’onere di provare l’idoneità di tale ribasso
a condurre, qualora ipoteticamente riaperta la gara, alla
sicura aggiudicazione dell’incanto in suo favore.
8.2. Il T.a.r., disattendendo i riferiti argomenti comunali,
non ha condiviso i dubbi prospettati in ordine all’ammissibilità
dell’azione intrapresa dal signor Santoro, avendo giudicato
comunque sussistente e meritevole di tutela l’interesse
strumentale dell’appellato alla riammissione alla gara;
il primo giudice ha altresì opinato che spettasse all’amministrazione
appaltante (o alla controinteressata) dimostrare che l’impresa
esclusa non potesse conseguire l’aggiudicazione; infine,
il Tribunale ha pure soggiunto che l’interesse dell’escluso
alla riammissione alla gara fosse in ogni caso suscettibile
di autonoma tutela - anche nell’ipotesi estrema della prova
certa dell’impossibilità dell’aggiudicazione – in ragione
del correlato diritto ad ottenere il risarcimento della
perdita della chance di gareggiare.
9. Prima di esaminare analiticamente le motivazioni testé
riportate, occorre premettere che il Collegio, pur non aderendo
pienamente alle argomentazioni addotte dal primo giudice
con riguardo all’interpretazione applicativa della nozione
di “perdita di chance”, ritiene ugualmente che l’eccezione
comunale vada respinta perché, all’epoca di presentazione
del ricorso originario, non era affatto pronosticabile con
certezza (per le ragioni che s’illustreranno diffusamente,
infra, nei §§. 9.2. e ss.) l’esito della gara controversa,
anche laddove ipoteticamente rinnovata in via meramente
“virtuale”, dipendendo l’aggiudicazione in discorso dalla
preventiva risoluzione di una complessa questione esegetica
in ordine alle modalità della verifica dell’anomalia negli
appalti di forniture sotto la soglia comunitaria che, in
concreto, né la commissione giudicatrice (considerata la
permanenza in gara di sole due imprese) né il T.a.r. della
Puglia hanno avuto modo di affrontare.
Detto altrimenti, anche ove il signor Santoro avesse indicato
il ribasso offerto (che – si ripete – è stato pari al 6,5
%), nondimeno tale allegazione, attesa la peculiarità della
vicenda in esame, non sarebbe servita a dissipare ogni ”incertezza”
circa il risultato della gara: ciò è sufficiente ad escludere
che l’interesse dell’appellato alla riammissione non fosse
giuridicamente tutelabile fin dalla proposizione dell’originaria
impugnativa, dal momento che il signor Santoro avrebbe potuto
conseguire il bene della vita ambito (ossia l’aggiudicazione
del contratto o, in subordine, il risarcimento per equivalente
del danno subito a fronte della mancata aggiudicazione)
unicamente attraverso il vittorioso esperimento del ricorso
giurisdizionale.
9.1. Come si è accennato, le argomentazioni addotte dal
T.a.r. a confutazione dell’eccezione del Comune sono invece
parzialmente erronee ed i vizi logici che le affliggono
si sono poi riverberati, come si vedrà (infra, i
§§. 11. e ss.), sulle statuizioni della pronuncia che richiedono
riforma.
9.2. Segnatamente non può essere condivisa in linea generale
l’idea, propugnata dal T.a.r., di una tutela autonoma della
chance in relazione ad procedura di gara automatica,
allorquando questa si sia già conclusa e ne siano conoscibili
tutti gli atti.
9.3. Invero, attraverso la protezione giuridica accordata
alla chance si intende normalmente tutelare, nello
specifico settore dell’evidenza pubblica, la “speranza”
(rectius, la possibilità) dell’aggiudicazione di
una gara; dunque, il relativo risarcimento pecuniario per
equivalente (che è l’unica utilità reclamabile in via giudiziaria
nell’eventualità della completa esecuzione del contratto
esitato) può avere ad oggetto soltanto la lesione della
perdita definitiva di ogni probabilità, anche minima in
termini percentuali, di ottenere l’appalto d’interesse,
una volta eliminato idealmente dalla successione storica
degli eventi concretamente verificatisi il “fatto” del provvedimento
giuridico illegittimamente preclusivo della regolare partecipazione
del soggetto danneggiato alla selezione competitiva considerata.
