CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 8 febbraio 2006 n. 2637 Pres. Carbone – Rel. Proto – P.M. Ciccolo Lottomatica spa (avv. Mirabile) c. Amit srl (avv. Scanzano, Antonini, Brunetti), Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia (avv. Izzo. Cerruti)

1. Giustizia civile – Giudizio avanti la Corte di Cassazione - Interruzione del processo – Estinzione del soggetto ricorrente – Irrilevanza – Giudizio dominato dall’impulso d’ufficio.

2. Giustizia civile – Ricorrente – Fusione– Vicenda meramente evolutiva –modificativa - Perdita della capacità processuale – Non ricorre.

3. Contratti della Pa – Applicazione l. 157/1995 s.m.i. – Fondazione ex dlgs 367/1996 - Organismo di diritto pubblico –Svolgimento di attività commerciali ed accessorie – Irrilevanza – Qualificazione - Ricorrenza – Fattispecie.

4. Contratti della Pa – Fondazioni – Organismo di diritto pubblico –Art. 15 dlgs. 367/1996 – Estensione alla sola l. 109/1994 s.m.i. – Irrilevanza – Qualificazione – Ricorrenza.

5. Giurisdizione e competenza – Contratto atipico – Servizio di biglietteria svolto in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine – Applicabilità l. 157/1995 s.m.i. – Ricorrenza – Affidamento – Controversia - Giurisdizione ex art. 6 l. 205/00 – Giurisdizione del Giudice Amministrativo.

1. L’estinzione del soggetto ricorrente dichiarata in sede di legittimità dal suo difensore in udienza non incide sullo svolgimento del giudizio di cassazione perché questo è dominato dall’impulso di ufficio, sicchè non può disporsi l’interruzione del giudizio.

2. La fusione tra società non determina l’estinzione della società incorporata nel caso di fusione per incorporazione né determina la creazione di un nuovo soggetto nella fusione in senso stretto ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, con il che non interviene la perdita di capacità processuale del soggetto interessato dalla fusione.

3. Ai fini dell’applicazione della l. 157/1995 s.m.i. è irrilevante per decidere sulla ricorrenza o meno della qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico che allo stesso sia consentito lo svolgimento di attività commerciali ed accessorie conformemente ai suoi scopi istituzionali (nel caso di specie il Giudice ha qualificato la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia come organismo di diritto pubblico).

4. Ai fini della qualificazione delle fondazioni ex dlgs. 367/1996 alla stregua di organismi di diritto pubblico è irrilevante la sottrazione alle procedure ad evidenza pubblica di cui all’art. 15 del dlgs 367/1996 in quanto limitata alla sola l. 109/1994 s.m.i.

5. Si applica il dlgs. 157/1995 smi al contratto atipico avente ad oggetto il servizio di biglietteria svolto a favore dell’organismo di diritto pubblico in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 6 l. 205/2000 in caso di controversia sull’affidamento dello stesso.

