CORTE COSTITUZIONALE - Sentenza 28 marzo 2006 n. 129 Presidente Annibale MARINI Redattore Gaetano SILVESTRI

1. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Ricorso del Governo in riferimento al combinato disposto dell’art. 9, co. 12 e 13, e dell’art. 11, co. 3; dell’art. 19, co.2, lett. b), n. 2, e dell’art. 10, co.1, lett. d), entrambi in relazione all’art. 55, co.1, lett. b), e all’art. 57, co.1, lett. a) e b); all’art. 27, co.1, lett. e), n. 4, e dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 – Presunta violazione dell’art. 117, co. 1 e 3 Cost. – Interventi nel procedimento di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V. – Legittimazione ad intervenire nel g.l.c. in via d’azione ai soli soggetti titolari delle potestà legislative in contestazione – Inammissbilita’ dell’intervento.

2. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Combinato disposto dell’art. 9, co. 12, e dell’art. 11, co. 3, della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 – Implicita esclusione dell’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria - Ricorso del Governo – Presunta violazione delle Direttive comunitarie 92/50 del 18 giugno 1992, 93/36 del 14 giugno 1993, 93/37 e e 93/38 e quindi dell’art. 117, co. 1 Cost. – Illegittimitá costituzionale in parte qua.

3. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Art. 27, co. 1, lett. e), n. 4 – Previsione di un iter autorizzatorio comunale (rilascio del permesso di costruire) ulteriore rispetto a quello già previsto dall’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 per l’installazione di torri e tralicci per impianti di radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione – Asserita violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 e quindi dell’art. 117, co. 3 Cost. benché vi sia un riferimento esplicito alla sola norma interposta – Illegittimitá costituzionale.

4. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Art. 19, co. 2, lett. b), n. 2, e art. 10, co. 1, lett. d), entrambi in relazione all’art. 55, co. 1, lett. b), e all’art. 57, co. 1, lett. a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 – Attribuzione alla Regione, e non allo Stato, della predisposizione degli indirizzi e dei criteri generali per il riassetto del territorio ai fini della prevenzione dei rischi geologici, idrogeologici e sismici, nonché delle direttive per la prevenzione del rischio sismico – Ricorso del Governo - Asserita violazione dell’art. 117, co. 3 Cost., in particolare, dei principi fondamentali della materia «protezione civile» - Mera regolamentazione dell’esercizio delle funzioni di prevenzione dei rischi nell’ambito del territorio regionale – Esclusione di una possibile invasione della sfera di competenza dello Stato – Infondatezza delle questioni.

5. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Art. 33 - Disciplina in generale del permesso di costruire – Ricorso del Governo – Impugnazione della norma insieme all’art. 27, co. 1, lett. e), n. 4 – Asserita violazione dell’ar. 117, co. 3 Cost. - Infondatezza della questione.

6. Edilizia ed urbanistica – Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 - Legge per il governo del territorio - Art. 9, co. 13 – Esclusione che le previsioni del piano dei servizi che demandano al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi, ovvero ne contemplano la facoltà in alternativa all’intervento della pubblica amministrazione costituiscano vincolo espropriativo e che siano soggette a decadenza – Ricorso del Governo – Presunta violazione della’art. 117, co. 1 e 3 Cost. – Assenza di motivazione - Infondatezza della questione.

1. Sono inammissibili gli interventi di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V., essendo parti, nei giudizi di legittimitá costituzionale in via d’azione, soltanto i soggetti titolari delle potestá legislative in contestazione.

2. É costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

3. É costituzionalmente illegittimo l’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005.

4. Non é fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

5. Non é fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione;

6. É inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 13, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: - Annibale MARINI Presidente; - Franco BILE Giudice; - Giovanni Maria FLICK Giudice; - Francesco AMIRANTE Giudice; - Ugo DE SIERVO Giudice; - Romano VACCARELLA Giudice; - Paolo MADDALENA Giudice; - Alfio FINOCCHIARO Giudice; - Alfonso QUARANTA Giudice;- Franco GALLO Giudice; - Gaetano SILVESTRI Giudice; - Sabino CASSESE Giudice; - Maria Rita SAULLE Giudice; - Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 9, commi 12 e 13, in combinato disposto con l’art. 11, comma 3; dell’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b); dell’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 16 maggio 2005, depositato in cancelleria il successivo 24 maggio 2005 ed iscritto al n. 62 del registro ricorsi 2005.

Visto l’atto di costituzione della Regione Lombardia nonché gli atti di intervento di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V.; udito nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2006 il Giudice relatore Gaetano Silvestri; uditi l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Andrea Manzi e Nicolò Zanon per la Regione Lombardia.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 16 maggio 2005 e depositato il 24 maggio 2005, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, commi 12 e 13, e dell’art. 11, comma 3; dell’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b); dell’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 11 del 16 marzo 2005, in riferimento all’art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione. L’Avvocatura dello Stato, preliminarmente, precisa che la presentazione del ricorso è stata decisa dal Consiglio dei ministri nella riunione del 13 maggio 2005 e che «si depositeranno» estratto del verbale e relazione del Ministro proponente. L’estratto e la relazione risultano però depositati contestualmente al ricorso. Il ricorrente passa poi ad inquadrare l’oggetto della legge impugnata nella materia «governo del territorio» di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. ed inizia l’esame delle singole norme poste ad oggetto del ricorso.

1.1. – In primo luogo, è censurato il combinato disposto dell’art. 9, commi 12 e 13, e dell’art. 11, comma 3. Il comma 12 dell’art. 9 prevede la possibilità da parte del proprietario di un’area sottoposta a vincoli espropriativi di realizzare direttamente attrezzature e servizi indicati dal «piano dei servizi», per la cui attuazione è preordinato il vincolo di espropriazione. Il successivo comma 13 stabilisce che «non configurano vincolo espropriativo e non sono soggette a decadenza le previsioni del piano dei servizi che demandino al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi, ovvero ne contemplino la facoltà in alternativa all’intervento della pubblica amministrazione». Infine, l’art. 11, al comma 3, dopo aver stabilito che «alle aree destinate alla realizzazione di interventi di interesse pubblico o generale, non disciplinate da piani e da atti di programmazione, possono essere attribuiti, a compensazione della loro cessione gratuita al Comune, aree in permuta o diritti edificatori trasferibili su aree edificabili previste dagli atti di PGT anche non soggette a piano attuativo», prevede che, in alternativa a tale attribuzione di diritti edificatori, «sulla base delle indicazioni del piano dei servizi il proprietario può realizzare direttamente gli interventi di interesse pubblico o generale, mediante accreditamento o stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio». L’Avvocatura dello Stato ritiene che le norme sopra indicate, qualora l’entità dei lavori da realizzare superi la soglia stabilita dalla normativa comunitaria, si pongano in contrasto con quest’ultima e con la normativa statale che disciplina le modalità di affidamento degli appalti pubblici di lavori e servizi. In particolare, sarebbero violati i principi generali del Trattato sull’Unione europea in materia di tutela della concorrenza e, nell’ambito specifico degli appalti, le direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni), e le relative norme statali di attuazione, che prevedono il ricorso a procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica per la realizzazione degli interventi in questione. In proposito viene specificamente richiamato l’art. 19, comma 01, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), secondo cui i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione; quest’ultimo contratto, come ricorda il ricorrente, negli anni è stato equiparato dalla normativa comunitaria agli appalti pubblici, quanto alla procedura di scelta del contraente, proprio per evitare che diventasse uno strumento per eludere la disciplina comunitaria in materia. Nel ricorso governativo si osserva che lo «scambio» ipotizzato nelle norme impugnate, tra il proprietario dell’area, che realizza direttamente i servizi previsti nel piano, e l’ente pubblico, che li acquista, «riguarda comunque valori e diritti di stretta pertinenza pubblica, in relazione ai quali il soggetto privato acquista connotazioni tipiche di “organismo di diritto pubblico”, tali da non poter ragionevolmente sottrarsi all’onere di realizzare tali interventi (finanziati, come detto, in tutto o in parte con risorse e diritti di appartenenza pubblica) attraverso procedure di evidenza pubblica che assicurino il miglior uso delle risorse collettive». Si ricorda, al riguardo, la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, sez. VI, del 12 luglio 2001, in causa C-399/98, secondo cui, qualora il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione realizzi direttamente le opere di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale dei contributi dovuti per il rilascio della concessione, si è in presenza in ogni caso di un appalto di lavori secondo la normativa comunitaria, con il conseguente ricorso alle procedure di evidenza pubblica allorché il valore dell’opera eguagli o superi la soglia comunitaria. Questa conclusione sarebbe confermata dall’art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, il quale dispone che, per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria, i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE.

1.2. – Sono oggetto di censura, inoltre, l’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e l’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b), della impugnata legge della Regione Lombardia. La prima delle norme citate prevede che il piano territoriale regionale definisca gli indirizzi generali per il riassetto del territorio ai fini della prevenzione dei rischi geologici, idrogeologici e sismici, secondo quanto disposto dall’articolo 55, comma 1, lettera b). Quest’ultima norma, a sua volta, assegna alla competenza della Giunta regionale la definizione degli «indirizzi per il riassetto del territorio, anche in raccordo con i contenuti dei piani di bacino, ai fini della prevenzione dei rischi geologici ed idrogeologici e della loro mitigazione», nonché delle «direttive per la prevenzione del rischio sismico e l’individuazione delle zone sismiche, ivi compresi la formazione e l’aggiornamento degli elenchi delle zone medesime». L’art. 57 stabilisce che, nel piano di governo del territorio, il «documento di piano» contenga la definizione dell’assetto geologico, idrogeologico e sismico comunale sulla base dei criteri ed indirizzi emanati dalla Giunta regionale e che il piano delle regole dia attuazione ai criteri e agli indirizzi in parola. A parere del ricorrente le norme suddette si porrebbero in contrasto con l’art. 107 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) e con l’art. 5 del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343 (Disposizioni urgenti per assicurare il coordinamento operativo delle strutture preposte alle attività di protezione civile e per migliorare le strutture logistiche nel settore della difesa civile), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 novembre 2001, n. 401. Queste due norme, ritenute principi fondamentali della materia protezione civile, vincolanti pertanto la relativa potestà concorrente delle Regioni, affermerebbero la competenza statale in ordine alla predisposizione degli indirizzi e dei criteri generali nonché delle direttive per la previsione e la prevenzione delle varie ipotesi di rischio. Per le stesse ragioni viene censurato l’art. 10, comma 1, lettera d), nella parte in cui si richiama a quanto previsto dall’art. 57, comma 1, lettera b).