9.4. Il concetto di “perdita di chance di successo”
riposa quindi sull’inconoscibilità ex ante del futuro
esito della procedura e, quindi, non è concepibile alcuno
spazio per il risarcimento di tale spes ove dagli
atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura
impossibilità, per il ricorrente ritenutosi danneggiato,
di ottenere il risultato favorevole desiderato.
9.5. Se dunque, nelle procedure da aggiudicare in base a
criteri non automatici, la chance può tendenzialmente
sopravvivere alla conclusione della selezione pubblica,
giacché in questi casi l’aggiudicazione scaturisce da irriproducibili
(e, dunque, non pronosticabili, ex post nemmeno in
via controfattuale) valutazioni tecnico-discrezionali dell’organo
di gara, non altrettanto accade nel caso dell’asta pubblica,
laddove l’impresa eventualmente esclusa può soltanto lamentarsi
di non aver ottenuto l’aggiudicazione, dal momento che sia
l’amministrazione indicente sia il giudice sono, di regola
(salvo quanto si dirà nel prosieguo), perfettamente in grado
di ricostruire in via postuma quale sarebbe stato l’ipotetico
svolgimento della procedura, ove non vi fosse stata l’illegittima
esclusione.
9.6. In altre parole, nelle situazioni appena descritte,
l’impresa estromessa può soltanto far valere – almeno di
norma - l’interesse “finale” all’aggiudicazione (o ad una
determinata collocazione in graduatoria) e non anche quello
“strumentale” alla partecipazione alla gara (o alla rinnovazione
della stessa), poiché la tutela della “possibilità dell’aggiudicazione”,
pur concepibile al momento della presentazione dell’offerta
e prima della celebrazione dell’incanto, non è più configurabile
in termini probabilistici dopo la conclusione del procedimento
ed il completo disvelamento di tutte le offerte.
9.7. Nemmeno può aderirsi all’idea che fosse onere dell’amministrazione
o della controinteressata dimostrare l’esito alternativo
ed ipotetico della procedura per la semplice ragione che
nessuna delle due parti avrebbe potuto conoscere del contenuto
di una busta, non aperta nel corso della procedura in ragione
della disposta esclusione dell’impresa offerente.
9.8. Le considerazioni che precedono richiedono tuttavia
qualche precisazione con riferimento all’ipotesi particolare
(che è poi quella che ricorre nella fattispecie) in cui
la riammissione alla gara di un concorrente, conseguente
all’accertata illegittimità dell’esclusione dello stesso
dalla procedura, comporti la necessità di avviare un sub-procedimento
di verifica dell’anomalia i cui esiti non sono quasi mai
prevedibili ex ante.
9.9. Muovendo da siffatte premesse, il Collegio ritiene
che le motivazioni addotte dal T.a.r. per respingere l’eccezione
comunale siano solo parzialmente condivisibili: esse invero,
sebbene non convincenti in linea generale, si palesano di
converso corrette con riguardo al peculiare atteggiarsi
della controversia, anche se per un profilo (quello dell’incerto
risultato della verifica dell’anomalia) del tutto ignorato
dal primo decidente.
10. Con una seconda censura il Comune critica la pronuncia
impugnata nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto illegittima
l’esclusione dell’impresa del signor Santoro.
10.1. Per la migliore intelligibilità della doglianza, è
d’uopo svolgere ancora qualche breve precisazione in fatto.
10.2. Il bando del pubblico incanto indicava, tra i documenti
richiesti per l’ammissione alla gara, al punto 7), la produzione
di un «(d)ocumento comprovante la costituzione del deposito
cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo a base d’asta,
pari ad euro 2.304,87 valido per un periodo non inferiore
a centoventi giorni dalla data della sua presentazione.
Qualora la cauzione sia prestata mediante polizza fideiussoria
assicurativa, dalla polizza deve risultare che l’agente
è autorizzato all’esercizio del ramo cauzioni…» (la
sottolineatura è stata aggiunta).
10.3. Il punto 14) del bando stabiliva poi, in generale,
che sarebbe stata disposta l’esclusione dalla gara in ogni
caso di mancanza o di incompletezza di alcuno dei documenti
richiesti.