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La Fondazione e la Lottomatica propongono, nel corso del giudizio, regolamento di giurisdizione, chiedendo alla Corte di Cassazione di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario sia perché la Fondazione non si può configurare come organismo di diritto pubblico sia perché il contratto di sponsorizzazione, essendo un contratto atipico, non rientra tra quelli a cui si deve applicare il d.lgs. n. 157/1995,. Per dirimere la controversia la Corte di Cassazione utilizza il parametro dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, secondo il quale il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste dal diritto comunitario e da quello nazionale. In questa prospettiva, la Corte si trova a dover verificare, in primo luogo, con riferimento all’elemento soggettivo della norma, se la Fondazione, non essendo amministrazione pubblica, possa rientrare nel novero degli organismi di diritto pubblico tenuti ad applicare la normativa comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti di servizi e, in secondo luogo, dal punto di vista oggettivo, se il contratto di cui è causa possa rientrare tra quelli per i quali è applicabile la disciplina del d.lgs. n. 157/1995. Con riguardo al primo problema la Cassazione rileva che la Fondazione presenta tutti gli elementi propri dell’organismo di diritto pubblico. Infatti, essa, anzitutto, ha personalità giuridica. È istituita per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale, in quanto dal suo statuto si evince che persegue, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, dell’educazione musicale della collettività. Infine, ha il requisito della dominanza pubblica[1]. In relazione al secondo problema la Corte osserva che nella fattispecie non ci si trova di fronte ad una vera sponsorizzazione, ad onta del nomen juris attribuito al negozio. I servizi di biglietteria e di distribuzione pubblicitaria, inerente le manifestazioni promosse dall’Accademia, costituisce elemento essenziale del contratto, tale da poterlo qualificare come appalto di servizi e farlo rientrare nell’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. n. 157/1995. Alla luce di queste considerazioni, sussistono tutti i requisiti previsti dall’art. 6 della legge n. 205/2000 per dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo e, quindi, respingere i ricorsi proposti. L’inquadramento della Fondazione nella categoria dell’organismo di diritto pubblico. La soluzione al problema della qualificazione della Fondazione come organismo di diritto pubblico è condivisibile e difficilmente opinabile. Dalla lettura del d.lgs. n. 367/1996 in materia di trasformazione degli enti musicali in fondazioni, si evince chiaramente che la Fondazione, almeno con riguardo alla sua attività istituzionale, pur rivestendo una forma privatistica, si connota in senso pubblicistico[2]. In relazione alla applicazione della disciplina sugli appalti, ciò si traduce in una identificazione della Fondazione nella categoria dell’organismo di diritto pubblico[3]. Infatti, come agevolmente rilevato nella decisione in commento, la Fondazione è in possesso di tutti e tre i requisiti richiesti dall’art. 2 del d.lgs. n. 157/1995 per qualificare un soggetto come organismo di diritto pubblico. La Corte, giustamente, non ha ritenuto il carattere di diritto privato della Fondazione idoneo ad escludere la natura di organismo di diritto pubblico[4]. A tale qualificazione non può neppure opporsi la considerazione che nello statuto della Fondazione sia prevista la possibilità di svolgere attività commerciali secondo i criteri imprenditoriali. Anche in questo caso la Corte ha correttamente concluso che la Fondazione svolge un’attività di interesse generale e che l’eventuale esercizio di attività commerciali ed imprenditoriali non implica una diversa qualificazione dell’ente[5]. Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza comunitaria e nazionale secondo la quale lo svolgimento di attività commerciali accanto a quelle volte al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, non impediscono di qualificare un ente come organismo di diritto pubblico[6]. Peraltro, secondo principi consolidati in giurisprudenza, la qualificazione di organismo di diritto pubblico comporta che tutta l’attività contrattuale del soggetto, anche quella commerciale ed industriale non direttamene funzionale all’espletamento del compito pubblicistico, debba essere assoggettata alle regole degli appalti pubblici. Infatti, non si potrebbe distinguere tra contratti stipulati da un ente aggiudicatore finalizzati alla soddisfazione di interessi generali e contratti che tale finalità non hanno. Altrimenti ragionando si verrebbe a ledere il principio di certezza del diritto che vuole una uniforme applicazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di evidenza pubblica poste a tutela della concorrenza [7]. La qualificazione come organismo di diritto pubblico, quindi, porta ad affermare che per tutta la sua attività contrattuale, quale che sia la finalità che si vuol conseguire, la Fondazione deve utilizzare le procedure ad evidenza pubblica comunitarie, se si tratta di appalti sopra la soglia, come