1.3. – Infine, le censure governative si appuntano sull’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e sull’art. 33 della citata legge regionale n. 12 del 2005. La prima delle due norme afferma che «l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione» rientra fra gli «interventi di nuova costruzione», cioè fra quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio. Di conseguenza l’installazione di torri, tralicci e ripetitori di cui sopra è soggetta a permesso di costruire ai sensi dell’art. 33 della legge impugnata. Secondo il ricorrente le norme in parola, sottoponendo l’installazione degli impianti di comunicazione elettronica ad un iter autorizzatorio comunale «ulteriore» rispetto a quello già previsto dall’art. 87 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), attuativo di alcune direttive comunitarie, darebbero vita ad un «ingiustificato appesantimento del procedimento», con conseguente violazione della normativa nazionale e comunitaria richiamata. In particolare, la difesa erariale ricorda come il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 100 del 2005, abbia stabilito che la procedura di autorizzazione da applicare al riguardo sia soltanto quella di cui all’art. 87 del citato d.lgs. n. 259 del 2003 e non risulti pertanto necessario il rilascio del permesso di costruire.

2. – Si è costituita in giudizio, con memoria depositata il 6 giugno 2005, la Regione Lombardia, chiedendo che il ricorso sia dichiarato manifestamente inammissibile o, in subordine, manifestamente infondato.

3. – In data 27 giugno 2005, TIM ITALIA S.p.a. ha depositato atto di intervento chiedendo che sia accolto il ricorso del Governo e che la legge reg. della Lombardia n. 12 del 2005 sia quindi dichiarata costituzionalmente illegittima, nei termini indicati dal ricorrente.

4. – In data 5 luglio 2005, VODAFONE OMNITEL N.V. ha depositato atto di intervento chiedendo che sia accolto il ricorso del Governo.

5. – In data 20 settembre 2005, la Regione Lombardia ha depositato memoria, contenente una nuova procura con la quale è stato integrato il collegio difensivo, chiedendo che, previa dichiarazione di inammissibilità degli interventi di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V., sia dichiarato inammissibile o, in subordine, infondato il ricorso.

5.1. – Con detta memoria la difesa regionale, preliminarmente, eccepisce l’inammissibilità del ricorso del Governo, in quanto quest’ultimo è stato depositato senza il contestuale deposito del verbale del Consiglio dei ministri e della relazione ministeriale. Secondo la resistente, ciò avrebbe privato la Regione della possibilità di verificare «fin da subito» la corrispondenza tra quanto contenuto nel verbale e nella relazione e quanto contenuto nel ricorso, «eccependo se del caso la difformità tra tali contenuti». Né, secondo la Regione, questa inammissibilità potrebbe essere sanata da un deposito successivo, il quale «consentirebbe, al più, di far pervenire verbale e relazione nelle mani della difesa regionale solo nel momento in cui viene autorizzato lo scambio delle memorie, quando è ormai scaduto il termine di cui all’art. 10 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale». La Regione Lombardia passa quindi in rassegna una serie di pronunzie di questa Corte che «rendono palese l’importanza del verbale e della relazione ministeriale», sottolineando come, nel caso di specie, le ragioni dell’inammissibilità del ricorso appaiano, «se possibile, in modo ancora più chiaro». Nel presente giudizio, infatti, non vi sarebbe «questione di incertezze sulle norme impugnate o di contraddizioni tra delibera, relazione ministeriale e ricorso: è questione invece della totale assenza del verbale e della relazione». La difesa regionale esclude, in particolare, che possa pervenirsi a conclusione diversa dall’inammissibilità del ricorso sulla scorta delle sentenze n. 134 del 2004 e n. 321 del 2005 di questa Corte. A detta della Regione, il fatto che nei relativi giudizi la Corte abbia acquisito d’ufficio, con ordinanza istruttoria, l’estratto del processo verbale della riunione del Consiglio dei ministri e la relazione del Ministro per gli affari regionali, non esenta il Governo dall’obbligo di depositare verbale e relazione. Inoltre, in tali giudizi, le Regioni resistenti, «accettando di difendersi sulla sola base di quanto contenuto nel ricorso», non hanno sollevato alcuna eccezione, «come invece fa qui esplicitamente la Regione Lombardia».

5.2. – Passando alle norme oggetto delle singole censure governative, la Regione Lombardia eccepisce, anzitutto, l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui concerne il comma 13 dell’art. 9. Si osserva al riguardo come nessuna autonoma motivazione venga addotta a sostegno della censura né sia possibile individuare alcun «legame diretto» tra l’asserita necessità di espletare procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica e la disposizione in parola, la quale stabilisce che non configurano vincolo espropriativo le previsioni del piano dei servizi che demandino al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi. In merito alle censure mosse all’art. 9, comma 12, e all’art. 11, comma 3, la resistente ricorda che, secondo il ricorrente, sarebbero violate le norme di principio dettate in materia di lavori pubblici e le norme comunitarie relative alle modalità di affidamento degli appalti pubblici di lavori e servizi. Al riguardo, la difesa regionale osserva che, dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, non può più parlarsi della materia «lavori pubblici» e che, come affermato da questa Corte nella sentenza n. 303 del 2003, si tratta di «ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti». A detta della Regione, pertanto, le norme della legge impugnata vanno inquadrate nella materia dell’urbanistica e quindi in quella del «governo del territorio». La difesa regionale, dopo aver sottolineato l’estrema difficoltà di individuare i principi fondamentali in siffatta materia, ritiene che possa essere utile, pur non costituendo ancora diritto vigente, l’esame del disegno di legge AS 3519 (Principi in materia di governo del territorio). In particolare, la Regione si sofferma sull’art. 7 del citato disegno che prevedendo «la realizzazione diretta degli interventi di interesse pubblico o generale previa stipula di convenzione con l’amministrazione per la gestione dei servizi», presenterebbe, a suo dire, una «pressoché totale identità di contenuti» rispetto alle norme della legge regionale impugnata. Pur ribadendo che si tratta di norme non ancora vigenti, la resistente ritiene che esse non costituiscano «una novità assoluta nel panorama dell’urbanistica»; il disegno di legge citato rappresenterebbe, infatti, «soltanto la conferma definitiva dell’ingresso dei principi “consensual-perequativi” all’interno della materia urbanistica». In proposito, la difesa della Regione ricorda come la legislazione statale e regionale preveda già il ricorso ad alcune forme di accordi pubblico-privato, analogamente a quanto introdotto dalle norme impugnate. Si sottolinea, poi, come l’adozione di modelli perequativi risponda alla necessità di coniugare le scelte urbanistiche con le esigenze di uguaglianza e giustizia sociale. Inoltre le norme della Regione Lombardia troverebbero, a suo dire, ampia copertura nel principio di sussidiarietà orizzontale di cui al nuovo art. 118 Cost., nonché nella sentenza n. 179 del 1999 di questa Corte, nella quale è stata riconosciuta la validità dell’accordo tra il privato e l’amministrazione pubblica nella materia in questione. Per quanto attiene alla presunta violazione del diritto comunitario, la difesa regionale contesta che il privato, realizzando i servizi e le attrezzature pubbliche grazie al finanziamento, totale o parziale, da parte della pubblica amministrazione, acquisti la veste di organismo di diritto pubblico. Al riguardo la Regione sottolinea come, ai sensi della direttiva 93/37/CEE, per potersi parlare di organismo di diritto pubblico sia necessaria la coesistenza di tre diversi requisiti: a) una distinta personalità giuridica; b) la dipendenza, anche in termini economici, da un ente pubblico; c) il perseguimento di obiettivi di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Nel caso di specie, alla luce di quanto sopra, dovrebbe escludersi l’esistenza dei requisiti di cui alle lettere a) e b): infatti, per un verso, la nozione di organismo «sembra indicare sempre e comunque un “ente”, una “persona giuridica”, e difficilmente può estendersi a ricomprendere una persona fisica», mentre, per altro verso, la legge «in nessun modo prevede che l’opera venga finanziata attraverso contributi statali». In merito poi alla sentenza della Corte di giustizia 12 luglio 2001 (C-399/98), citata dal ricorrente, la difesa della Regione Lombardia osserva come la controversia risolta in quella sede presentasse profili assai diversi da quelli dell’odierno giudizio. In particolare, la differenza tra i due casi emergerebbe dal fatto che le norme della Regione Lombardia non si rivolgono al titolare di una concessione o di un piano di lottizzazione, come nel caso risolto dalla Corte di giustizia, ma al proprietario dell’area. Ciò renderebbe «non comparabili» le due situazioni, anche in considerazione del fatto che, nella normativa oggi impugnata, si prevede che l’area resti di proprietà privata. Sempre in relazione alla presunta violazione del diritto comunitario, la difesa regionale ricorda come i requisiti stabiliti dall’art. 1, lettera a), della direttiva 93/37/CEE, ai fini dell’applicazione della stessa, siano sei: 1) la contrattualità; 2) l’onerosità; 3) la forma scritta del contratto; 4) la qualifica soggettiva di amministrazione aggiudicatrice per una parte; 5) la qualificazione soggettiva di imprenditore per l’altra; 6) la natura di opera pubblica dell’oggetto dei lavori. In particolare la Regione contesta che nel caso di specie sussista il carattere dell’onerosità, in quanto la possibilità di realizzare direttamente l’opera, «oltre ad essere sottoposta alle condizioni che verranno stabilite nell’apposita convenzione, garantisce al proprietario la compensazione per la cessione gratuita dell’area». Si sottolinea, inoltre, che proprio perché la possibilità di realizzare direttamente l’opera è stata pensata in un regime compensativo, questo obiettivo sarebbe vanificato qualora fosse necessaria una procedura di gara. Semmai, osserva la resistente, l’opportunità di una gara potrebbe riguardare le modalità di attribuzione della gestione delle attrezzature e dei servizi realizzati sulle aree in questione; in questo caso, però, spetterebbe alla convenzione tra privato e amministrazione farsi carico della necessità di rispettare le regole comunitarie sulla concorrenza e, a tal proposito, nessun rilievo è contenuto nel ricorso del Governo. In via subordinata, qualora la Corte costituzionale non ritenesse di condividere le considerazioni della Regione sopra esposte, la difesa di quest’ultima chiede che le norme regionali impugnate siano «fatte salve per tutti i lavori di importo non superiore alla soglia comunitaria».