10.4. Tanto premesso, va osservato che la commissione di
gara escluse l’offerta del ricorrente, avendo stigmatizzato
il difetto della “dichiarazione” relativa all’autorizzazione
dell’agente assicurativo all’esercizio del ramo cauzioni.
10.5. Su questo aspetto della controversia, il T.a.r. ha
negato che la clausola del bando prescrivesse una modalità
tipica o privilegiata in ordine alla documentazione del
requisito richiesto, posto che la stazione appaltante, dettando
il surricordato punto 7, si era limitava a stabilire che
la prova dell’effettivo rilascio dell’autorizzazione in
parola dovesse risultare dalla polizza, senza tuttavia richiedere
che tale circostanza fosse altresì oggetto di una specifica
dichiarazione da parte dell’agente assicurativo.
10.6. In altri termini, il primo giudice ha opinato che
la dimostrazione in questione fosse libera, ovverosia che
essa potesse esser data attraverso qualunque elemento astrattamente
idoneo a dare contezza e certezza dell’esistenza dell’autorizzazione,
con la conseguenza che l’esclusione del signor Santoro –
ha così aggiunto il T.a.r. – non avrebbe potuto esser disposta
in assenza di qualunque valutazione tecnico-discrezionale,
unicamente riservata alla commissione giudicatrice, in punto
alla sufficienza della prova dell’esistenza dell’autorizzazione
suddetta.
10.7. Infine, il primo giudice ha escluso che la polizza
presentata dall’appellato fosse realmente incompleta in
parte qua ai sensi dell’art. 14 del bando, dal momento
che essa conteneva, in realtà, indicazioni idonee a rivelare
l’esistenza dell’autorizzazione in parola, elementi sui
quali peraltro il concorrente aveva ragionevolmente riposto
il proprio affidamento.
In particolare, ha rilevato il T.a.r. che la polizza fideiussoria
prodotta dal signor Santoro recava un esplicito riferimento
ad un “codice autorizzazione” seguito da una serie alfanumerica
e ad un “codice cauzione” seguito da un numero seriale,
nonché in appendice l’indicazione esplicita «ramo: 64 -
Cauzioni»; da siffatti elementi testuali – a detta del Collegio
barese – l’organo di gara avrebbe potuto agevolmente evincere
l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione in contestazione;
in ogni caso, qualora la commissione avesse ancora nutrito
qualche residua incertezza, ben avrebbe potuto esercitare
i suoi poteri istruttori e così invitare l’impresa del signor
Santoro a completare od a fornire i chiarimenti in ordine
al contenuto del documento presentato, privilegiando il
favor partecipationis.
10.8. Contro tali motivazioni il Comune appellante si è
difeso invocando la cogenza dell’autovincolo al rispetto
della lex specialis di gara prevedente l’esclusione
a fronte dell’insufficienza dei documenti prodotti; ha poi
contestato che dalla lettura dei codici alfanumerici della
polizza potesse desumersi l’effettiva sussistenza dell’autorizzazione.
L’ente ha inoltre sostenuto che, per le stazioni appaltanti,
l’invito alla regolarizzazione documentale costituisce soltanto
una facoltà e mai un obbligo.
10.9. In questa parte la sentenza resiste alle censure dedotte
con l’appello.
10.10. In aggiunta a tutte le surriferite considerazioni
già svolte dal T.a.r. che meritano piena adesione, deve
altresì osservarsi come la commissione giudicatrice ben
avrebbe potuto dissipare ogni eventuale dubbio sull’interpretazione
dei codici alfanumerici riportati sulla polizza in atti
attraverso il ricorso all’istituto della regolarizzazione.
10.11. Erra infatti l’appellante a ritenere che la richiesta
di chiarimenti in ordine ai documenti presentati dalle imprese
partecipanti ad una gara sia, per le commissioni di gara,
una mera facoltà; essa, al contrario, è oggetto di una specifica
potestà amministrativa, il cui esercizio è sempre doveroso
ove ne ricorrano i presupposti, ogniqualvolta sussista cioè
un’obiettiva incertezza semantica o una sanabile incompletezza
della “forma esterna” di un certificato, di un documento
o di una dichiarazione, cui possa porsi rimedio senza incidere
direttamente sul contenuto del singolo atto.
