| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 18 gennaio 2006 n.
126
Pres. Santoro - Est. Zaccardi
A.S.L. n. 20 di Alessandria (avv.ti Angeletti, Castellotti
e Vinti) / K. S.p.A. (avv. Scaparone) – S. S.p.A. (n.c.)
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1. Contratti della pubblica amministrazione
– procedura ad evidenza pubblica – aggiudicazione – rinegoziazione
condizioni contrattuali – dopo l’aggiudicazione – illegittimità
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2. Contratti della pubblica amministrazione
– annullamento dell’aggiudicazione – richiesta di risarcimento
del danno per equivalente perdita di chance – criterio di
liquidazione del danno – in via equitativa – commisurazione
al 10% dell’ammontare a base d’asta con ragionevole coefficiente
di riduzione in relazione alla possibilità di aggiudicazione
all’impresa danneggiata – esclusione del coefficiente di
riuzione – presupposti
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1. L’Amministrazione appaltante non può rinegoziare
con il soggetto prescelto come contraente una o più condizioni
di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure
concorsuali poiché la capacità di agire nei rapporti contrattuali
non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a
manifestare la volontà dell’Ente, essendo viceversa strettamente
correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti
di procedure definite in modo compiuto dal legislatore.
Da tale premessa discende, per il carattere inderogabile
delle disposizioni che prevedono tali procedure, sicuramente
ascrivibili al novero delle norme imperative, l’obbligo
di seguire i procedimenti nei quali è, per così dire, cristallizzata
la volontà dell’Ente, volontà che, così come deve manifestarsi
secondo tali procedure, parimenti può essere modificata
solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola,
con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela
ove sussistano i presupposti per il ricorso ai relativi
istituti.
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2. Il giudice amministrativo può ricorrere
alla determinazione equitativa del danno subito per perdita
di “chance” nella esecuzione di una procedura contrattuale
applicando, anche per le gare di affidamento di servizi
e forniture, la percentuale del 10% dell’ammontare a base
d’asta con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione
alla possibilità che in concreto vi sarebbe stata aggiudicazione
alla impresa danneggiata in sede di rinnovazione della gara,
coefficiente da escludersi allorché nel caso concreto emerga
che sussistesse per l’impresa danneggiata un elevato grado
di possibilità di conseguire l’aggiudicazione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N. 126/06 REG.DEC.
N. 6632 REG.RIC.
ANNO 2004
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
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ha pronunciato la seguente
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DECISIONE
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Sul ricorso in appello n. 6632/2004 del 13/07/2004,
proposto dalla
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A.S.L. n. 20 di Alessandria, in persona
del Direttore Generale, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Carlo Angeletti, Carlo Castellotti e Stefano Vinti, con
domicilio eletto in Roma, via Emilia n. 88 presso l’avv.
Stefano Vinti;
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contro
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la KODAK S.p.A., in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Scaparone,
con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal.
IV, presso il dott. Gian Marco Grez;
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e nei confronti
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della SIPAR S.p.A., in persona del
legale rappresentante, non costituitasi;
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per la riforma
della sentenza del TAR Piemonte - Torino: Sezione II n.
821/2004, resa tra le parti;
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Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della KODAK S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 111/205;
Alla pubblica udienza del 01 Marzo 2005, relatore il Consigliere
Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Angeletti,
Chirulli su delega dell’avv. Vinti e Scaparone;
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FATTO
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La sentenza appellata ha accolto il ricorso
proposto in primo grado dalla Kodak s.p.a. per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione della gara pubblica
per l’acquisto di due sistemi di radiografia computerizzata
per il servizio di Radiologia dell’Ospedale SS. Antonio
e Margherita di Tortona (determinazioni del Direttore del
Dipartimento dei servizi amministrativi della Azienda Sanitaria
Locale 20 di Alessandria n. 282 del 25 marzo 2003 e n. 326
del 9 aprile 2003) nonché dei verbali di gara della Commissione
Tecnica di valutazione delle offerte e della determinazione
n. 7 del 13 gennaio 2003 di nomina della Commissione stessa.
E’ stata, altresì, accolta la richiesta della Società ricorrente
di risarcimento del danno subito a causa della illegittimità
degli atti impugnati. Il danno è stato quantificato in via
equitativa nel 10% dell’importo contrattuale .