5.3. – In merito alle censure mosse all’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e all’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b), della citata legge della Regione Lombardia, la difesa regionale ritiene che esse siano infondate per i motivi di seguito esposti. In particolare, si sottolinea come l’intero sistema della protezione civile, secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 327 del 2003, sia «ispirato ad un modello non più centralizzato, ma caratterizzato da una organizzazione diffusa a carattere policentrico». In questo modello un «rilevante ruolo» sarebbe riconosciuto alle Regioni, sia per l’adozione di atti normativi, sia per lo svolgimento di funzioni amministrative. A detta della resistente le norme impugnate, e specificamente l’art. 55, sarebbero rispettose dell’art. 108 del d.lgs. n. 112 del 1998, che attribuisce alle Regioni le funzioni relative alla predisposizione degli indirizzi di previsione e prevenzione dei rischi, sulla base degli indirizzi nazionali, e di quelle relative agli indirizzi per la predisposizione dei piani provinciali di emergenza in caso di eventi calamitosi. Ulteriori conferme della competenza regionale in materia si avrebbero dalla sentenza n. 228 del 2003, in relazione al d.l. n. 343 del 2001, e dal decreto-legge 31 maggio 2005, n. 90 (Disposizioni urgenti in materia di protezione civile) che, all’art. 4, ha fatto salve le competenze regionali previste dalla normativa vigente. A parere della difesa regionale, la conferma decisiva si avrebbe, comunque, dalla sentenza n. 327 del 2003 di questa Corte. Nell’occasione sono state dichiarate infondate alcune questioni di legittimità costituzionale su norme della Regione Marche che, a detta della resistente, attribuiscono alla competenza regionale funzioni «analoghe» a quelle previste dalla legge lombarda oggetto del presente giudizio.

5.4. – Infine, in relazione all’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e all’art. 33 della citata legge regionale n. 12 del 2005, la Regione Lombardia eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità delle relative censure. Mancherebbe, infatti, qualsiasi riferimento alle norme costituzionali violate e non sarebbe individuato l’ambito materiale cui sarebbe riconducibile la fattispecie in questione. Nel merito, la difesa regionale ritiene che il ricorso sia infondato. Al riguardo, si ricorda come questa Corte, con la sentenza n. 303 del 2003, abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198 (Disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, a norma dell’art. 1, comma 2, della legge 21 dicembre 2001, n. 443), il quale, al comma 2 dell’art. 3, stabiliva che le stazioni radio base per reti di comunicazione mobili GSM/UMTS «sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento». La Regione fa notare come questa disposizione non sia stata riprodotta nel d.lgs. n. 259 del 2003: da ciò deriverebbe che attualmente la localizzazione delle infrastrutture per telecomunicazioni «non è più “libera”, ma deve essere necessariamente conforme sia alla legislazione nazionale e regionale in tema, sia a quella locale approvata dai Comuni, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge statale n. 36 del 2001, e contenuta negli strumenti urbanistici generali o in regolamenti ad hoc». In particolare, osserva la resistente, questa Corte ha riconosciuto (sentenza n. 307 del 2003) che «l’autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio trova pieno vigore, purché criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi». Di conseguenza, sempre a detta della difesa regionale, stante il disposto dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 259 del 2003, il quale assimila le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, soggette a permesso di costruire, deve ritenersi che anche per le infrastrutture citate sia necessario il «titolo abilitativo edilizio». La Regione Lombardia conclude sul punto ricordando che la legge regionale impugnata, all’art. 41, riconosce a chi abbia titolo per presentare istanza di permesso di costruire la «facoltà, alternativamente e per gli stessi interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia, di inoltrare al Comune denuncia di inizio attività». In questo modo sarebbe comunque garantito «un procedimento celere, alternativo a quello che tende a ottenere il permesso di costruire», in ossequio ai principi di semplificazione amministrativa e di celerità richiamati da questa Corte nella sentenza n. 336 del 2005 e dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 100 del 2005.

5.5. – Infine la Regione Lombardia, dopo aver ricordato che nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale il contraddittorio è riservato a Stato e Regioni, con esclusione dell’ammissibilità di interventi di soggetti terzi, chiede che siano dichiarati inammissibili gli interventi in giudizio di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V.

6. – In prossimità dell’udienza TIM ITALIA S.p.a. ha depositato una memoria nella quale, preliminarmente e con specifico riguardo alle censure mosse agli artt. 27 e 33 della legge impugnata, sostiene di avere un «interesse rilevante, autonomo e particolarmente qualificato ad ottenere l’accertamento della illegittimità» delle norme censurate dal Governo. Trattandosi infatti di soggetto titolare di licenze per l’installazione e l’esercizio di reti di radiotelefonia cellulare, osserva la difesa dell’interveniente, l’esito del giudizio di legittimità costituzionale avrà «un effetto diretto e immediato» sulla sua sfera giuridica. In particolare, si rileva come «l’installazione, l’esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazione, nonché la prestazione dei servizi ad essa connessi accessibili al pubblico» costituiscano «attività di preminente interesse generale» ai sensi dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 259 del 2003. Inoltre, il possesso della licenza per i servizi di telefonia mobile «costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere di realizzazione della rete». Quindi la società interveniente, in quanto titolare di licenza di un’attività di preminente interesse generale, presenterebbe «un puntuale titolo di qualificazione all’intervento». Ad ulteriore sostegno di queste considerazioni, si osserva che TIM ha altresì l’obbligo di assicurare il «servizio universale» ai sensi del decreto del Ministro delle comunicazioni 10 marzo 1998 (Finanziamento del servizio universale nel settore delle telecomunicazioni), inteso come insieme minimo di servizi di qualità a disposizione della generalità dell’utenza. Inoltre, la rete di telefonia mobile è definita come «strumento dell’azione amministrativa di protezione civile». Dopo aver sinteticamente illustrato i principi fondamentali vigenti nella normativa comunitaria in materia, la difesa dell’interveniente conclude sul punto sottolineando «l’estrema rilevanza che ha per il gestore l’eliminazione di norme regionali che bloccano la realizzazione in modo celere della rete», nonché l’«innegabile» utilità della partecipazione al processo da parte del gestore «al fine di una esauriente acquisizione di elementi oggettivi di giudizio». Si precisa infine che dall’eventuale rigetto del ricorso del Governo, TIM subirebbe una «diretta e irrimediabile lesione della propria sfera giuridica e precisamente del proprio diritto costituzionale di libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.)»; tra l’altro, quanto statuito dalla Corte costituzionale, se non venisse ammesso l’intervento in giudizio, risulterebbe «incontestabile in altre sedi giudiziarie», con conseguente pregiudizio del diritto di difesa. Qualora, poi, la Corte non ritenesse di ammettere l’intervento, l’interveniente chiede che venga accettato il «contributo collaborativo di TIM quale amicus curiae»; ciò in virtù della «specifica competenza scaturente dal suo ruolo di esercente un servizio di sicura rilevanza pubblicistica» e della «puntuale conoscenza del regime della rete». Nel merito, la difesa della società chiede che sia accolto il ricorso presentato avverso la legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005.

7. – In prossimità dell’udienza VODAFONE OMNITEL N.V. ha depositato una memoria nella quale, preliminarmente, chiede venga riconsiderato l’orientamento di questa Corte, che nega l’ammissibilità dell’intervento, nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale, di soggetti diversi da quelli titolari delle potestà legislative della cui delimitazione si discute. In particolare, un’apertura in tal senso sarebbe rinvenibile nell’ordinanza n. 20 del 2005, nella quale gli interventi in giudizio di soggetti diversi da quelli legittimati al ricorso sono stati dichiarati inammissibili «non essendo stati addotti argomenti che inducano questa Corte ad abbandonare il proprio precedente indirizzo». Osserva l’interveniente che, a contrario, «in talune circostanze e a fronte di validi motivi» la Corte potrebbe mutare orientamento; in altre parole, secondo la difesa di VODAFONE, l’intervento dovrebbe essere ammesso qualora sia «sufficientemente qualificato», cioè «quando sia accertata in capo al soggetto interveniente la rappresentatività o la titolarità di interessi a cui l’ordinamento giuridico riconosce espressa tutela» e «quando vi sia una valutazione positiva della rilevanza e dell’incidenza che l’atto legislativo esercita su quegli stessi interessi». Nel caso di specie la società interveniente ritiene che sussistano i presupposti per l’ammissibilità del suo intervento, rappresentati dalla titolarità di licenze individuali rilasciate dal Ministero delle comunicazioni, dal carattere di «preminente interesse generale» riconosciuto dal legislatore nazionale agli impianti di telecomunicazioni, dagli effetti «rilevanti, diretti ed immediati» che l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme impugnate produrrebbe sull’attività svolta da VODAFONE ed infine dalla ingiustificata compressione del diritto di difesa che essa subirebbe qualora l’intervento fosse dichiarato inammissibile. Nel merito la difesa della società chiede che sia accolta la questione di legittimità costituzionale promossa dal Governo e che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005.

8. – In prossimità dell’udienza la Regione Lombardia ha depositato un’ulteriore memoria integrativa con la quale, richiamate tutte le argomentazioni e le conclusioni prospettate in precedenza, segnala che, in virtù di quanto statuito nell’art. 1, comma 4, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), il Consiglio dei ministri, nella seduta del 22 dicembre 2005, ha approvato uno schema di decreto legislativo di ricognizione dei principi fondamentali vigenti in materia di governo del territorio. Al riguardo si sottolinea come esso, pur non essendo attualmente diritto vigente, risulti «non irrilevante» ai fini della risoluzione del presente giudizio; si tratta infatti di principi già esistenti in materia.

8.1. – Con riferimento al primo motivo di ricorso, avente ad oggetto l’art. 9, commi 12 e 13, e l’art. 11, comma 3, della legge impugnata, la resistente ritiene di particolare interesse il contenuto dell’art. 8, commi 11 e 16, dello schema di decreto legislativo sopra citato. In particolare, il comma 11 prevede la possibilità per l’amministrazione di ricorrere all’«iniziativa economica privata, o mista pubblica-privata, tramite strumenti di convenzionamento, senza la necessità di ablazione del bene privato» al fine di realizzare obiettivi di interesse generale per dotare il territorio di attrezzature e servizi. Il comma 16 del medesimo art. 8, invece, stabilisce che l’amministrazione, «ai fini dell’attuazione dello strumento urbanistico generale», può applicare il principio della «perequazione urbanistica», consistente «nel riconoscere a tutte le proprietà immobiliari ricomprese in ambiti oggetto di trasformazione urbanistica un diritto edificatorio la cui entità sia indifferente rispetto alla destinazione d’uso, ma derivi invece dallo stato di fatto e di diritto in cui si trovano le proprietà stesse al momento della formazione del piano urbanistico». I principi espressi dalle due norme sopra menzionate, a detta della difesa regionale, coinciderebbero con quelli che ispirano le norme regionali impugnate. La Regione Lombardia si sofferma poi sull’art. 71, comma 4, dello schema di decreto legislativo; la norma da ultimo citata stabilisce infatti che ai soggetti privati che eseguono lavori considerati di pubblica utilità e di interesse generale si applicano le norme della legge n. 109 del 1994, solo se i lavori siano di importo superiore ad un milione di euro e se per la realizzazione «sia previsto, da parte di pubbliche amministrazioni o organismi di diritto pubblico, un contributo diretto e specifico in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il cinquanta per cento dell’importo dei lavori». Da questa disposizione, a detta della difesa regionale, si ricaverebbe a contrario che le norme regionali impugnate non si porrebbero in contrasto con alcun principio fondamentale, non prevedendo in nessun modo che l’opera venga finanziata attraverso contributi statali.

