La l. 27 dicembre 2006 n° 296 (1), entrata in vigore il 1° gennaio 2007, è intervenuta sulla disciplina introdotta dall’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) che aveva ridimensionato ex lege la capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, circoscrivendo l’ambito di operatività delle medesime esclusivamente agli enti costituenti o partecipanti o affidanti e ponendo il divieto di partecipazione delle stesse ad altre società o enti (2).
Tale scelta legislativa innescava necessariamente un’esigenza di ridefinizione degli assetti aziendali delle società interessate che il Legislatore aveva previsto e inteso definire con l’introduzione delle procedure di cui al terzo e quarto comma dell’articolo di legge citato.
E proprio su tali procedure si concentrano le modifiche introdotte dal comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007, lasciando quindi inalterate le scelte di fondo del provvedimento oggetto di riforma come espresse nel primo comma dell’art. 13 del medesimo.
La circostanza è tanto più significativa non appena si ricordi che in data 3 agosto 2006 alla Camera era stato approvato un ordine del giorno che impegnava il Governo a rivedere "anche alla luce di ulteriori approfondimenti sugli effetti reali, la normativa nell'ambito della prossima sessione di bilancio al fine di eliminare i possibili impatti negativi sull'operatività e sull'efficienza delle società pubbliche interessate".
La riforma ha in primo luogo ripensato la fase di ristrutturazione sotto il profilo temporale, consentendo un migliore coordinamento delle numerose conseguenze sugli elementi aziendali oggetto di intervento derivanti dall’entrata in vigore del divieto di operatività di cui al primo comma dell’art. 13 citato.
Sotto questo profilo, l’art. 1, comma 720 lett. a della l. n° 296 del 2006 prevede ora che le “attività non consentite” cessino entro “ventiquattro mesi” dalla data di entrata in vigore del decreto (3), in luogo dei dodici mesi previsti in precedenza.
L’incidenza nel contesto della complessiva procedura di dismissione del prolungamento del termine previsto per la cessazione delle attività sociali (divenute illegittime ai sensi del primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani) deve essere valutato in relazione a quanto previsto dalla successiva lett. b) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006, che è intervenuto sul secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato.
Quest’ultimo periodo del provvedimento oggetto di riforma era dedicato ad illustrare le alternative che si offrivano all’imprenditore collettivo colpito dal divieto introdotto dal primo comma dell’art. 13.
In particolare, se la prima parte del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato aveva introdotto una alternativa fra la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore e l’immissione sul mercato, senz’altro più problematica, a partire dall’ambigua dizione letterale, si era rivelata l’individuazione del significato da attribuire alla successiva seconda parte del secondo periodo, laddove si prevedeva che le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 1994 n° 474, entro ulteriori diciotto mesi” (4).
Peraltro, pur nella ricordata difficoltà di collocare l’operato rinvio alle procedure del d.l. 31 maggio 1994 n° 332 convertito in l. n° 474 del 1994, la norma che si esamina pareva chiara nel riferire il termine di “ulteriori diciotto mesi” alla condotta alternativa consistente nell’immissione delle attività divenute illegittime sul mercato.
Conseguenza di quanto sopra è che le procedure necessarie ad operare in tale ultimo senso dovevano compiersi in un periodo di tempo complessivo pari a trenta mesi (5).
Il termine di trenta mesi peraltro si rivelava inutile nella sua estensione, in quanto comunque per il tenore del primo e dell’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato, oltrechè per la dizione del primo periodo del quarto comma (6) dell’articolo medesimo, il complesso aziendale era comunque da considerarsi “congelato” alla scadenza dei primi dodici mesi (7).
La riforma intervenuta ha l’effetto di accorciare il tempo utile per la procedura di immissione sul mercato di sei mesi, raccordando peraltro l’estensione della medesima con il termine massimo di prosecuzione delle attività societarie divenute illegittime e di sopravvivenza del complesso aziendale divenuto esuberante.
Sotto questo profilo, la riforma è quindi da valutarsi positivamente, in quanto si riflette favorevolmente sulla valorizzazione degli elementi aziendali da collocare nel mercato soprattutto nel caso in cui la società colpita dal divieto del primo comma dell’art. 13 citato ritenga come preferibile la soluzione della cessione a terzi.