quello oggetto della fattispecie dedotta in giudizio[8]. Il contratto di sponsorizzazione e le procedure ad evidenza pubblica Il punto più controverso della vicenda è senz’altro quello della qualificazione del contratto intervenuto tra la Lottomatica e la Fondazione. Secondo i ricorrenti questo avrebbe la natura di sponsorizzazione, perché è nominato come tale ed inoltre perché, in coerenza con il suo nomen iuris, prevede l’impegno della Lottomatica ad effettuare il servizio di biglietteria in cambio del diritto di pubblicizzare il proprio marchio affiancandolo agli eventi culturali proposti dalla Fondazione. Il servizio di biglietteria rappresenterebbe la vera controprestazione al diritto di diffondere la propria immagine. Del tutto accessoria, invece, sarebbe la clausola del contratto che prevede un rimborso degli oneri sostenuti in relazione alle attività connesse alla vendita di biglietti, che sostanziandosi in una percentuale sulla vendita degli stessi, non incide sulla natura non onerosa del contratto. In questo caso non troverebbero applicazione né il d.lgs. n. 157/95 che impone il rispetto della normativa ad evidenza pubblica, né la norma sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 della legge n. 205/2000 che si riferisce solo ai contratti di lavori, servizi e forniture. Secondo la resistente, invece, il contratto andrebbe qualificato come appalto di servizi di biglietteria e pubblicitari. La percentuale sulla vendita dei biglietti rappresenterebbe il vero corrispettivo dell’appalto, mentre la clausola di sponsorizzazione sarebbe da considerarsi del tutto residuale. Di conseguenza, troverebbero piena applicazione le norme sull’evidenza pubblica e sulla giurisdizione amministrativa. La Cassazione aderisce a quest’ultima tesi. Innanzitutto, viene precisato che le sponsorizzazioni non rientrano nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 157/1995, implicitamente affermando che questi negozi non potrebbero essere sottoposti alla disciplina ad evidenza pubblica. Inoltre, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, i servizi di biglietteria e pubblicitari sono elementi essenziali del contratto e la percentuale corrisposta alla Lottomatica rappresenta un onere economico che di per sé qualifica il contratto come contratto sinallagmatico di servizi. Il ragionamento della Corte non appare del tutto condivisibile, non tanto con riguardo alla conclusione al quale è pervenuto, ossia l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, quanto con riferimento ai presupposti di tale conclusione. La Corte, adottando il parametro di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000, sembra implicitamente ritenere che solo i contratti di lavori, servizi e forniture stipulati da un organismo di diritto pubblico debbano essere sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto aggiudicati attraverso procedure ad evidenza pubblica. Secondo il giudice di legittimità, i contratti atipici, come quello di sponsorizzazione, non trovando una specifica disciplina legislativa, sfuggirebbero a queste regole. Tuttavia, sul punto, si deve osservare che i contratti atipici in generale e quello di sponsorizzazione in particolare non sfuggono alla disciplina dell’evidenza pubblica, anche se stipulati da organismi di diritto pubblico[9]. La difficoltà è rappresentata dalla individuazione della disciplina applicabile. Appare dubbia l’applicabilità della normativa sulla contabilità di Stato in quanto questa si riferisce alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici per i quali ne è stata prevista l’estensione a seguito di specifiche normative[10]. Si deve rilevare, però, che la necessità del rispetto delle regole ad evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la disciplina nazionale e comunitaria per la scelta del contraente è da intendersi regola generale che vale anche nell’ipotesi in cui non vengano in rilievo contratti disciplinati dalla normativa comunitaria. Il problema si è posto negli stessi termini con riferimento agli appalti sotto la soglia comunitaria, stipulati dagli organismi di diritto pubblico dove non rileva alcuna normativa nazionale e comunitaria. In questi casi la giurisprudenza ha sostenuto che neppure gli appalti di scarso valore sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario e che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo anche per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza[11]. A maggior ragione tali considerazioni dovrebbero valere per tutti quei contratti di notevole importo la cui aggiudicazione non è disciplinata dalle direttive comunitarie. Altrimenti si sottrarrebbe una rilevante parte dell’attività negoziale di questi soggetti alle regole della concorrenza. La soluzione del delicato problema si rinviene nel ricorso ai principi generali contenuti nel Trattato o sanciti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. In primo luogo, viene in rilievo il principio di parità di trattamento che, secondo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia, si sostanzia in quello di eguaglianza e di non discriminazione, sancendo il divieto di trattare situazioni analoghe in modo diverso, salvo che la diversità di trattamento sia