Nell’appello la ASL 20 di Alessandria ha contestato la decisione
qui in esame sostenendone la erroneità per più ragioni:
per la inammissibilità del ricorso di primo grado non rilevata
dal primo giudice e presente a giudizio della ASL appellante
per tre distinti motivi nonché per la infondatezza delle
censure svolte nel ricorso di primo grado .
La Società appellata si è costituita confutando le argomentazioni
difensive svolte nell’appello di cui ha chiesto la reiezione.
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DIRITTO
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1) La sentenza appellata resiste, a giudizio
del Collegio, a tutti i motivi svolti nel ricorso in appello
proposto dalla ASL n. 20 di Alessandria.
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1.1) Devono essere esaminate con precedenza
le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado
che sono infondate.
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1.2) Invero non ha pregio sostenere che la
gara di cui trattasi,essendo articolata in due distinti
lotti, di cui il secondo che qui interessa di valore inferiore
alla soglia comunitaria, poteva essere effettuata prescindendo
dalle procedure ad evidenza pubblica a tenore dell’articolo
3 del D .Lvo n. 502 del 30 dicembre 1992, disposizione che
consente alle Aziende Sanitarie Locali di provvedere alla
acquisizione di beni e servizi il cui valore sia inferiore
alla soglia comunitaria con atti di diritto privato, e con
la conseguenza ulteriore che le relative controversie rientrerebbero
nella giurisdizione del giudice ordinario.
Difetta il presupposto di fatto per l’operatività della
norma richiamata: la gara in questione era unica per un
importo a base di asta di 620.000,00 Euro di cui 420.000,00
per la fornitura di due sistemi di radiografia computerizzata
e 200.000,00 per la fornitura “contemporanea” delle pellicole
radiografiche necessarie per le suddette attrezzature.
In questa formulazione è chiara l’intenzione di acquisire
in un unico contesto le attrezzature richieste.
Ai partecipanti, che potevano liberamente concorrere per
l’insieme dei beni necessari alla ASL 20, veniva riconosciuta
solo la facoltà di presentare la domanda per un solo lotto
(cfr. il punto 14 del bando) mentre la procedura nella sua
configurazione ordinaria prevedeva che le offerte riguardassero
entrambi i lotti. Da ciò che discende che la gara in questione
era unica e di valore superiore alla soglia comunitaria
(pari ad Euro 249.681,00).
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1.3) Non era necessario per la Società attuale
appellata impugnare le disposizioni del Regolamento aziendale
di organizzazione e di funzionamento dei servizi approvato
con deliberazione 23 dicembre 2002 n. 1036.
In tale Regolamento non vi è, infatti, alcuna disposizione
che consentisse la rinegoziazione degli affidamenti dopo
l’aggiudicazione degli stessi ma solo il potere (articolo
4) del Direttore Generale di restituire ai Direttore di
Dipartimenti le varie determinazioni adottate nell’esercizio
delle proprie attribuzioni per un riesame motivato. Non
è detto in questa disposizione che in sede di riesame fosse
consentita la rinegoziazione degli affidamenti già effettuati.
Una disposizione di questo tipo è contenuta, invece, nell’articolo
17 del Capitolato generale di oneri ma su tale disposizione
ci si soffermerà in seguito.
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1.4) La tesi secondo cui la Società attuale
appellata, non avendo partecipato alla rinegoziazione, non
avrebbe titolo a dolersi dello svolgimento di questa procedura
anomala non può essere assecondata perché è dallo svolgimento
di tale procedura che è stata lesa nella possibilità di
partecipare ad una nuova gara dopo l’eventuale annullamento
della stessa che doveva essere la naturale conseguenza di
un invito al riesame motivato con la insufficienza dei fondi
stanziati per l’acquisto delle attrezzature oggetto della
gara .
Da altra angolazione è utile tenere conto che la differenza
di prezzo tra l’offerta della Kodak s.p.a. e quella presetata
dalla Società risultata aggiudicataria del secondo lotto
(SIPAR s.r.l.) era così rilevante, oltre 155.000 Euro, da
determinare l’effetto che una eventuale aggiudicazione della
fornitura alla Società attuale appellata non avrebbe determinato
alcun problema di superamento delle previsioni di spesa
effettuate dalla ASL 20 di Alessandria.
La gara è stata aggiudicata, prima della rinegoziazione
per complessivi 759.300,00 Euro mentre la previsione di
spesa era come già si è ricordato in 620.000,00 Euro. In
altri termini solo la rinegoziazione ha consentito di aggiudicare
la gara alla SIPAR s.r.l..
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2) L’appello è infondato anche nel merito.