A gettare un’ombra permane peraltro la previsione del quarto comma dell’art. 13 citato, in quanto, complessivamente considerata, la stessa, impedendo la stipulazione di contratti “in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2”, e quindi selezionando immediatamente il mercato cui la società può accedere, si riflette direttamente sulle giacenze di magazzino, impedendo lo smaltimento del medesimo; con il che, soprattutto quando lo stesso fosse stato dimensionato su un mercato decisamente più ampio di quello rappresentato dall’ente di riferimento, la sola soluzione rimane quella di una procedura di dismissione (genericamente intesa) quantomai rapida.
In tal senso, la modifica introdotta dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 comporta solo un parziale sollievo alla situazione sopra dipinta.
La norma infatti nella versione riformata prevede che restino validi, fatta salva l’obbligatorietà della procedura di liquidazione o dismissione di cui al terzo comma, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del decreto ma in esito a procedure di aggiudicazione “bandite” (e non più “perfezionate” secondo la precedente versione della norma) prima della predetta data.
Il termine “bandite” e quindi il riferimento al bando non reca chiarezza innanzi tutto in ordine al fatto che permanga il significato univoco che si poteva attribuire al secondo periodo del quarto comma dell’art. 13 prima della riforma. La norma nella precedente versione infatti si riferiva senz’altro sia a contratti conclusi a seguito di una procedura di gara sia a contratti conclusi in assenza della medesima, come ben può accadere se il terzo contraente è un privato. Tuttavia, se la sostituzione operata dalla lettera c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 fosse prodromica ad una interpretazione restrittiva della portata della norma che si commenta nel senso di restringere l’ambito di sopravvivenza ai soli contratti conseguenti all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica dovrebbero porsi degli interrogativi sulla legittimità costituzionale della norma introdotta dalla riforma almeno sotto il profilo dell’art. 3 e 41 Cost.: non si comprenderebbe davvero perché possano sopravvivere i contratti a favore di contraenti sottoposti a procedure di evidenza pubblica e non quelli previsti per soggetti non sottoposti alle medesime, visto che pacificamente gli uni e gli altri quando accedono al mercato dell’offerta agiscono iure privatorum.
A parte quanto ora sottolineato, la sostituzione operata dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 ha il beneficio di estendere sotto il profilo temporale l’ambito dei contratti sottratti alla previsione di nullità, in quanto con tutta evidenza sono fatti salvi anche i contratti relativi a procedure di acquisto appena intraprese (“bandite”) al momento dell’entrata in vigore della norma.
Un profilo problematico emerge peraltro non appena si consideri che il tenore della disposizione di cui alla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 citato non consente di attribuire alla medesima il valore di norma di interpretazione autentica della disposizione precedente (8). La conseguenza di quanto appena osservato è che la norma della lett. c) (come del resto anche le altre norme del comma 720 dell’art. 1 citato), non ha portata retroattiva.
Tale circostanza va valutata alla luce del fatto che la norma interviene a distanza di cinque mesi dalla legge di conversione, con il che almeno in astratto si pone il problema di procedure di aggiudicazione concluse (“perfezionate”) dopo l’entrata in vigore del c.d. decreto Bersani non solo con l’individuazione di un aggiudicatario ma anche con la conseguente stipulazione di un contratto da ritenersi nullo ai sensi della precedente versione del quarto comma dell’art. 13 e che rimane tale ai sensi dell’art. 11 delle preleggi, visto che la riforma è entrata in vigore soltanto il 1° gennaio 2007. Sotto questo profilo si è introdotto di fatto un particolare periodo transitorio.
Abbandonando l’esame delle novità introdotte dalla Legge Finanziaria sotto il profilo temporale, l’eliminazione operata dall’art. 1, 720° co. lett. b) della legge citata del rinvio alle procedure di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito in l. n° 474 del 1994 ha notevoli conseguenze sotto il profilo procedurale, in quanto l’evidente chiarezza acquisita da parte del testo del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato si accompagna all’inapplicabilità di alcuni benefici previsti dall’art. 10, 1° co. lett. c) e d) del provvedimento cui la precedente versione della norma operava il rinvio (9).
Tenuto conto dei costi che la riforma impone ad un settore dell’imprenditoria in un lasso di tempo comunque breve, sarebbe stato opportuno prevedere comunque una riscrittura della norma che mantenesse salvi i benefici procedurali, magari mediante una individuazione compiuta dei medesimi e senza quindi l’utilizzo della tecnica legislativa del rinvio che tanto ha contribuito alla poca chiarezza del testo nella versione precedente.