8.2. – Anche per quanto attiene al secondo motivo di ricorso, la difesa della Regione Lombardia ritiene che possano trarsi utili indicazioni dallo schema di decreto legislativo citato. La resistente si sofferma in special modo sull’art. 8, comma 1-bis, il quale stabilisce che le Regioni emanino norme «sui criteri per la formazione degli strumenti urbanistici ai fini della prevenzione del rischio sismico», e sull’art. 51, che si limita a disporre un rinvio agli articoli da 83 a 106 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) ed al d.l. n. 343 del 2001. Fra le norme cui fa rinvio l’art. 51, la difesa regionale reputa di particolare importanza l’art. 83 del t.u. sull’edilizia, secondo il quale «le Regioni, sentite le Province e i Comuni interessati, provvedono alla individuazione delle zone dichiarate sismiche, alla formazione e all’aggiornamento degli elenchi delle medesime zone e dei valori attribuiti ai gradi di sismicità, nel rispetto dei criteri generali». Si sottolinea, inoltre, come l’art. 89 del t.u. individui nell’ufficio tecnico regionale l’autorità competente a fornire, ai Comuni nei quali sono applicabili le norme relative alla prevenzione sismica, il parere sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati e sulle lottizzazioni e loro varianti.

8.3. – In merito all’ultimo motivo di ricorso, la difesa regionale ribadisce che il d.lgs. n. 259 del 2003, a differenza del precedente d.lgs. n. 198 del 2002, non ha introdotto una clausola di esclusività per quanto attiene alle procedure da seguire per l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazioni. La resistente ritiene, al riguardo, che «l’unicità e l’onnicomprensività» dell’autorizzazione prevista nel Codice delle comunicazioni elettroniche avrebbero dovuto essere esplicitamente previste, come nel d.lgs. n. 198 del 2002. Di conseguenza, nel silenzio del legislatore statale, le norme regionali non contrastano con i principi fondamentali in materia. La Regione insiste poi sulla duplice valenza delle installazioni in parola, che «sono sicuramente parti di una rete di servizi di comunicazione elettronica» ma anche «infrastrutture edilizie» ed in particolare opere di urbanizzazione primaria; in quanto tali sono soggette a permesso di costruire in base al testo unico dell’edilizia. Infine, si sottolinea come il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I-quater, con ordinanza 16 dicembre 2004, n. 16332, abbia sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 87 e 88 del Codice delle comunicazioni, in riferimento agli artt. 3, 76, 97 e 117 Cost. In particolare, secondo il Tribunale rimettente, la violazione dell’art. 76 Cost. si avrebbe in quanto l’art. 41 della legge delega 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), non avrebbe affidato al Governo la revisione della disciplina urbanistico-edilizia con specifico riguardo al permesso di costruire. Inoltre, gli artt. 87 e 88 sarebbero lesivi delle competenze regionali in materia di governo del territorio. La difesa regionale conclude affermando l’esistenza di un rapporto di pregiudizialità tra la questione di cui ora si discute e quella sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con la conseguenza che un eventuale accoglimento di quest’ultima non potrebbe che comportare il rigetto del presente ricorso governativo.

Considerato in diritto

1. – Con ricorso notificato il 16 maggio 2005 e depositato il 24 maggio 2005, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, commi 12 e 13, e dell’art. 11, comma 3; dell’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b); dell’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 11 del 16 marzo 2005, in riferimento all’art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione.

2. – Preliminarmente vanno dichiarati inammissibili gli interventi nel presente procedimento di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V. Infatti, nel giudizio di costituzionalità delle leggi promosso in via d’azione, parti sono soltanto i soggetti titolari delle potestà legislative in contestazione. Pertanto, alla stregua della normativa in vigore e conformemente alla costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis: sentenze numeri 80, 59 e 51 del 2006, 469 e 383 del 2005), non è ammesso l’intervento in tali giudizi di soggetti privi di potere legislativo.

3. – La Regione Lombardia eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso governativo per non essere stato effettuato il deposito contestuale dell’estratto del verbale del Consiglio dei ministri e della relazione del Ministro proponente. Ciò risulterebbe dallo stesso ricorso, che si riferisce ad un futuro deposito, successivo alla notifica dell’atto introduttivo del presente giudizio. L’eccezione non può essere accolta. I due documenti prima citati risultano essere stati effettivamente depositati presso la cancelleria della Corte costituzionale e non emergono elementi per ritenere che tale deposito non sia stato contestuale a quello del ricorso.

4. – Con specifico riguardo alle censure contenute nel ricorso governativo, va anzitutto dichiarata l’inammissibilità di quella avente ad oggetto il comma 13 dell’art. 9 della legge regionale impugnata, in quanto manca ogni motivazione circa la sua asserita illegittimità costituzionale. La norma in questione si limita infatti a stabilire che non costituiscono vincolo espropriativo e non sono soggette a decadenza le previsioni del piano dei servizi che demandino al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi, ovvero ne contemplino la facoltà in alternativa all’intervento della pubblica amministrazione. Nessun legame emerge tra tale disposizione e le questioni di legittimità costituzionale illustrate nel ricorso dall’Avvocatura dello Stato, con la conseguenza che la stessa non può essere assoggettata a controllo di costituzionalità.

5. – Espunto il comma 13 dell’art. 9 della legge regionale impugnata, rimane da esaminare la censura riguardante il comma 12 del medesimo articolo, in combinato disposto con l’art. 11, comma 3, della stessa legge. Il ricorrente sostiene che tale norma sia costituzionalmente illegittima perché non prevede – e quindi implicitamente esclude – che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica. Vi sarebbe violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni) e quindi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione

5.1. – La questione è fondata nei limiti di seguito precisati.

5.2. – La normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, contenuta in un gruppo di direttive, che hanno ricevuto attuazione mediante atti legislativi nazionali, prevede che in ogni caso, quando si realizzi un’opera o si affidi un servizio o una fornitura per importi uguali o superiori ad un certo valore, il soggetto che procede all’appalto debba adottare procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente. L’obbligo sussiste sia che l’attribuzione dell’appalto spetti ad un ente pubblico territoriale o ad altro «organismo di diritto pubblico» (secondo la dizione delle direttive prima citate), sia che lo stesso venga effettuato da un privato, il quale in tal caso assume – come chiarito dalla Corte di giustizia delle Comunità europee – la veste di «titolare di un mandato espresso», conferito dall’ente pubblico che intende realizzare l’opera o il servizio (sentenza 12 luglio 2001, in causa C-399/98). La citata pronuncia della Corte di giustizia riguarda il caso del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, cui è consentita la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore di tale opera eguagli o superi la soglia comunitaria. Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE». La fattispecie configurata dalle norme regionali impugnate è assimilabile a quella oggetto delle direttive comunitarie sopra citate, nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia e riprodotta dal legislatore nazionale italiano. Si tratta infatti di accordi che i privati proprietari di aree destinate ad essere espropriate per la realizzazione di attrezzature e servizi pubblici possono stipulare con il Comune competente, in base ai quali «il proprietario può realizzare direttamente gli interventi di interesse pubblico o generale, mediante accreditamento o stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio» (art. 11, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Si tratta quindi di accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari. Tutta l’operazione prevista dalle norme impugnate è preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, come viene confermato dall’art. 9, comma 12, della legge regionale de qua, che fa riferimento a vincoli previsti «per la realizzazione esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi». Da quanto sinora detto si deduce come sia applicabile anche al proprietario espropriando che accetta di realizzare l’opera prevista dall’ente pubblico la qualifica di «titolare di un mandato espresso» conferito dal Comune, di cui alla citata sentenza della Corte di giustizia. Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite. Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002.

5.3. – Sulla scorta delle precedenti considerazioni, non si può dubitare che le direttive comunitarie prima citate – in materia di procedure ad evidenza pubblica per l’attribuzione di lavori, forniture e servizi – debbano essere osservate anche nell’ipotesi che sia conferito ad un privato il compito di realizzare direttamente l’opera necessaria per la successiva prestazione del servizio pubblico, la cui gestione può essere affidata, mediante convenzione, al privato medesimo. Come questa Corte ha già affermato (sentenze n. 406 del 2005, n. 7 e n. 166 del 2004), le direttive comunitarie fungono da norme interposte atte ad integrare il parametro per la valutazione di conformità della normativa regionale all’art. 117, primo comma, Cost. La norma costituzionale citata, collocata nella Parte seconda della Costituzione, si ricollega al principio fondamentale contenuto nell’art. 11 Cost. e presuppone il rispetto dei diritti e dei principi fondamentali garantiti dalla Costituzione italiana. Pertanto la mancata previsione, nelle norme regionali impugnate, dell’obbligo di adottare procedure ad evidenza pubblica in ogni caso in cui l’appalto sia di importo uguale o superiore alla soglia comunitaria, determina la loro illegittimità costituzionale.

6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha pure impugnato l’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e l’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b) ed all’art. 57, comma 1, lettere a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005. Tali norme violerebbero l’art. 117, terzo comma, Cost., ed in particolare i principi fondamentali della materia «protezione civile», di cui all’art. 107 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997 n. 59), in quanto attribuiscono alla Regione, e non allo Stato, la predisposizione degli indirizzi e dei criteri generali per il riassetto del territorio ai fini della prevenzione dei rischi geologici, idrogeologici e sismici, nonché delle direttive per la prevenzione del rischio sismico.

6.1. – La questione non è fondata.

6.2. – Questa Corte ha già rilevato che il legislatore statale, con la legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile), «ha rinunciato ad un modello centralizzato per una organizzazione diffusa a carattere policentrico» (sentenza n. 327 del 2003). In materia di prevenzione dei rischi, la legislazione nazionale vigente configura un sistema composito di competenze, ordinato secondo il criterio della maggiore o minore generalità degli indirizzi, in base al quale ciascun livello di governo deve contenere l’esercizio dei propri poteri all’interno degli indirizzi dettati su più vasta scala dal livello superiore. Alla luce del criterio prima indicato, si può osservare che l’art. 107 del d.lgs. n. 112 del 1998 attribuisce allo Stato «gli indirizzi per la predisposizione e l’attuazione dei programmi di previsione e prevenzione in relazione alle varie ipotesi di rischio». Le norme regionali impugnate attribuiscono alla Giunta regionale la definizione degli indirizzi per il riassetto del territorio, «ai fini della prevenzione dei rischi geologici e idrogeologici e della loro mitigazione» (art. 55, comma 1, lettera b, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Gli indirizzi in parola devono però confluire nel piano territoriale regionale (art. 19, comma 2, lettera b, numero 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005), il quale costituisce «atto fondamentale di indirizzo, agli effetti territoriali, della programmazione di settore della Regione, nonché di orientamento della programmazione e pianificazione territoriale dei Comuni e delle Province» (art. 19, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Dall’esame della normativa statale e regionale in materia emerge che la Regione ha solo voluto disciplinare l’esercizio delle funzioni di prevenzione dei rischi nell’ambito del proprio territorio. Ciò non implica un’invasione della sfera di competenza dello Stato, in quanto, come questa Corte ha già statuito (sentenza n. 327 del 2003), la mancanza dell’esplicita menzione dell’obbligo di rispetto degli indirizzi nazionali non comporta la loro violazione, che dovrà essere eventualmente accertata nelle singole norme e nei singoli atti.