La “possibilità” dell’amministrazione di invitare le imprese
concorrenti ad emendare le irregolarità ravvisate od a chiarire
il contenuto dei documenti prodotti non va dunque interpretata
nel senso di un’arbitraria scelta della stazione appaltante,
ma deve sempre correlarsi con i superiori principi del buon
andamento, della legalità sostanziale dell’azione amministrativa,
del favor partecipationis e della parità di trattamento
con i concorrenti.
Il significato della “possibilità” di regolarizzazione documentale
riconosciuta dall’ordinamento, contrariamente a quanto divisato
dal Comune di Ascoli Satriano, riposa proprio sull’idea
della superabilità dell’autovincolo promanante dalla normativa
di gara allorquando si tratti unicamente di eliminare mere
incertezze nell’interpretazione degli atti o di sanarne
vizi esclusivamente formali.
Ricorrendo queste ipotesi, l’amministrazione ha dunque sempre
l’obbligo di sollecitare la regolarizzazione.
11. È invece fondata la lagnanza diretta contro i criteri
per la formulazione di una proposta di ristoro fissati dal
T.a.r. a norma dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998.
11.1. A tal proposito occorre ancora precisare in fatto
che il T.a.r. ha respinto la principale domanda di reintegrazione
in forma specifica (mediante riammissione del signor Santoro
alla gara) in considerazione sia della circostanza dell’ormai
completata esecuzione della fornitura sia dell’osservazione
– a dire il vero, non poco contraddittoria rispetto alle
iniziali premesse argomentative della pronuncia – della
ritenuta impossibilità di acquisire in via istruttoria la
busta contenente l’offerta del ricorrente, per non aver
questi allegato una «seria possibilità di giovarsi degli
esiti positivi della rinnovazione del confronto tra le offerte».
11.2. Il Tribunale ha invece stimato meritevole di accoglimento
l’alternativa domanda risarcitoria per equivalente, dettando
i criteri sopra riportati.
11.3. Il Comune appellante contesta tale capo della sentenza
nella parte in cui si prevede - sub lett. c)
– la liquidazione in favore del signor Santoro di una somma,
a titolo di risarcimento del danno, «pari al 30% del 10%
dell’offerta migliorativa presentata dal ricorrente» anche
se non migliorativa di quella della controinteressata, avendo
espressamente ritenuto che la misura del 3,3 % rappresentasse
la «percentuale di possibilità di esecuzione della fornitura
in relazione all’eventuale inadempimento delle altre imprese,
possibilità non esclusa dal bando».
11.4. Il Comune di Satriano giustamente dubita dell’intrinseca
logicità della statuizione.
11.5. Invero, a prescindere dalla non piana intelligibilità
del criterio dettato (difficoltà dovuta soprattutto al riferimento
dell’aggettivazione “migliorativa” sia all’offerta della
ricorrente che a quella dell’aggiudicataria), nemmeno si
comprende come il T.a.r. abbia potuto ritenere sussistente,
anche all’indomani della completa esecuzione della fornitura,
una possibilità di un’aggiudicazione a favore dell’impresa
Santoro, in conseguenza dell’ipotizzato (ma non verificatosi)
inadempimento successivo di entrambe le imprese meglio collocatesi
in graduatoria.
11.6. Innanzitutto va osservato che la possibilità statistica
di un tale evento (ossia, il subentro della terza classificata
alla prima) non segue affatto la distribuzione lineare ipotizzata
dal T.a.r. (che ha impropriamente parametrato la misura
percentuale di siffatta probabilità in relazione al numero
– tre - delle partecipanti).
Al riguardo è infatti sufficiente richiamare l’idea intuitiva
che un inadempimento consecutivo di ben due imprese è un
evento molto più raro dell’inadempimento di una sola aggiudicataria;
ne consegue che, avendo il Tribunale fissato nel 30% la
possibilità di un inadempimento da parte della G8, non avrebbe
potuto ragionevolmente valutare in pari misura (in luogo
di una percentuale assai inferiore) la probabilità di un
ulteriore scorrimento della graduatoria a seguito dell’eventuale
inadempimento anche del Centro Didattico Nuova Puglia.
11.7. D’altronde anche volendo sorvolare sui precedenti
rilievi (che tuttavia ad avviso del Collegio riducono praticamente
a zero le pretese risarcitorie dell’appellato), occorre
comunque considerare che, anche nel declinare i criteri
di risarcimento, il Tribunale non ha fatto buon governo
del concetto di “perdita di chance”.