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2.1) In primo luogo appare utile al Collegio
premettere alcune brevi considerazioni di carattere generale
per un corretto inquadramento della questione posta con
l’ appello in ordine alla facoltà della ASL 20 di Alessandria
di rinegoziare le condizioni degli affidamenti già effettuati.
Si tratta, in definitiva, di verificare la possibilità per
le Amministrazioni appaltanti di rinegoziare con il soggetto
prescelto come contraente alcune condizioni di esecuzione
dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali.
La risposta al quesito posto non può che essere negativa
a giudizio del Collegio per le considerazioni che seguono.
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2.2) Si deve tenere presente che per gli
Enti Pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali
non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a
manifestare la volontà dell’Ente ma, invece, è strettamente
correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti
di procedure definite in modo compiuto dal legislatore siano
esse concorsuali o, come accade in alcune ipotesi eccezionali
individuate specificamente dall’ordinamento, non concorsuali.
L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento
logico di formazione della volontà e di conseguente scelta
del contraente riservato nei rapporti interprivati alla
libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole
manifestazioni di volontà dei soggetti privati. In altri
termini nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica
e di agire degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni
di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma,
in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica
delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche
pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei
modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività
per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in
tal senso cfr. tra le altre decisioni del Consiglio di Stato
Adunanza Generale n. 2/2000 del 17 febbraio 2000 e Sezione
Quinta n. 6281 del 13 novembre 2002).
Da tale premessa, ormai consolidata, discende, per il carattere
inderogabile delle disposizioni che prevedono tali procedure
sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative,
l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è, per così
dire, cristallizzata la volontà dell’Ente, volontà che,
così come deve manifestarsi secondo tali procedure, parimenti
può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti
e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere
di autotutela ove sussistano i presupposti per il ricorso
ai relativi istituti. Al di fuori dei limiti segnati dalle
norme dell’ordinamento di settore che fissano le regole
che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare non
vi è, pertanto, capacità di agire degli Enti Pubblici ma
atti riconducibili alla volontà e, quindi, alla responsabilità
dei singoli e, come tali, inidonei a produrre effetti nella
sfera giuridica delle Amministrazioni Pubbliche perché emessi
in carenza di ogni potere di impegnare l’Ente.
Le norme qui richiamate, che prevedono le singole procedure
di gara,corrispondono in primo luogo all’esigenza di consentire
alle Amministrazioni di provvedere nel modo più economico
e conveniente alla provvista di beni e servizi ed alla realizzazione
di opere, ma assolvono anche alla essenziale funzione di
consentire a tutti i soggetti dell’ordinamento di partecipare,
a parità di condizioni, alla redistribuzione delle risorse
pubbliche attraverso il sistema degli affidamenti pubblici.
Si tratta, con evidenza, di risorse dei bilanci degli Enti
pubblici prevalentemente conseguite con il prelievo fiscale
e con gli altri strumenti propri della finanza pubblica,
per le quali è doveroso consentire, in linea con i principi
costituzionali di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione
prima ancora che con i principi posti a garanzia della concorrenza
nell’ordinamento interno e comunitario, la possibilità di
un libero accesso a tutti gli operatori economici giudicati
idonei tecnicamente per fornire i beni, prestare i servizi
e realizzare le opere nei confronti di Enti pubblici.
E’ sulla base di tali considerazioni che va negata la possibilità
di modificare le condizioni contrattuali di affidamento
di un servizio o di una fornitura o della realizzazione
di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché
in ogni caso non vi è capacità di agire dell’Ente in tal
senso ed, inoltre, vi è palese violazione delle regole di
concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti
alle gare pubbliche.
E’ evidente, infatti, che la modifica del corrispettivo
richiesto o di altri elementi significativi del contratto,
sia in aumento che in diminuzione – come è avvenuto nel
caso di specie – muta le condizioni di fatto su cui si sono
fondate le offerte . Non si può, infatti, avendo riguardo
al caso di specie, conoscere quali offerte sarebbero pervenute,
in ipotesi anche da imprese che non hanno partecipato alla
gara ritenendo inadeguato il corrispettivo a base di gara,
ove si fosse conosciuto l’importo reale di aggiudicazione.