6.3. – Per quanto riguarda l’individuazione delle zone sismiche, bisogna rilevare che l’art. 83 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), dispone: «Le regioni, sentite le province e i comuni interessati, provvedono alla individuazione delle zone dichiarate sismiche […], alla formazione e all’aggiornamento degli elenchi delle medesime zone e dei valori attribuiti ai gradi di sismicità, nel rispetto dei criteri generali di cui al comma 2». Tale ultima disposizione richiamata stabilisce che il Ministro per le infrastrutture ed i trasporti, di concerto con il Ministro per l’interno, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici, il Consiglio nazionale delle ricerche e la Conferenza unificata, determina con proprio decreto «i criteri generali per l’individuazione delle zone sismiche e dei relativi valori differenziati del grado di sismicità da prendere a base per la determinazione delle azioni sismiche e di quant’altro specificato dalle norme tecniche». Come si vede, il quadro normativo sistematico di allocazione delle competenze ai vari livelli di governo è chiaro e non risulta contraddetto dalla norma regionale impugnata, che deve essere interpretata nel contesto ora richiamato.

7. – Il Governo ha infine promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, e dell’art. 33 della legge reg. della Lombardia n. 12 del 2005, per violazione dell’art. 87 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), in quanto sottopongono l’installazione di torri e tralicci per impianti di radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione ad un iter autorizzatorio comunale (rilascio del permesso di costruire) ulteriore rispetto a quello già previsto dal citato art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003.

7.1. – Preliminarmente si deve rigettare l’eccezione di inammissibilità proposta dalla difesa regionale e motivata dalla mancanza, nel ricorso dell’Avvocatura dello Stato, dell’indicazione del parametro di costituzionalità di cui si assume la violazione. Deve infatti rilevarsi che l’art. 117, terzo comma, Cost. è evocato nella parte generale del ricorso, con particolare riferimento alla materia «governo del territorio», e che la norma impugnata è indicata espressamente nel medesimo contesto. Nel punto 3) dei motivi specifici, il ricorrente non ha ritenuto di dover ripetere l’indicazione della norma costituzionale e si è limitato a far riferimento alla norma interposta. Ciò non determina tuttavia incertezze nella individuazione della disposizione costituzionale di cui si lamenta la violazione.

7.2. – Nel merito la questione è fondata.

7.3. – L’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 costituisce attuazione della delega legislativa contenuta nell’art. 41, comma 2, lettera a), della legge n. 166 del 2002, che in materia di telecomunicazioni prescrive, al numero 3, la «previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture», e al numero 4 la «riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili». Con tali norme il legislatore nazionale ha posto la tempestività delle procedure e la riduzione dei termini per l’autorizzazione all’installazione delle infrastrutture di cui sopra come principi fondamentali operanti nella materia «governo del territorio», di competenza legislativa concorrente. La confluenza in un unico procedimento dell’iter finalizzato all’ottenimento dell’autorizzazione a costruire tali impianti risponde pertanto ai principi generali sopra richiamati perché, come ha osservato il Consiglio di Stato (sezione VI, sentenza n. 4159 del 2005), le «esigenze di tempestività e contenimento dei termini resterebbero vanificate se il nuovo procedimento venisse ad abbinarsi e non a sostituirsi a quello previsto in materia edilizia». Bisogna aggiungere che l’unificazione dei procedimenti non priva l’ente locale del suo potere di verificare la compatibilità urbanistica dell’impianto per cui si chiede l’autorizzazione. Il citato art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 prevede infatti che tali installazioni vengano autorizzate dagli enti locali, previo accertamento, da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità. Questi ultimi sono specificati dall’art. 3, comma 1, lettera d), numeri 1 e 2, della legge 22 febbraio 2001, n. 36 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici). Nella suddetta disposizione sono compresi «i criteri di localizzazione» e «gli standard urbanistici». La tutela del territorio e la programmazione urbanistica sono salvaguardate dalle norme statali in vigore ed affidate proprio agli enti locali competenti, i quali, al pari delle Regioni (sentenza n. 336 del 2005), non vengono perciò spogliati delle loro attribuzioni in materia, ma sono semplicemente tenuti ad esercitarle all’interno dell’unico procedimento previsto dalla normativa nazionale, anziché porre in essere un distinto procedimento.

7.4. – Da quanto detto si deduce che la previsione di un ulteriore procedimento finalizzato al rilascio del permesso di costruire, che si sovrappone ai controlli da effettuarsi a cura dello stesso ente locale nell’ambito del procedimento unificato, costituisce un inutile appesantimento dell’iter autorizzatorio per l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione, in contrasto con le esigenze di tempestività e di contenimento dei termini, da ritenersi, con riferimento a questo tipo di costruzioni, principi fondamentali di governo del territorio. Da ciò consegue l’illegittimità costituzionale delle norme regionali impugnate per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.

8. – L’art. 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, impugnato insieme all’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, resta immune dalla censura di illegittimità costituzionale prospettata nel ricorso, giacché disciplina in generale il permesso di costruire, dall’ambito del quale viene sottratta, per effetto della presente sentenza, l’autorizzazione all’installazione di torri e tralicci per le finalità di cui sopra.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara inammissibili gli interventi di TIM ITALIA S.p.a. e di VODAFONE OMNITEL N.V.; dichiara l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria; dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell’art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all’art. 55, comma 1, lettera b), e all’art. 57, comma 1, lettere a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione; dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione; dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 13, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all’art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 marzo 2006.

GIOVANNI TULUMELLO

L’urbanistica consensuale, la concorrenza e gli accordi amministrativi: cronaca di una incostituzionalità annunciata