giustificata[12]. Strettamente connesso a tale principio è quello di trasparenza, da garantirsi, sempre secondo la giurisprudenza, con ogni mezzo appropriato, anche tramite forme di pubblicazione dei bandi di gara a livello comunitario[13]. Ciò significa che devono essere fornite tutte le informazioni necessarie affinché i potenziali contraenti possano decidere se partecipare o meno alla procedura. In particolare, devono essere resi noti i criteri di scelta e di attribuzione dei punteggi, l’oggetto del contratto e le prestazioni richieste. Rileva, poi, il principio di proporzionalità, in base al quale, ai fini della selezione dei candidati, una amministrazione appaltante non può esigere capacità tecniche o finanziarie del tutto sproporzionate rispetto all’obiettivo da raggiungere, il quale coincide con l’oggetto del contratto[14]. Infine, il principio del mutuo riconoscimento comporta che la stazione appaltante sia tenuta ad accettare le specifiche tecniche, i controlli, le certificazioni, le qualifiche ed i titoli acquisiti da un candidato in un altro Stato membro[15]. Ciò comporta che anche nel caso dell’aggiudicazione di contratti atipici ci si trovi di fronte ad un’attività procedimentalizzata di stampo pubblicistico nella quale vengono in rilievo provvedimenti amministrativi che, come tali, sono sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Peraltro, ulteriore argomento a favore di tale impostazione si ricava dalla oramai prossima riforma della disciplina dei contratti pubblici. Lo schema di decreto legislativo, approvato dal consiglio dei ministri in data 23 marzo 2006 e di prossima pubblicazione, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” prevede, per un verso, che i contratti esclusi dall’applicazione del codice, tra cui anche quelli atipici, devono comunque essere affidati in base ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità e, per l’altro, che l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto (art. 27). Altra norma del codice, poi, stabilisce espressamente che l’aggiudicazione dei contratti di sponsorizzazione debba avvenire attraverso procedure rispettose dei principi citati del Trattato (art. 26). Tali norme mirano a fugare ogni dubbio circa la sottoposizione alla giurisdizione amministrativa di tutte quelle controversie nelle quali non viene in rilievo una vera e propria procedura ad evidenza pubblica ma solo i principi del Trattato. Anche in assenza di una procedura tipizzata di scelta del contraente tali principi comportano pur sempre un vincolo procedimentale, sia pure meno stringente di quello previsto dalle normative sugli appalti, per la scelta del contraente. Il principio che si può ricavare, quindi, è quello che non è corretto ancorare la giurisdizione amministrativa alla presenza di una procedura formale di evidenza pubblica, escludendola quando si devono osservare solo i principi del Trattato. In tutti i casi di scelta del contraente attraverso procedure selettive, più o meno formalizzate, la giurisdizione è del giudice amministrativo. Si può concludere, quindi, che la Corte avrebbe potuto comunque affermare la giurisdizione amministrativa facendo uso dei principi appena esposti senza vincolarsi alla rigida interpretazione della norma di cui alla legge n. 205/2000 che l’ha obbligata a qualificare il contratto come appalto di servizi. La contestata qualificazione del negozio oggetto della gara Costretta a far rientrare la fattispecie nell’ambito applicativo della norma appena citata, la Corte sembra aver operato un forzatura nella qualificazione del negozio intervenuto tra le parti, pur avendo utilizzato un criterio ermeneutico condivisibile, non fondato esclusivamente sul nomen iuris del contratto, bensì sulla effettiva volontà delle parti e sulle prestazioni dedotte nel contratto[16]. Infatti, anche dalla analisi delle clausole contrattuali, nella fattispecie in questione non viene in rilievo un semplice appalto di servizi, bensì un contratto che ha come elemento essenziale quello dello scambio tra la prestazione di un servizio (la biglietteria) e la possibilità di affiancare il marchio dell’imprenditore alla iniziativa del soggetto pubblico. Si tratta di una sponsorizzazione tecnica rientrante nel novero dei contratti di sponsorizzazione, cioè nel novero di quei contratti di durata, a titolo oneroso e sinallagmatico, nei quali lo sponsor è sempre il titolare dell’interesse alla propaganda del proprio nome, della propria attività, dei propri beni e dei propri servizi offerti al pubblico[17]. Per contro, lo sponsee assume contrattualmente la funzione di veicolo della comunicazione, normalmente dietro corrispettivo o, nel caso della sponsorizzazione tecnica, dietro la prestazione di forniture o servizi[18]. A fronte di questo scambio di prestazioni, l’importo derivante dalla percentuale sulla vendita del biglietto si configura come prestazione meramente accessoria e non serve a qualificare il negozio come contratto di servizi. Si deve osservare, infine, che una diversa qualificazione del negozio da parte del giudice di merito non sarebbe assolutamente preclusa, visto che non è vincolato in alcun modo a quanto rilevato dalla Cassazione. Infatti, se, da un lato, è vero che qualora