Ed invero se fosse ammissibile la rinegoziazione delle condizioni
alle quali è intervenuta l’aggiudicazione dopo la stipula
del contratto non vi sarebbe ostacolo ad una serie indeterminata
di richieste di modifica delle condizioni stesse da parte
degli aggiudicatari, che sarebbero indotti a mantenere le
offerte al minimo al momento della presentazione per conseguire
l’aggiudicazione, per poi recuperare condizioni più favorevoli
nel corso dell’esecuzione del contratto, negoziando modifiche
vantaggiose quanto al prezzo od al contenuto della prestazione
ovvero alle modalità di esecuzione della prestazione stessa.
Da altra angolazione, un’impostazione di questo tipo sarebbe
esclusa per il divieto dello “Jus variandi” delle Amministrazioni
nel corso della esecuzione dei contratti. E’ noto che la
facoltà di modificare l’oggetto contrattuale è oggi ristretta
fortemente dall’art. 25 della legge 109/1994 e successive
modifiche, non essendo ammesso, al di fuori della casistica
individuata in tale disposizione che opera solo per i lavori
pubblici e non per i contratti di servizi o di fornitura,
consentire modifiche non contemplate da disposizioni di
deroga al principio stesso. Nei settori della prestazione
di servizi e delle forniture il divieto di modificazioni
oggettive dei contratti stipulati in esito allo svolgimento
di gare pubbliche vale invece senza eccezioni.
Nel caso di specie non rimanevano all’Azienda Sanitaria
che due alternative: o annullare la procedura concorsuale
che aveva condotto ad una aggiudicazione troppo onerosa
per l’Amministrazione, valutando l’interesse pubblico ad
una equilibrata gestione delle risorse disponibili come
prevalente sulla necessità di avere immediatamente a disposizione
il servizio richiesto, ovvero aggiudicare “tout- court”
il servizio stesso all’aggiudicatario in via provvisoria.
Non avendo prescelto questa seconda via era vincolato all’annullamento
ed in tal senso va condivisa la decisione appellata che
ha annullato “in toto” la gara.
Le considerazioni sin qui svolte consentono di chiarire
la portata e la funzione della norma del Capitolato generale
di oneri della ASL n.20 di Alessandria (articolo 17) secondo
cui il responsabile del procedimento può anche nelle procedure
ad evidenza pubblica chiedere un ulteriore sconto migliorativo
sulle condizioni di affidamento. Detta norma, che esplicitamente
al primo comma ricorda che le procedure di scelta del contraente
sono disciplinate dalle norme di legge che ne regolano lo
svolgimento in via generale e, quindi, anche da quelle sin
qui richiamate espressione del principio di immodificabilità
oggettiva dei contratti in questione, assume un significato
limitato e ben preciso, di consentire le modifiche migliorative
nei casi in cui ciò sia consentito dall’ordinamento generale
(così per le aggiudicazione di beni e servizi sotto soglia),
ma di certo non può valere per giustificare un potere generale
di sostanziale modifica delle condizioni di aggiudicazione,
come è, invece, avvenuto nel caso di specie. Peraltro la
norma contempla attività squisitamente istruttorie ad opera
del responsabile del procedimento, implica che la consultazione
sulle condizioni di affidamento sia effettuata nei confronti
di tutti i partecipanti alla gara con un sistema riconducibile
alla trattativa privata e che presuppone, comunque, per
potere essere avviato legittimamente, che la gara sia stata
annullata perché risultata non conveniente nell’esito finale
ovvero troppo onerosa nelle condizioni di aggiudicazione.
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2.3) Parimenti infondato è il motivo con
cui parte appellante censura la valutazione del primo giudice
in ordine alla attribuzione del punteggio per le stampanti
offerte dalla Kodak s.p.a..
Non è dubbio, stando alle risultanze documentali, che nel
caso di specie la Commissione Tecnica abbia attribuito il
punteggio di 8 punti su 10 alla offerta della Società appellante
tenendo conto di un dato errato: che cioè le stampanti fossero
termiche e non a laser, dato che è smentito dalla relazione
tecnica sulla base della quale doveva essere effettuata
la valutazione .
Non risulta in alcun modo che si sia trattato, come sostiene
la difesa della ASL appellante, di un mero errore materiale
di trascrizione della tipologia delle stampanti in questione,
come tale l’errore avrebbe potuto, infatti, in ogni momento
essere modificato con una rettifica formale, rettifica che
non è intervenuta e, comunque, non è documentata agli atti
di causa.
La Commissione risulta invece, aver commesso un errore di
valutazione conseguente ad una lettura inadeguata o non
sufficientemente attenta degli atti a sua disposizione.