Depositata in Cancelleria il 28 marzo 2006.   GIOVANNI TULUMELLO   L’urbanistica consensuale, la concorrenza e gli accordi amministrativi: cronaca di una incostituzionalità annunciata   1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 129 del 2006, ha – tra l’altro - dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 9, comma 12, e dell'art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l'obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. Nel ricorso statale si lamentava la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in quanto la disciplina censurata non prevede che nell'ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell'area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica, con conseguente “violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni)”. Una disposizione di questo tipo costituisce il punto di emersione – problematico - della pluralità degli interessi, pubblici e privati, coinvolti dalla pianificazione urbanistica, e della conseguente complessità delle relazioni giuridiche che ad essa fanno capo.[1] La norma censurata – di fronte ad una simile dialettica - segue una logica di estrema semplificazione: poiché il vincolo urbanistico, che determina un sacrificio per il diritto dominicale, è finalizzato alla creazione di attrezzature e servizi, ciò che conta, per l’interesse pubblico, è che tali opere si compiano, con il minor sacrificio possibile per il proprietario interessato.[2] Pertanto, si prevede che all’espropriazione dell’area possa sostituirsi un accordo con l’amministrazione, in forza del quale il proprietario assume anche la gestione del relativo servizio (trasformando così un evento pregiudizievole, quale l’apposizione del vincolo urbanistico, in una inattesa utilitas di natura imprenditoriale). Non si tiene conto, evidentemente, dei riflessi che l’attuazione della disciplina urbanistica comporta su altri interessi (pubblici) e discipline che risultano coinvolti dalle scelte di pianificazione territoriale, e dalle politiche sociali connesse. La realizzazione delle strutture e dei servizi previsti dal disegno di pianificazione territoriale ha notevoli effetti nell’economia del relativo settore, e costituisce dunque un mercato rilevante dal punto di vista del diritto della concorrenza.[3] D’altro canto, l’istituto della espropriazione per pubblica utilità risponde a logiche complessive di tutela dell’interesse pubblico non riducibili al profilo dell’appartenenza proprietaria, e della mera circolazione giuridica (della titolarità) del bene da un soggetto all’altro.[4]   2. La Corte di Giustizia aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria della disposizione nazionale che consente all’amministrazione e al soggetto interessato di stipulare un accordo che, escludendo lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, regola l’esecuzione delle opere di urbanizzazione. La Corte di Lussemburgo, con sentenza della VI sezione, 12 luglio 2001, in causa C-399/98,[5] relativa ad una fattispecie che ora la Corte costituzionale definisce “assimilabile” a quella “configurata dalle norme regionali impugnate”, ha stabilito che il diritto comunitario osta alla normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste dalla direttiva sugli appalti pubblici, consenta al titolare di una concessione edilizia, o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore superi la soglia comunitaria. La Corte costituzionale osserva anzitutto che “Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell'ordinamento italiano per mezzo dell'art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all'attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d'importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE».” La Corte si limita a constatare che il principio comunitario è stato “riversato” nell’ordinamento interno per effetto di una legge dello Stato: apparentemente tralasciando di approfondire il dibattito sul titolo competenziale statale in ordine a tale recepimento,[6] ma in realtà dimostrando di ritenere la competenza statale sul punto conforme al riparto di funzioni legislative disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, sul presupposto della riconduzione della fattispecie ad un preminente interesse pubblico afferente la materia della concorrenza.   3. Nella fattispecie dedotta davanti alla Corte costituzionale, vi è tuttavia un ulteriore elemento caratterizzante: l’accordo si pone non solo – come nel caso esaminato dalla giurisprudenza comunitaria - come forma di scelta diretta del gestore del servizio (in luogo della procedura di evidenza pubblica), ma anche quale strumento alternativo all’espropriazione dell’area, nel senso, come precisa la stessa Corte, che la norma regionale impugnata prevede degli “accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell'area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.” Questo peculiare profilo non è marginale. Già in un precedente analogo (ancorché non riferito alla violazione del parametro comunitario), la Corte costituzionale aveva affrontato il problema della fungibilità fra strumento consensuale e strumento autoritativo (ablatorio) nell’attuazione delle politiche sociali connesse alla pianificazione urbanistica del territorio. Con la sentenza n. 135 del 1998, la Corte costituzionale aveva infatti dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata con riferimento agli artt. 97, 41 e 42 della Costituzione – dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilità, per i privati proprietari soggetti ad espropriazione delle aree incluse nei piani per l’edilizia economica e popolare, di dare esecuzione direttamente alle prescrizioni del P.E.E.P. attraverso l’accordo con il Comune interessato.[7] Dimostrò allora la Corte come il provvedimento apparentemente meno implicato da dinamiche plurilaterali, vale a dire quello ablatorio, non sintetizza in realtà soltanto una vicenda di appartenenza proprietaria, il confronto fra un potere autoritativo ed il diritto individuale per eccellenza (come tale, disponibile dal suo titolare), definibile dai due soggetti interessati nelle forme ritenute congrue, ma in quanto strumento di politiche sociali diventa la sede infungibile ove trovano considerazione e tutela tutti i fattori coinvolti nella scelta. Osservò in quella occasione la Corte che “Con lo strumento espropriativo, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio "patrimonio indisponibile" il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell'area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l'indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso la espropriazione, può ottenere le aree ad un prezzo equo, mentre, con il sistema della compravendita, al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla posizione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l'obbligatorietà della espropriazione il comune consegue anche l'importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate.”[8] Di fronte a queste finalità, e ai valori sottostanti, l’infungibilità dello strumento autoritativo (ablatorio) apparve allora alla Corte, pur in un contesto di urbanistica (e di amministrazione) consensuale, una soluzione obbligata.[9]   4. Nella sentenza n. 129 del 2006 invece la Corte costituzionale non affronta ex professo il profilo della (compatibilità costituzionale della) sostituibilità del provvedimento espropriativo con l’accordo, forse perché tale profilo non risultava (apparentemente) implicato nella censura di violazione del parametro comunitario.[10] Se così è, però, la Corte è andata ultra petita, allorché si è preoccupata di affermare che “Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l'obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l'importo delle realizzazioni superi un certo limite.” In realtà “le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa” entrano in discussione, eccome: anche rimanendo sul terreno del parametro comunitario. Come hanno osservato i commentatori della sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 (che costituisce, per questa parte, il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale), questa pronuncia del giudice comunitario esprime un principio destinato ad avere una “valenza assai più ampia della specifica fattispecie. Si tratta del valore degli accordi tra amministrazione e privati, che in Italia trovano il punto di riferimento principale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990; (…..) dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul Progetto Scala sarà necessario verificare anche la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sugli accordi ex art. 11 l. n. 241 e su analoghi istituti. Con il rischio assai serio che, prevalendo anche qua una logica di assimilazione della fattispecie alla disciplina degli appalti pubblici, la portata dell’art. 11 sia drasticamente ridimensionata per l’esclusione di tutte le fattispecie a rilevanza comunitaria.”[11] L’analisi riferita coglie certamente nel segno: anche se, più che come rischio, occorre guardare positivamente ad un ridimensionamento critico (e, più in generale, ad un uso più consapevole) dello strumento dell’accordo, per la dimostrata impossibilità di sintetizzare nello schema bilaterale tutti gli interessi coinvolti: la complessità delle istanze proprie dello Stato sociale, anche nella dimensione comunitaria, comporta una configurazione del rapporto autorità-libertà non riducibile ad una dialettica binaria.[12] La Corte costituzionale si preoccupa invece di precisare l’estraneità al parametro evocato (e, dunque, alla portata della decisione) di questo profilo della questione, che nella fattispecie dedotta era invece ancor più evidente di quanto non lo fosse nella causa svoltasi davanti al giudice comunitario, per l’innegabile connessione con la tematica della alternatività fra strumento autoritativo e strumento consensuale già arata, con ricchezza di argomenti, dalla sentenza n. 135 del 1998. E’ vero che la questione di legittimità costituzionale era formulata con riferimento (esclusivo) alla praticabilità dell’accordo in quanto compatibile con il paramento comunitario della concorrenza (sotto il profilo della individuazione del gestore del servizio): ma è altrettanto vero che l’effetto duplice che la norma censurata ricollega a tale accordo (prefigurato come alternativo sia al provvedimento ablatorio, sia a quello di scelta del gestore del servizio), comporta che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha (ancor più del richiamato precedente del giudice comunitario) una inevitabile ricaduta sui limiti dell’urbanistica (e dell’amministrazione) consensuale. Questo sul piano degli effetti sistematici della sentenza. Sul piano degli argomenti, invece, la Corte costituzionale aveva – pur a fronte della parsimonia dimostrata dal ricorrente nell’indicazione dei parametri del giudizio di costituzionalità - una formidabile occasione, in ragione del contenuto della norma impugnata, per collegare in chiave di sistema i princìpi affermati dalla giurisprudenza comunitaria richiamata, con la propria precedente giurisprudenza (non richiamata). Se la sentenza della Corte di Giustizia, resa in tema di violazione di un parametro comunitario posto a tutela di interessi superindividuali,[13] aveva l’effetto di incidere sulla disciplina degli accordi fra amministrazione e privati (in materia urbanistica, ma non solo), ancor più tale effetto ha – nonostante la contraria affermazione - la dichiarazione di illegittimità costituzionale, resa in esito al riscontro della violazione del medesimo parametro, di una norma che ricollega ad un simile accordo l’effetto non solo di aggirare la procedura di evidenza pubblica, ma altresì di porsi in alternativa all’esercizio del potere autoritativo nell’attuazione del disegno pianificatorio dell’utilizzazione del territorio.   5. La sentenza n. 129 del 2006 precisa poi che “Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell'ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002”. L’affermazione è da tempo pacifica: non è la natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore che rileva, ma la necessità che tale soggetto ricorra all’evidenza pubblica. Un accordo fra amministrazione e privati sarebbe dunque in teoria ammissibile, purché il privato, anziché provvedere direttamente alla gestione, effettui la scelta del gestore secondo un procedimento concorsuale. In questa accezione, tuttavia, lo strumento consensuale non ha l’effetto di determinare – in alternativa all’esercizio del potere unilaterale - un assetto di interessi mediante un accordo bilaterale, perché tale assetto conseguirà all’esperimento della procedura di evidenza pubblica, svolta dal soggetto privato ma con le stesse modalità (e con le stesse finalità) previste per la pubblica amministrazione. Nell’alternativa prefigurata dalla Corte costituzionale l’accordo, non comportando diretta assunzione della gestione del servizio, avrebbe l’unica funzione di evitare l’espropriazione e di mantenere in capo al proprietario dell’area la titolarità del diritto dominicale: profilo del quale però la stessa Corte ha espressamente dichiarato di non doversi occupare con riferimento alla questione sottopostale. Questa parte della motivazione non priva dunque la sentenza dell’importante significato di conferma della critica praticabilità degli accordi amministrativi, quali strumenti di produzione di effetti giuridici alternativi all’esercizio unilaterale del potere, già certificata dalla giurisprudenza comunitaria.   6. La questione, com’è noto, si è alimentata di nuovo interesse dopo che la recente riforma della disciplina del procedimento amministrativo ha, tra l’altro, operato quella che è stata definita la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi”[14], sopprimendo dall’art. 11 della legge 241/1990 la clausola “nei casi previsti dalla legge”. Dunque l’amministrazione potrà concludere accordi sostitutivi anche nei casi “non previsti alla legge”: il che va letto nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale. Viene dunque da domandarsi se, a parte i casi di espresso divieto legislativo, esistano ancora settori di attività amministrativa riservati – in via esclusiva – alla mediazione provvedimentale. Il tenore letterale della disposizione richiamata, nel testo riformato, sembrerebbe escluderlo, tanto che in sede di primo commento si è affermato che la modifica in esame “comporta la generale facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale”[15]. Questa posizione merita alcune brevi osservazioni critiche.   