la qualificazione del rapporto dedotto in giudizio costituisca presupposto necessario per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, le Sezioni unite, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, hanno il potere e il dovere, sulla base delle allegazioni delle parti e delle risultanze degli atti del processo, di procedere alla qualificazione medesima, con l’identificazione dell’oggetto sostanziale della domanda e della natura delle posizioni soggettive con essa fatta valere, dall’altro, resta salva ed impregiudicata ogni indagine di merito sulla concreta esistenza ed estensione di tali posizioni[19]. Ed in questo caso il giudice di merito anche qualificando diversamente il negozio, dovrebbe affermare il principio secondo cui i contratti atipici in generale e la sponsorizzazione in particolare devono seguire le procedure dell’evidenza pubblica a tutela della piena concorrenza.   ----------   [1] La Corte osserva che secondo il d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato, la partecipazione dei privati alle fondazioni non deve superare il quaranta percento, mentre resta maggioritaria quella dei soggetti pubblici. Inoltre, la fondazione ai sensi della legge 14 aprile 2004. n. 98, Interventi a sostegno dell’Accademia di Santa Cecilia, beneficia di ingenti finanziamenti pubblici di carattere ordinario e straordinario. Essa è sottoposta al controllo della Corte dei conti quale ente cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ed il collegio dei revisori dei conti, ai sensi del citato d.lgs. n. 367/1996, è nominato con decreto del Ministro dell’economia che ne può disporre anche la revoca. Infine, il Ministro dei beni e delle attività culturali può sciogliere il consiglio di amministrazione quando risultino gravi irregolarità nell’amministrazione o gravi violazioni di norme, ovvero nel caso di conti economici in perdita. [2] In questo senso è pienamente condivisibile l’affermazione di S. Oggianu, Disciplina pubblica delle attività artistiche e culturali, Torino, 2004, 239, ove si mette in rilievo che tale conclusione si evince dalla disciplina normativa puntuale e dettagliata degli statuti, dalla rigida previsione degli organismi di governo dell’ente, dalla soggezione a controlli tipicamente pubblicistici, come quello della Corte dei conti, e dal carattere del tutto residuale della disciplina civilistica. [3] Non ci si trova di fronte ad una amministrazione pubblica né ad un concessionario di servizi, bensì ad un soggetto formalmente privato che svolge compiti di rilevanza pubblica. La qualificazione pubblicistica dell’ente musicale non viene in rilievo, infatti, al di fuori del settore degli appalti. Le stesse Sezioni unite della Cassazione hanno riconosciuto la natura giuridica privata alla fondazione Teatro Lirico “Giuseppe Verdi” con riferimento ad una controversia promossa dal privato per il risarcimento dei danni conseguenti alla asserita illegittima condotta dell'ente in una procedura concorsuale per l'assunzione di personale. In quel caso, la Cassazione investita da un regolamento preventivo di giurisdizione, proposto dalla fondazione che reclamava la giurisdizione del giudice amministrativo, lo ha dichiarato inammissibile, versandosi in una causa tra privati nella quale non è coinvolta l’amministrazione (Cass. sez. un., 1 dicembre 2004, n. 22494, in Giust civ. mass. 2004, fasc. 12). [4] Sul punto la Cassazione si conforma alla giurisprudenza comunitaria, Corte di giustizia CE, 13 gennaio 2005, n. 84, in Giur. it., 2005, 84, e nazionale, Cons. Stato, ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9, in Foro it., 2005, III, 318. [5] Il problema è simile a quello affrontato per i gestori dei servizi culturali di cui all’art. 115, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio (per un commento organico al codice si vedano M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004; L. Casini, La valorizzazione e fruizione dei beni culturali, in G. d. a., 2004, 478; R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2005). [6] Sul punto si veda la decisione della Corte di giustizia CE, 22 maggio 2003, in Urb. app., 2003, 1139. La giurisprudenza del giudice amministrativo, nel solco delineato da quella comunitaria ha affermato che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell'ordinamento comunitario, sicché il carattere non industriale va individuato quando sussista un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre ai mercati concorrenziali improntati esclusivamente ad un'ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292, in Foro amm. Cds, 2004, 1129). [7] Il principio è posto dalla famosa decisione sul caso Mannesmann, Corte di giustizia CE, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, in Foro it., 1998, IV, 133, con nota di R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto. Questo principio è stato affermato dalla giurisprudenza nazionale sia con riferimento alle attività economiche separate da quelle relative al soddisfacimento di interessi generali (il Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1206, in Foro amm., 2001, 614, ha affermato la necessità di una procedura ad evidenza pubblica anche per le attività imprenditoriali delle