In ogni caso, non è dubbio che l’attuale impostazione della norma renda meno punitiva l’opera di dismissione, impedendo un rapido deprezzarsi dei complessi e delle commesse aziendali, visto che il migliore coordinamento dei termini di decorrenza delle previsioni di invalidità che costellano il terzo e quarto comma della norma con i termini di compimento delle procedure di dismissione permette comunque di mantenere in vita gli elementi aziendali per un periodo di tempo più idoneo ad individuare la migliore strada da intraprendere per la valorizzazione dei medesimi.
Non è dubbio comunque che il Legislatore abbia in mente una rapida opera di ristrutturazione dell’imprenditoria pubblica. L’impressione si ricava anche dall’invito contenuto nel successivo comma 721 dell’art. 1 della Legge Finanziaria alle Regioni ad adottare entro il 30 giugno 2007 di norme finalizzate, fra l’altro, alla “fusione delle società partecipate e al ridimensionamento delle strutture organizzative”.
La norma (che il comma 721 provvede a qualificare come “principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto di stabilità e crescita dell’Unione europea”) incide di fatto sul sistema delle partecipazioni che fanno capo alle finanziarie regionali che il primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani aveva esonerato dal divieto di partecipazione ad altre società ed enti, con ciò sottolineando come di fatto i profili della concorrenza e della politica finanziaria si vengano ad intrecciare.
Al di là degli obiettivi del Legislatore, permane comunque la certezza che la riforma della Legge Finanziaria del 2007 non sia stata purtroppo l’occasione per cogliere l’opportunità di adottare e consentire di adottare un profilo differenziato di trattamento delle tante fattispecie, diverse sia per il profilo sociale che per quello economico, che sotto l’ampio cappello del primo comma dell’art. 13 convivono. |
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1) G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006 - Supplemento ordinario n. 244.
2) Per una analisi della disciplina dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006 convertito in l. n° 248 del 2006: S. Rostagno, “Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle” in questa Rivista, agosto 2006; A. Celotto, “Da quando decorrono gli effetti del decreto-legge (in margine all’art. 40-bis della legge di conversione del c.d. decreto Bersani)”, Ibid.; R. Mangani, “Il decreto Bersani risuscita l’in house?” in questa Rivista, novembre 2006; R. Giani, “Le novità del decreto Bersani in materia di giustizia, appalti e pubblica amministrazione”, in Urbanistica e Appalti 2006, pag. 1157 e ss., ivi pag. 1161 e ss.
3) Cfr. sul tema A. Celotto, Da quando decorrono gli effetti del decreto legge? Cit.
4) In particolare, la norma offriva almeno tre opzioni interpretative differenti:cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.
5) La conclusione deriva dalla giustapposizione fra il termine di dodici mesi come previsto dal primo periodo del terzo comma dell’art. 13 prima dell’attuale riforma e il termine di ulteriori diciotto mesi previsto dal secondo periodo del terzo comma medesimo.
6) Ove si interpreti la formula adoperata nel quarto comma dell’art. 13 come tale da impedire la stipulazione di nuovi contratti aziendali dopo l’entrata in vigore del medesimo.
7) Cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.: ove si osservava che “la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrata rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi” con il che “se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle della procedure fallimentari”.
8) Depone in tal senso non solo l’assenza di una dichiarazione espressa del Legislatore ma anche la distanza fra il termine precedentemente utilizzato “perfezionate” che giuridicamente ha il significato di “concluse” rispetto al termine ora usato “bandite” che pone l’accento sulla fase preliminare della procedura di acquisto e quindi individua tutte le procedure comunque in corso alla data di entrata in vigore del c.d. decreto Bersani.
9) In particolare, la possibilità di nominare un solo esperto o un unico collegio di esperti e la possibilità di ridurre i compensi dei medesimi del cinquanta per cento (art. 10, 1° co. lett. c) del d.l. 474/1994) e la compressione ad un mese del termine di opposizione in caso di fusioni e scissioni (art. 10, 1° co. lett. d) del d.l. 474/1994).
10) Vale la pena incidentalmente osservare il tentativo di cui al comma 722 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 di mettere al riparo la norma immediatamente precedente da immediati rilievi di costituzionalità. Nell’impostazione del citato comma 722 si coglie immediatamente l’eco delle sentenze della Corte Costituzionale che negli ultimi anni hanno ritenuto costituzionalmente legittime le politiche di indirizzo statale che incidono sulle funzioni amministrative degli enti regionali e locali quando siano imposte per ragioni di coordinamento finanziario connesso al raggiungimento di obbiettivi di respiro nazionale: cfr. ex multis Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36. |