7. Già all’atto dell’introduzione nell’ordinamento delle figure di accordi previsti dalla legge sul procedimento, si affermò che a tale innovazione normativa non potesse ricondursi, per i limiti strutturali di tali fattispecie, l’effetto di superare la tradizionale concezione del potere amministrativo.[16] Oggi, anche a voler dare per superate le richiamate riserve critiche, è inevitabile chiedersi se l’indicata modifica letterale sia sufficiente, o meno, a superare i limiti di sistema alla praticabilità dell’amministrazione per accordi: e, dunque, a legittimare l’affermazione della cessazione dell’attesa per la “rivoluzione” copernicana annunciata, ma non attuata, dalla l. 241 quindici anni or sono. L’esame della giurisprudenza costituzionale, e di quella comunitaria, tende ad escludere, come già si è argomentato, una simile soluzione interpretativa, e dunque a privare di pratica rilevanza la modifica in esame. Sotto questo profilo, sostenere che l’amministrazione per accordi è un metodo maggiormente rispondente ai tratti della funzione amministrativa nello Stato (democratico) pluriclasse, rischia di apparire un’affermazione mistificatoria, o quanto meno solo in apparenza rispondente alla realtà.[17] Al contrario, l’accordo, per la sua struttura bilaterale, tende ad escludere dalla scelta finale le posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive coinvolte nella scelta medesima, e dunque appare strumento limitato rispetto alla garanzia costituzionale del pluralismo sociale. Pertanto, appare forse eccessivamente ottimista la previsione secondo la quale, grazie alla modifica dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge n. 15 del 2005, lo strumento dell’accordo, “una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”[18].   8. La natura complessa delle relazioni soggette al regime amministrativo, e la conseguente struttura almeno trilaterale del rapporto giuridico amministrativo,[19] determinano al contrario la non remota possibilità che il ricorso allo strumento dell’accordo, quale figura ritenuta sempre equipollente al provvedimento, determini un incremento del contenzioso nei confronto della pubblica amministrazione ad opera dei controinteressati che si ritengono danneggiati dalla scelta consensuale, o che comunque da essa sono rimasti esclusi (il caso esaminato dalla Corte di Giustizia nella sentenza richiamata dalla Corte costituzionale è, in tal senso, emblematico). Il fatto che il successivo comma 4-bis dell’art. 11, introdotto in sede di riforma, impone di far precedere la stipulazione di accordi sostitutivi da una “determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”, e dunque da un provvedimento amministrativo che accerti la compatibilità della conclusione dell’accordo con la cura dell’interesse pubblico, se per un verso accentua la qualificazione in termini comunque provvedimentali della fattispecie, per altro verso non ha l’effetto di ampliarne il limitato orizzonte applicativo.[20] La determinazione si pone infatti come l’atto terminale di una fase di evidenza pubblica, ovvero come un “provvedimento consentito” dal suo destinatario diretto (che stipulando l’accordo vi presta acquiescenza).[21] Il punto, però, è proprio questo: tutte le volte che un provvedimento amministrativo ha, come nei casi sopra esaminati, una funzione complessa, che rispecchia la pluralità degli interessi implicati dall’esercizio della funzione amministrativa nell’attuale forma di Stato, il suo contenuto dispositivo non è disponibile da due soli soggetti, e come tale non è sintetizzabile in un “provvedimento consentito” da alcuni soltanto dei titolari di tali interessi. L’accordo amministrativo, incentrato (come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2006) esclusivamente sui profili urbanistici e su quelli proprietari della fattispecie, si muove in una logica di eccessiva semplificazione che tralascia di considerare gli effetti economici e sociali dell’attuazione delle scelte pianificatorie, ed i plurimi interessi pubblici (metaurbanistici) coinvolti da tali effetti: “Il sistema pluralistico, tuttavia, per poter funzionare, richiede una rigorosa definizione dell’area di rilevanza di ciascun interesse (..)”[22]. La deviazione, nel caso riferito, è duplice: con riferimento ai contenuti, dal momento che la norma regionale pretende di ricondurre alla nozione di urbanistica, e ai relativi poteri, ogni forma di attività incidente sul territorio, indipendentemente dalla natura dello specifico interesse ad essa sotteso;[23] e con riferimento agli strumenti, perché l’accordo riduce drasticamente l’area degli interessi oggetto del giudizio di compatibilità, impedendo la tutela di quelli – pur rilevanti – che si dispongono accanto alla dialettica fra potere urbanistico e diritto di proprietà (che rappresenta uno dei contenuti, ma non l’unico, della pianificazione territoriale, e dei relativi strumenti). Lo Stato sociale, nella versione risultante dal recepimento della normativa di attuazione dei Trattati comunitari, comporta al contrario una complessità del rapporto autorità-libertà che risente anche della “planetarietà delle attività produttive e dei servizi” e della “frantumazione progressiva del potere amministrativo”.[24] Davanti a questi scenari non è più attuale, e forse è illusoria, la prospettiva di un’amministrazione che possa sempre (anche nei casi “non previsti dalla legge”) accordarsi in luogo di provvedere: perché è il metodo dell’accordo, più dei suoi possibili contenuti, a risultare non compatibile con l’esigenza che la scelta discrezionale consegua a valutazioni oggettivamente e soggettivamente complesse.[25]   9. Potrebbe obiettarsi che lo strumento (consensuale od autoritativo) è neutro rispetto all’interesse pubblico, nel senso che la pubblica amministrazione, per un verso, è comunque tenuta al rispetto del principio di legalità e, per altro verso, cura l’interesse pubblico anche quando stipula accordi. Quanto al primo profilo, se il principio di legalità si pone come limite alla stipula di accordi sostitutivi tutte le volte che l’accordo non consente – sul piano strutturale - di realizzare la ponderazione degli interessi voluta dalla legge, allora la concreta rilevanza della modifica in esame si riduce a ben poca cosa. Va poi considerato che, come è stato di recente osservato, una delle forme di erosione del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[26] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[27] Quanto, invece, al secondo profilo, lo strumento consensuale è certamente neutro, rispetto al provvedimento, in relazione all’interesse pubblico di cui è attributaria la singola amministrazione: ma non rispetto all’interesse collettivo, che in un sistema improntato ad un forte pluralismo sociale non è altrettanto riducibile alla logica bilaterale dell’accordo (ancora una volta, la vicenda milanese esaminata dalla giurisprudenza comunitaria è in tal senso emblematica)[28]. Di fronte ai segnalati fattori di cambiamento che la società contemporanea presenta, e che si riflettono nell’attività dei pubblici poteri, la semplice eliminazione, ad opera del legislatore, del richiamo ai “casi previsti dalla legge”, non sembra poter produrre l’effetto di una espansione delle figure di amministrazione consensuale: la cui scarsa fortuna fin qui registrata, più che “per ragioni culturali”[29], si spiega piuttosto per gli insuperabili limiti di sistema che la giurisprudenza costituzionale e quella comunitaria hanno con efficacia rappresentato, e continuano a rappresentare. Questo tipo di limiti non può essere rimosso con un tratto di penna, come ha fatto il legislatore statale modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990: la giurisprudenza comunitaria ha dimostrato l’impraticabilità del ricorso all’accordo anche nei casi, già “previsti dalla legge”, in cui il ricorso allo strumento consensuale spezza il primato logico dei valori sullo strumento; e la giurisprudenza costituzionale ci ricorda ora che il legislatore regionale non può creare un “caso previsto dalla legge”, tutte le volte che la previsione legislativa vada ad incidere su assetti di interessi complessi, in cui entra in gioco una pluralità di interessi pubblici, non semplificabili e sintetizzabili nella disposizione bilaterale da parte di due dei soggetti coinvolti (con esclusione degli altri), in ossequio ad una malintesa concezione panurbanistica della disciplina degli usi del territorio. L’ ordine di idee qui esposto, e già formulato in occasione della riforma del citato art. 11,[30] trova ora una significativa conferma nella sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale: che è stata resa su ricorso dello Stato avverso una legge regionale, ma che esprime un principio vincolante per la funzione legislativa in genere, e per la funzione amministrativa, in sede di applicazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e di ogni altra disposizione che preveda la stipula di accordi amministrativi.   ----------   [1] “Gli strumenti giuridici formali previsti per ottenere l’unificazione dei vari aspetti del rapporto giuridico uomo-natura sono costituiti dal procedimento di pianificazione urbanistica, sede nella quale i diversi interessi garantiti dall’ordinamento giuridico possono trovare la loro tutela che è misurata dal grado di tollerabilità che essi devono presentare nel confronto dell’uno con l’altro” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, 3). Per la conseguente affermazione della esclusione di un modello accentratore della disciplina dei possibili usi del territorio, incentrato sul piano urbanistico e sulla sua attuazione, G. Torregrossa, Il piano regolatore generale fra mito e realtà, Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, vol. I, 969 e ss., ove l’affermazione secondo cui “continuare ad attribuire al p.r.g. il compito di fonte genetica unica della disciplina delle trasformazioni territoriali significa compiere un’operazione antistorica (...) per l’evidente contrasto con la concezione pluralistica che il sistema democratico comporta”. [2] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 204). [3] L’inclusione dell’attività urbanistica fra le attività economiche, in quanto “essa tende a conseguire un aumento di utilità in termini sociali dei beni su cui opera”, è affermata da L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1966, 210. [4] L’area delle possibili espressioni che la funzione sociale della proprietà può assumere “è costituita in termini generali dagli obiettivi di carattere economico-sociale che il diritto di proprietà è destinato a perseguire. Tali obiettivi devono essere ricostruiti sulla base delle norme che prevedono e garantiscono i diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi, quali, ad esempio, quelli dell’eguaglianza, della salute, della tutela delle persone, del lavoro, etc., così che la ‘funzione sociale’ esprime il ‘massimo sociale’ da perseguire” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 208). [5] In Corriere Giuridico, 2002, 176, con nota di I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia. Sulle successive modifiche del diritto interno, imposte dall’esigenza di adeguamento alla sentenza comunitaria, T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, 625 [6] Dei termini del problema dà conto T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, cit. [7] Corte costituzionale, sentenza 20 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, 233, con nota di A. Perini, Verso l’urbanistica consensuale: un’occasione mancata. L’interesse pubblico fra autorità e consenso. [8] Corte costituzionale, sentenza n. 135 del 1998, cit. [9]“ Il procedimento disegnato, in questa fattispecie, dal legislatore per il perseguimento del pubblico interesse non appare pertanto incongruo, perché si basa su strumenti e modalità applicative che appaiono adeguati sia al canone di efficienza dell'azione amministrativa (sentenza n. 266 del 1993), sia al raggiungimento degli obiettivi prefissati; d'altra parte, procedere ad un esame più penetrante delle ragioni di questa opzione legislativa quasi inevitabilmente "comporterebbe un controllo delle scelte, lato sensu politiche, del legislatore, che è sottratto alle competenze della Corte" (sentenza n. 95 del 1966). Lo stesso giudizio di ragionevolezza porta ad escludere altresì la lesione dell'art. 42 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che l'espropriazione prevista dalla norma impugnata è generalizzata ed obbligatoria, eccedendo così le ipotesi in cui non sia possibile assicurare altrimenti la "funzione sociale" della proprietà. Ed invero, va rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il sacrificio degli interessi dei privati proprietari non è irragionevole tutte le volte che i motivi di interesse generale, che legittimano l'espropriazione della proprietà privata, siano tali non solo da escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un interesse meramente privato, ma da postulare anche che esso miri alla "soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità" (sentenza n. 95 del 1966). Nel caso di specie, premesso che le opere previste sono a tutti gli effetti dichiarate di "pubblica utilità" dalla legge, i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell'abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori, sia pure limitato a parte del territorio urbano, che garantisca il loro controllo, attribuendo al comune il potere-dovere di acquisire le aree, mediante la procedura coattiva, ad un prezzo equo e in modo contestuale, così da permettere l'attuazione organica e programmata del piano, senza ritardi e discrasie. Un ulteriore motivo specifico di giustificazione del procedimento ablatorio può poi fondarsi, come ha affermato questa Corte nella sentenza n. 155 del 1995, nella circostanza che "il carattere generalizzato dell'esproprio rende i proprietari delle aree indifferenti alla destinazione delle stesse, eliminando in radice il rischio che su alcune aree piuttosto che su altre si accumuli un incremento di valore quale effetto indotto dal complessivo intervento di riqualificazione della zona". Non senza considerare che