11.8. Il T.a.r. infatti, pur ritenendo illegittima l’esclusione
della ditta Santoro, non ha tuttavia ritenuto che il vizio
si estendesse anche all’atto di aggiudicazione.
11.9. Tanto è reso palese sia dall’assenza in tutta la decisione
(incluso il dispositivo) di una pronuncia di annullamento
in tal senso (sicuramente necessaria al lume della pluralità
delle domande formulate col ricorso originario, peraltro
nemmeno accolte integralmente) sia, soprattutto, dalla lettura
delle pagg. 13 e 15 della sentenza ove si accenna all’illegittimità
dell’esclusione, ma si tace del tutto sull’aggiudicazione
ed, anzi, si respinge espressamente l’istanza, del pari
avanzata dal signor Santoro, mirante ad ottenere la reintegrazione
in forma specifica, sul duplice presupposto dell’avvenuta
esecuzione della fornitura e dell’impossibilità di rinnovare
il confronto tra le offerte a cagione della mancata allegazione
di quella del ricorrente.
11.10. La sentenza appellata presta dunque il fianco alle
critiche formulate dal Comune di Ascoli Satriano.
In effetti, il primo giudice – stanti le motivazioni del
ricorso promosso dal signor Santoro – onde scrutinare l’effettiva
fondatezza delle pretese al risarcimento del danno da mancata
aggiudicazione non avrebbe potuto prescindere dall’acquisizione
della busta in discorso al fine di valutare se al ricorrente
spettasse, o meno, ancorché a seguito di una rinnovazione
“virtuale” della procedura, l’aggiudicazione reclamata.
Soltanto muovendo dagli esiti di siffatta verifica il T.a.r.
avrebbe potuto stilare gli eventuali criteri per la proposta
risarcitoria dell’ente civico soccombente.
Ed invero, il difetto logico dell’iter decisorio
percorso dal Tribunale è consistito nella totale obliterazione
della possibilità che, in esito alla rinnovazione “virtuale”
della procedura, delle tre offerte presentate rimanesse
in gara soltanto quella del signor Santoro, in conseguenza
dell’applicazione delle regole sulla verifica dell’anomalia.
11.11. Il punto richiede un chiarimento.
11.11.1. Si è accennato al fatto che, una volta aperta la
busta presentata dall’appellato, è emerso come egli avesse
proposto un ribasso pari al 6,5 %.
11.11.2. Orbene, il signor Santoro nella memoria conclusiva
ha osservato come quella percentuale gli assicurasse di
fatto la ragionevole certezza dell’aggiudicazione, dal momento
che – laddove la sua offerta non fosse stata illegittimamente
esclusa – egli avrebbe conseguito l’appalto a fronte dell’anomalia
delle altre due offerte (rispettivamente, recanti un ribasso
del 31,15 % e del 39,21 %) ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs.
n. 358/1992, espressamente richiamato dalla lex specialis.
11.12. Tanto precisato, il Collegio ritiene che ai fini
del decidere non occorra approfondire l’esame della tesi
sostenuta dal signor Santoro (che pure, in via di mera delibazione,
non può ritenersi manifestamente infondata, posto che il
succitato art. 19 trova applicazione anche per le fornitura
d’importo inferiore alla soglia comunitaria – v., al riguardo,
Cons. St., sez. IV, n. 4888/2002 – e che, di converso, non
appare pertinente, in contrario, il richiamo all’art. 89
del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 sugli appalti di lavori pubblici),
in quanto la soluzione della questione controversa si presenta
obbligata in forza di preminenti ragioni di carattere processuale.
11.13. Valga infatti considerare che il T.a.r. nemmeno si
è posto il problema delle conseguenze potenzialmente scaturenti
dalla postuma riammissione in gara dell’offerta formulata
dal signor Santoro (che tuttavia – sia detto incidentalmente
- non avrebbe sicuramente comportato l’esclusione automatica
delle altre offerte), visto che – dopo aver ordinato alla
stazione appaltante l’apertura della busta (lett. a) – si
è limitato a stabilire (v. lett. b e c) solo un confronto
tra l’offerta della G8 e quella dell’appellato.