Poste italiane s.p.a.) sia con riguardo alle attività strumentali ad esse (il Tar Lazio, sez. I, 9 giugno 2004, n. 5460, in Servizi pubbl. e appalti 2004, 895, ha precisato che la Rai Radiotelevisione italiana, concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo, ha natura di organismo di diritto pubblico in quanto deve soddisfare bisogni collettivi di natura non commerciale o industriale anche se svolge altre attività in concorrenza con imprese private. È, dunque, tenuta ad applicare le norme sull’evidenza pubblica per tutte le attività strumentali alla gestione del servizio pubblico.) [8] Contra Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2004, n. 7544, in Foro amm. Cds, 2004, 3241, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria una società per azioni di gestione di servizi pubblici locali, anche se qualificabile come organismo di diritto pubblico o come impresa pubblica, non è tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e r.d. 23 maggio 1924, n. 827) che riguardano solo le amministrazioni statali e gli enti pubblici per i quali ne è stata prevista l'estensione per effetto di norme specifiche. [9] Al di là della singola operazione negoziale, l’evidenza pubblica, in una prospettiva globale, può considerarsi funzionale al principio di economicità dell’azione amministrativa contrattuale. Infatti, il metodo della concorsualità favorisce indubbiamente la concorrenza ed impedisce il crearsi di situazioni monopolistiche che potrebbero obbligare la stessa pubblica amministrazione a sottostare a condizioni unilateralmente dettate dal monopolista. [10] L’evidenziazione degli interessi pubblici attraverso procedure concorsuali è regola che si riferisce non solo alle amministrazioni statali destinatarie della legge di contabilità di Stato, ma anche agli enti locali. Infatti, il Testo unico in materia di enti locali, richiama espressamente, in tema di procedure per la stipula dei contratti, la normativa comunitaria, recepita o comunque vigente nell’ordinamento italiano nonché la normativa statale sui contratti delle pubbliche amministrazioni. Le leggi di contabilità dello Stato si riferiscono sia ai contratti tipici sia a quelli atipici. L’art. 3 del r.d. 2440/1923, infatti, ha una portata generale e prescrive l’applicazione delle procedure concorsuali sia nel caso di contratti attivi sia in quello di contratti passivi, indipendentemente dal nomen juris del contratto (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, 4680, in Foro amm., 2001, 2379). [11] Tar Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868, in Foro amm. Tar, 2003, 2335; Cons. Stato,sez.VI, 2 marzo 2001 n. 1206, in Foro amm., 2001, 614. [12] Sulla diretta connessione del principio di parità di trattamento con il tema degli appalti si veda da ultimo la sentenza 29 aprile 2004, causa C- 496/99, in Foro amm. Cds, 2004, 985, secondo la quale le procedure di raffronto tra le offerte, in tutte le fasi, devono rispettare tanto il principio della parità di trattamento degli offerenti quanto quello di trasparenza, affinché tutti gli offerenti abbiano le stesse possibilità nella formulazione delle offerte. [13] Sul punto si veda la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, in Foro it., 2000, IV, 1. [14] Sentenza, 24 novembre 2005, causa C- 331/04, in Osservatorio sugli appalti pubblici nazionali e comunitari, in www.jus.unitn.it/appalti. [15] Sentenza 21 luglio 2005, causa C- 231/03, in www.giustamm.it. In argomento si veda anche, per un approccio di tipo più in generale, C. Franchini, I principi applicabili ai procedimenti amministrativi europei, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, Milano, Giuffrè, 2003, n. 5, p. 1037, e European Principles Governing National Proceedings, in Law and Contemporary Problems, School of Law, Duke University, 2004, vol. 68, n. 1, p. 183. [16] E’ stato chiarito dalla giurisprudenza che, in tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi: la prima, consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti, è un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione in relazione ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli art. 1362 ss. c.c.; la seconda è quella della qualificazione che procede secondo il modello della sussunzione, cioè del confronto tra fattispecie contrattuale concreta e tipo astrattamente definito dalla norma per verificare se la prima corrisponde al secondo. Questa seconda fase comporta l’applicazione di norme giuridiche ed il giudice non è vincolato dal nomen juris utilizzato dalle parti, ma può rivedere la loro qualificazione quando riscontri la non corrispondenza alla sostanza del contratto da esse voluto (Cass. civ. sez. III, 22 giugno 2005, n. 13399, in Giust. civ. mass. fasc.6) [17] Le prestazioni oggetto del contratto sono normalmente di do ut facias e le obbligazioni di facere dello sponsee, di tipo attivo e permissivo, costituiscono l’elemento qualificante della fattispecie negoziale. [18] In argomento si rinvia a R. Dipace, Il contratto di sponsorizzazione e suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, in Foro amm. TAR, 2004, 3898. [19] Sul punto si veda Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro amm. Cds, 2003, 32.