Non ha alcun rilievo, a fronte di un errore di questo tipo,
sostenere che in definitiva la relazione tecnica allegata
al verbale dava conto delle caratteristiche delle stampanti
giudicando meno idonea l’offerta della Kodak s.p.a., il
punto è proprio questo: non risulta un esame consapevole
di tale relazione tecnica.
Se si tiene conto che la differenza di punteggio tra la
Società appellata e la SIPAR s.r.l. è stata solo di 0,56
punti è ben possibile che una corretta valutazione della
tipologia delle stampanti avrebbe condotto ad un punteggio
utile per l’aggiudicazione della gara alla Società appellata.
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2.4) Infine è infondato anche il motivo con
cui si censura la statuizione del primo giudice circa la
illegittimità della nomina della Commissione Tecnica di
valutazione delle offerte: infatti l’articolo 6 dell’apposito
Regolamento aziendale precisa che la nomina delle Commissioni
in parola deve avvenire con gli atti di approvazione della
gara (bando, capitolato, lettera di invito) mentre nel caso
di specie è intervenuta successivamente.
La disposizione, evidentemente diretta ad evitare che le
Commissioni siano istituite quando sono noti i partecipanti,
costituisce una deroga specifica per le gare qui considerate
(forniture di beni e servizi di valore superiore alla soglia
comunitaria) all’articolo 4 del medesimo regolamento, che
consente in via generale la nomina delle Commissioni Tecniche
in corso di procedimento. Correttamente il primo giudice
ha tratto da tale circostanza di fatto la conseguenza della
illegittimità degli atti compiuti dall’ organo costituito
irregolarmente.
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3) Devono essere disattese anche le censure
mosse contro la statuizione della sentenza appellata che
ha riconosciuto, in via equitativa ed in applicazione dell’articolo
1226 del codice civile, il risarcimento del danno subito
dalla Società attuale appellata nella impossibilità di reintegrare
la sua posizione in forma specifica perché il contratto
era stato eseguito: a) nel caso qui in esame l’elemento
soggettivo della fattispecie di responsabilità civile era
chiaramente individuato nella violazione delle norme procedurali
che, come si è detto, disciplinano gli affidamenti dei soggetti
pubblici; b) è riconosciuta la facoltà del giudice di ricorrere
alla determinazione equitativa del danno subito per perdita
di “chance” nella esecuzione di una procedura contrattuale
applicando, anche per le gare di affidamento di servizi
e forniture, la percentuale del 10% dell’ammontare a base
d’asta con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione
alla possibilità che in concreto vi sarebbe stata aggiudicazione
alla impresa danneggiata in sede di rinnovazione della gara
(cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana n.111 del 17 marzo 2003 e Cassazione, Sezione
I, n. 1115 del 1995). Nel caso di specie tal coefficiente
non va riconosciuto per l’elevato grado di possibilità che
la Kodak s.p.a. avrebbe avuto di aggiudicarsi la gara in
questione per le ragioni suesposte ed, inoltre, è sufficiente
prova della entità del danno subito la formulazione della
suddetta richiesta percentuale; c) non ravvisa il Collegio
alcuna pronuncia “ultra petita” del primo giudice posto
che le domande di risarcimento erano state formulate in
primo grado con espressioni, riportate anche negli scritti
difensivi in appello da parte della Società attuale appellata,
sufficientemente ampie e comprensive anche del riferimento
all’importo a base d’asta quale base di calcolo per la percentuale
richiesta che può, quindi, nel caso di specie, essere preso
a parametro di valutazione della misura del risarcimento;
d) ricorrevano nella specie le condizioni per l’applicabilità
dell’articolo 1226 del codice civile in quanto, nel caso
di perdita di “chance”, il danno non è solo quello derivante
matematicamente dalla considerazione dei dati economici
e contabili dell’offerta presentata dal danneggiato, ma
anche da altri elementi, quali danno all’immagine aziendale
od all’avviamento, perdita della possibilità di utilizzare
l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica
che, considerati nel loro insieme determinano la difficoltà
oggettiva di quantificazione del danno, nel che è il presupposto
per l’applicazione della norma richiamata.
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4) Alla stregua delle considerazioni che
precedono l’appello va respinto con conferma della sentenza
appellata e compensazione delle spese di giudizio, sussistendo
giusti motivi per provvedere in tal senso.
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P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso
in appello di cui in epigrafe lo rigetta con conferma della
sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
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Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio
del 01 Marzo 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere Est.
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18 gennaio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)<
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