Dal contesto disciplinare introdotto dalla decisione appellata
emerge pertanto in maniera evidente come il concetto di
“offerta migliorativa”, siccome congegnato dal primo giudice,
postuli logicamente il necessario mantenimento in gara,
anche nell’ambito della rinnovazione “virtuale” della procedura,
dell’offerta della società controinteressata, effettiva
aggiudicataria, posto che diversamente opinando davvero
non si comprenderebbe il riferimento al confronto richiesto
dal T.a.r..
11.14. Alla stregua dei superiori rilievi è quindi giocoforza
concludere che il Tribunale - implicitamente, ma chiaramente
- ha disatteso le richieste del signor Santoro sia nel punto
in cui il primitivo ricorso accennava all’esigenza di effettuare,
ai fini del risarcimento del danno (anche) per equivalente,
il controllo di anomalia ex art. 19 del D.Lgs. n.
358/1992, sia nella parte in cui l’appellato aveva richiesto
la liquidazione di un “danno da ritardo” nella misura stimata
orientativamente in 1.000 euro.
11.15. In conclusione, per rimuovere siffatta statuizione
il signor Santoro - in luogo di riformulare le difese svolte
in prime cure attraverso semplici memorie - avrebbe dovuto
adempiere al preciso onere di proporre un tempestivo appello
incidentale avverso la decisione già impugnata dal Comune
di Ascoli Satriano, mirante ad impedire la formazione del
giudicato interno che invece ora vincola il Collegio.
12. Da tutto quanto sopra considerato si trae più di un
corollario.
12.1. Innanzitutto, deve ritenersi che l’offerta dell’appellato
non sia affatto migliorativa di quella della G8.
12.2. Ne consegue che il signor Santoro, applicando i criteri
fissati dal T.a.r., non avrebbe mai potuto aggiudicarsi
la gara.
12.3. Pertanto al signor Santoro non spetta alcun risarcimento
del danno da mancata aggiudicazione non essendosi verificata
la condizione prevista dal primo giudice sub lett.
b).
12.4. Inoltre, i parametri indicati sub lett. c)
della motivazione – attesa la ratio sottostante ai
surrichiamati criteri (non contestati in via giudiziaria
dall’appellato) – devono ritenersi illogici e meritevoli
della riforma richiesta dal Comune di Ascoli Satriano, in
quanto presupponenti una condizione impossibile, ossia che
– una volta esclusa in radice la possibilità di una verifica
dell’anomalia – possa concepirsi, in un pubblico incanto
da effettuarsi secondo il criterio del prezzo più basso,
la sopravvivenza di una chance, opponendosi a tale
conclusione sia l’inesistenza di un ignoto esito alternativo
della procedura, in quanto pienamente ricostruibile in maniera
“virtuale” sulla base delle offerte conosciute, sia l’impossibilità
di un congetturato inadempimento del contratto da parte
dell’aggiudicataria allorquando questa abbia già completamente
eseguito la fornitura in questione. Quest’ultima circostanza,
infatti, preclude radicalmente nel caso concreto, per le
ragioni sopra chiarite, la praticabilità ex post
di un ragionamento ipotetico e controfattuale riferito unicamente
alle variabili conosciute al momento dell’esclusione dell’impresa
Santoro.
12.5. Nessun risarcimento è infine dovuto al signor Santoro
per il “danno da ritardo”, giacché del tutto obliterato
dal T.a.r..
13. In definitiva, l’appello comunale è fondato nei termini
sopra precisati e, per l’effetto, in parziale riforma della
sentenza appellata, il primitivo ricorso del signor Santoro
può accogliersi con esclusivo riguardo alla domanda cassatoria,
ma non anche con riferimento a quella aquiliana. Tutti i
precedenti rilievi convergono infatti nella direzione della
non spettanza all’appellato di alcun risarcimento a fronte
dell’offerta di un ribasso del 6,5 %.
14. La complessità delle questioni giuridiche affrontate
giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle
spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello
e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata,
accoglie in parte il ricorso di I grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio
grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27.5.2005,
con l'intervento dei magistrati:
Agostino Elefante - Presidente
Giuseppe Farina - Consigliere
Claudio Marchitiello - Consigliere
Marzio Branca - Consigliere
Gabriele Carlotti - Consigliere estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’11 gennaio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