i tempi di realizzazione del piano risulterebbero inevitabilmente frazionati qualora l'espropriazione delle aree fosse sistematicamente condizionata alle singole, eventuali inadempienze dei proprietari. Non appare quindi, per tutte queste considerazioni, palesemente arbitrario o sproporzionato il bilanciamento effettuato dal legislatore tra le finalità d'interesse generale perseguite ed il sacrificio imposto agli interessi dei privati proprietari, cosicché, sotto questi profili, non è configurabile la violazione dell'art. 42 della Costituzione. Per le stesse argomentazioni non sussiste neppure la lesione dell'art. 41 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che la norma censurata non consentirebbe ai proprietari interessati di dare essi stessi attuazione ai programmi di edilizia economica e popolare. Ed invero, la mancata previsione normativa di strumenti sollecitatori dell'iniziativa del privato proprietario per prevenire ed evitare l'espropriazione non è incoerente, nella specie, con le scelte di politica edilizia ed urbanistica nel settore in esame, essendo demandata al legislatore ordinario la determinazione della concreta misura dell'intervento pubblico nell'economia e "spettando alla Corte costituzionale solo l'identificazione del fine sociale e della riferibilità ad esso di programmi e controlli" (sentenza n. 63 del 1991). E nella fattispecie in esame l'intervento pubblico si è spinto, nel perseguimento di un apprezzabile fine sociale, sino a prevedere una forma di espropriazione di aree generalizzata ed obbligatoria ritenuta da questa Corte non incongrua e tale comunque da precludere logicamente ogni spazio per una autonoma iniziativa economica dei privati proprietari proprio su quei suoli, che ormai non sono più di proprietà privata” (Corte cost., sentenza n. 135 del 1998, cit.). [10] Per il precedente immediato, di sindacato – ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione - sul rispetto del limite comunitario da parte di una legge regionale, si veda la sentenza n. 406 del 2005, in www.giustamm.it., n. 1/2006, con nota di A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005) [11] E. Chiti, Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. edil., 2003, II. Delle ricadute della sentenza della Corte di Giustizia sull’urbanistica consensuale, e sull’applicazione dell’artt. 11 della legge n. 241 del 1990, dà conto anche I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia, cit., 188 e ss. [12] Sui riflessi della forma di Stato nell’attività della pubblica amministrazione sia consentito il rinvio, anche per i necessari richiami, a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.; E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l'effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, 2000 e ss. [13] In relazione al significato che la tutela della concorrenza assume nel contesto dell’attuale forma di Stato, osserva C. Varrone (Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001, 51) che “Solidarietà e concorrenza hanno sempre più assunto anche per l’influenza delle norme del Trattato, il significato di valori-guida del nuovo Stato sociale. La concorrenza, la mano invisibile del mercato, una volta sottoposta a regole in grado di eliminare le forme gravi di approfittamento, è considerata il migliore viatico per lo sviluppo produttivo, da cui solo può discendere il benessere collettivo e la possibilità di realizzare il pieno sviluppo della persona, il suo affrancarsi dal bisogno, in un contesto retto dal principio della solidarietà sociale”. [14] A. Clarizia e G. Morbidelli, Editoriale, nella sezione dedicata alla legge 15/2005 dalla rivista www.GiustAmm.it. [15] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, in www.GiustAmm.it. [16] “Si è ripresa malamente dalla legge tedesca la pseudofigura contrattuale degli accordi, senza tener conto del remoto ma sempre valido ammonimento di Mayer, e delle norme della stessa legge che palesemente contraddicono l’idea del contratto come figura del pensiero giuridico non dissociabile dall’idea di eguaglianza delle parti; non stupisce quindi il fatto che l’attesa della rivoluzione si prolunghi per questo aspetto ancora all’infinito”(F. Ledda, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro Amm.vo, 2000, 3457). In argomento, in relazione ai più recenti sviluppi, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.vo, 2004, 661. [17] Il problema non riguarda soltanto l’attività, ma anche i soggetti. L’attuale proliferazione del modello delle società miste, attraverso le quali i pubblici poteri dovrebbero rendere compatibile con la tutela degl’interessi pubblici l’attività imprenditoriale nel settore dei servizi pubblici, evoca un antico monito rimasto inascoltato: “Era naturale che quando verso la fine del secolo le amministrazioni pubbliche cominciarono ad assumersi attività che comportavano gestioni industriali e commerciali, si avesse la sensazione di una spaventosa confusione di lingue, imposta da improvvidi novatori. Purtuttavia si apriva l’epoca che potremmo dire degli ibridi: credendo di salvare il principio che allo Stato ripugnano le imprese, il servizio delle ferrovie viene affidato ad un organo dello Stato in ‘azienda autonoma’; lo Stato non può fare il banchiere, ma chi gli vieta di conferire capitali per costituire una banca, che poi esso stesso tramite altro organo controlla? Neppure può produrre acciaio, ma chi gli vieta di divenire socio di maggioranza in una società per azioni che produce acciaio? Sarebbe scandaloso che si mettesse a competere con i grandi gruppi imprenditoriali combinando magagne, ma chi gli vieta di costituire un ente che divenga anch’esso capogruppo imprenditoriale? Oggi si sta registrando nella pubblica opinione una reazione, spesso vivace, contro questi ibridi, che si può sperare potrà dare dei frutti” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 865). [18] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit. [19] Su questi temi, sul versante della dimensione pubblicistica dei beni e delle attività dei privati nello Stato sociale, si svolge l’analisi di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, cit.S. Cassese (La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in specie 74 e ss.) propone invece la sostituzione del tradizionale “paradigma binomico tradizionale”, che a lungo ha retto la scena dei soggetti del diritto amministrativo, fondato sulla distinzione romaniana fra soggetti attivi e soggetti passivi della potestà amministrativa, con la definizione di “arena pubblica”, descrittiva dello “spazio sociale nel quale si svolgono dialogo e conflitti e che serve al trasferimento della domanda sociale al corpo politico”. Sul piano dogmatico, A. Travi (Nuovi fermenti del diritto amministrativo sul finire degli anni ’90, in Foro It., 1997, V, 168 e ss.) definisce “relazione multipolare” quella “che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione” (c. 175). [20] L’introduzione, in sede di riforma, della “determinazione” propedeutica alla stipula dell’accordo sostitutivo, contribuisce a costruire la fattispecie in termini strutturalmente analoghi a quelli che connotano la figura degli accordi preparatori: con la differenza che, in questo secondo caso, il provvedimento segue e non precede l’accordo. [21] In dottrina si è opportunamente rilevato come, nonostante l’inserimento nella fattispecie del momento provvedimentale rappresentato dalla determinazione, significativi limiti alla scelta dello strumento consensuale potrebbero derivare all’amministrazione, per un verso, dal fatto che “l’assetto unilaterale potrebbe (...) ritenersi insuscettibile, per sua natura, di discipline alternative” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 88); e, per altro verso, dall’essersi posto il problema “se non sia preferibile per essa conservare – in previsione di eventi che potrebbero manifestarsi in prosieguo – una maggiore ‘libertà di azione’ che solo una disciplina condotta con l’atto amministrativo unilaterale può garantire” (Id, op. cit., p. 89). [22] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 5. [23] In dottrina il criterio discretivo è stato correttamente individuato proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (...) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (...) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze”(G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 62).La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale - adesione a questa tesi : “L'ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell'elemento materiale consistente nell'incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell'elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l'interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005). [24] Sono le significative espressioni utilizzate da C. Calabrò nella Relazione, pronunciata in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2005 presso il T.A.R. del Lazio, in www.GiustAmm.it.), ove la considerazione che “Gli stessi valori cui la società s’informa sono molteplici, incoerenti e a volte inconciliabili: e la nostra è una società a pluralismo maturo (qualcuno pensa: anche troppo)” . [25] “... si richiede, inoltre che l’apporto del privato (e, perciò, gli obblighi che quest’ultimo è disposto ad assumere) siano rivolti a sostenere quello stesso specifico interesse pubblico perseguito con il provvedimento unilaterale del quale prende il posto l’assetto concordato. Non è pensabile (...) che l’aiuto del privato possa concretarsi nel sostegno di un diverso pur commendevole interesse pubblico da parte dell’amministrazione in corrispettivo di un più attenuato perseguimento dell’interesse pubblico coinvolto dal provvedimento (quello che l’interessato mira a contrastare)” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 92). [26] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620. [27] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621, ove il conseguente rilievo per cui “al centro della legalità si pongono i valori espressi dalla Costituzione dalle fonti equiparate, il che non è senza influenza sulle connotazioni dell’altro elemento del rapporto, l’atttività dell’Amministrazione, che tende ad essere improntata più che al rispetto di regole formali al soddisfacimento di bisogni della collettività che da adeguato risalto ai valori fondamentali di cui l’individuo è portatore. Il che inevitabilmente promuove una cultura nuova e diversa della legalità, (...) come garanzia di rispetto di valori sostanziali derivanti dalla previa conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione amministrativa (legalità sostanziale)” [28] Sull’evoluzione della nozione di interesse pubblico, P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516. [29] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit. [30] G. Tulumello, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www.GiustAmm.it.     ALFONSO CELOTTO   Diritto comunitario e giudizio di costituzionalità   Come ben osserva Giovanni Tulumello, “la sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 ... costituisce ... il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale”. Si tratta di uno punto che merita di essere sottolineato, in quanto la sent. n. 129 del 2006 della Corte costituzionale si connota per fondare la propria argomentazione non solo e non tanto su norme comunitarie, ma specificamente su un sentenza della Corte di giustizia (che costituisce, come la stessa Consulta da anni ci ha insegnato, fonte prevalente sul diritto interno; cfr. sent. n. 113 del 1985 e n. 389 del 1989). Nell’ottica dei rapporti con il diritto comunitario la sent. n. 129 va tenuta in conto per due ordini di ragioni. Innanzitutto si tratta della seconda volta in giudizio principale, dopo la riforma del titolo V, in cui la Corte dichiara la illegittimità costituzionale di una norma regionale per conflitto (indiretto) con norma comunitaria (cfr. la sent. n. 406 del 2005 e, volendo il mio commento, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost., in www.giustamm.it; cfr. anche Calvano, La Corte costituzionale “fa i conti” per la prima volta con il nuovo art. 117 comma 1 Cost., in www.associazionedeicostituzionalisti.it). Nella sentenza qui in commento l’ argomentazione sul punto è ferma e sicura, lasciando intendere che la Corte, vuole, giustamente consolidare quest’orientamento: “Come questa Corte ha già affermato (sentenze n. 406 del 2005, n. 7 e n. 166 del 2004), le direttive comunitarie fungono da norme interposte atte ad integrare il parametro per la valutazione di conformità della normativa regionale all’art. 117, primo comma, Cost. La norma costituzionale citata, collocata nella Parte seconda della Costituzione, si ricollega al principio fondamentale contenuto nell’art. 11 Cost. e presuppone il rispetto dei diritti e dei principi fondamentali garantiti dalla Costituzione italiana. Pertanto la mancata previsione, nelle norme regionali impugnate, dell’obbligo di adottare procedure ad evidenza pubblica in ogni caso in cui l’appalto sia di importo uguale o superiore alla soglia comunitaria, determina la loro illegittimità costituzionale”. Su questo versante, si tratterà di vedere se la Corte, come dovrebbe essere logico, estenderà questa forma di “incostituzionalità comunitaria” anche alle ipotesi in cui sia una Regione a sollevare questione rispetto a norma statale posta in violazione del diritto comunitario (sul punto ricordo la sent. n. 94 del 1995, precedente alla riforma costituzionale del 2001, e rinvio alla mia già citata osservazione alla sent. n. 406 del 2005 per ulteriori cenni). Il secondo punto di interesse riguarda l’insistito utilizzo della giurisprudenza comunitaria per motivare l’incostituzionalità della normativa interna, come già ricordato in apertura. Anche questa non è una novità (basti richiamare la sent. n. 443 del 1998), ma vogliamo sperare che sia anche il segnale di una più stabile apertura di un “dialogo” fra la Corte costituzioanle e la Corte di giustizia, così da arrivare ad un rapporto collaborativo fra le due Corti, indispensabile per non rischiare la definitiva emarginazione della Corte costituzionale dalla costruzione dell’ordinamento comunitario (per più ampie considerazioni sul punto mi sia consentito rinviare a CELOTTO – CARTABIA, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, 4477 ss.). ;