GIOVANNA LIGUGNANA

Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo 1. Fondamento e presupposti della revoca nella (novellata) legge n. 241/90. Dopo essere stata per lungo tempo (insieme con gli altri provvedimenti c.d. di secondo grado) appannaggio dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, la revoca trova finalmente oggi una sistemazione normativa nell’ormai noto art. 21-quinquies della l. n. 241/90, introdotto dalla l. n. 15/2005. Il legislatore ha provveduto così a fissare i tratti fondamentali del provvedimento in questione, per un verso confermando alcune caratteristiche che già la dottrina e la giurisprudenza avevano delineato e per altro verso introducendo alcuni aspetti innovativi. L’intervento legislativo, come ampiamente sottolineato dai primi commenti alla riforma della legge sul procedimento amministrativo[1], non sembra invero soddisfare pienamente le esigenze di sistemazione della revoca, né pare del tutto idoneo ad eliminare le zone d’ombra che da sempre caratterizzano il provvedimento in esame. La legge risolve però in radice una questione che, in passato, aveva creato notevoli difficoltà, soprattutto sul fronte dottrinale, cioè quella del fondamento del potere di revoca. Per lungo tempo, infatti, la dottrina si era chiesta se tale potere dovesse considerarsi generale e dunque slegato da ogni previsione normativa o se invece esso dovesse fondarsi su precise disposizioni di legge[2]. Come noto, secondo l’orientamento dottrinale più tradizionale, un potere di ritiro degli atti avrebbe dovuto naturalmente sussistere in capo all’amministrazione, non solo nel caso in cui questa avesse riconosciuto l’illegittimità dell’atto, ma anche nell’ipotesi in cui l’atto, pur validamente emanato, non fosse stato più rispondente all’interesse pubblico, sulla base della considerazione che la pubblica amministrazione avrebbe comunque dovuto perseguire quell’interesse e pertanto poter ad esso “adattare” (anche modificando le valutazioni fatte in situazioni antecedenti e diverse) la propria azione[3]. Tale orientamento sembrava aver trovato anche il favore della giurisprudenza: a fronte di un potere riconosciuto come generale in capo all’amministrazione, la tutela delle posizioni dei privati incise dal provvedimento di secondo grado appariva, agli occhi dei giudici, sufficientemente garantita dal fatto che per la legittimità del provvedimento di revoca si richiedeva la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ritiro (rectius: alla cessazione degli effetti) dell’atto originario. Ciò comportava il dovere dell’amministrazione di ponderare l’interesse pubblico a veder rimossi gli effetti dell’atto inopportuno con quello del privato al mantenimento dei medesimi effetti. Così come per l’annullamento d’ufficio, la prevalenza dell’interesse pubblico avrebbe dovuto risultare dalla motivazione del provvedimento, tanto più precisa e congrua quanto più le posizioni del privato fossero risultate consolidate[4]. Non sempre però la dottrina ha accolto con favore questa soluzione, tanto che già in alcuni contributi della prima metà del secolo scorso traspariva la concezione secondo cui un generale ed illimitato potere di revoca del provvedimento avrebbe dovuto considerarsi incompatibile con la considerazione delle posizioni dei destinatari che dal provvedimento originario avessero acquisito diritti soggettivi. Poiché tuttavia non sembrava nemmeno ammissibile che tali diritti non potessero mai essere sacrificati a favore dell’interesse pubblico di cui era portatrice l’amministrazione, se ne concludeva che il fondamento e (contemporaneamente) il limite del potere di revoca dovesse essere ricercato nella norma giuridica, «nel senso che la potestà stessa può essere ammessa soltanto ogniqualvolta essa possa trovare il suo fondamento, esplicito od implicito, nella norma giuridica»[5]. L’idea di un potere di revoca legato alla previsione normativa era rimasta comunque presente, con diversa ampiezza e intensità, nella dottrina del Novecento, laddove si auspicava il passaggio da una concezione «troppo elastica e totalmente indeterminata» dell’ambito applicativo della revoca ad una concezione in cui quest’ultima risultasse subordinata alla tassativa previsione da parte della legge[6] oppure almeno legata a principi generali esplicitati dalla legge[7]. Si tratta, comunque, di questioni oggi superate dall’esplicita previsione legislativa di un generale potere di revoca dell’amministrazione, legato alla presenza di determinati presupposti. Proprio sul piano dei presupposti, l’art. 21-quinquies sembra avallare alcuni concetti già presenti nell’ordinamento, individuando tre ipotesi: a) la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico; b) il mutamento della situazione di fatto; c) la nuova valutazione dell’interesse pubblico originario[8]. Si tratta, è bene ribadirlo, di nozioni non nuove che, tuttavia, meritano qualche ulteriore considerazione. Tra i presupposti ora elencati, quello sub b), cioè il mutamento della situazione di fatto, sembra il meno problematico. È chiaro infatti che, in presenza di fatti o circostanze nuove che inducano ad una diversa valutazione dell’interesse pubblico, l’amministrazione potrà disporsi ad eliminare gli effetti di un provvedimento che, pur originariamente conforme a tale interesse, alla luce dei nuovi fatti non sia più ad esso rispondente. Anche il presupposto sub a), e cioè i sopravvenuti motivi di interesse pubblico, non comporta particolari difficoltà: la formula normativa sembra far riferimento a interessi nuovi, che sopravvengono[9] e si concretizzano nel corso tempo indipendentemente da un fatto preciso cui essi possano essere ricondotti[10]. Rimane da definire e circoscrivere il presupposto sub c), ossia la nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, con esclusione di un mutamento delle circostanze di fatto in base alle quali era stato emanato il provvedimento di primo grado. La disposizione appare suscettibile di due interpretazioni, entrambe compatibili con il testo letterale. Il termine “nuova valutazione”, infatti, potrebbe essere inteso nel senso di rinnovato apprezzamento di interessi che, pur presenti e ponderati in primo grado, abbiano comunque modificato il proprio peso o la propria rilevanza[11], sia nel senso di ammettere anche un mero riesame di fatti e interessi immodificati nel tempo. La prima e più restrittiva interpretazione porterebbe a limitare la revoca ai soli casi in cui si verifichi una sopravvenienza (anche solo in termini di rilevanza dell’interesse pubblico) che porti l’amministrazione a rivalutare l’assetto originario degli interessi; la seconda interpretazione, che non pare potersi escludere a priori, comporta invece l’ammissibilità (anche) del c.d. “pentimento” dell’amministrazione nei confronti di un assetto di interessi riconosciuto come inopportuno fin dall’origine[12]. 2. L’ambito di applicazione della revoca e ipotesi di irrevocabilità del provvedimento alla luce della riforma della legge n. 241/90. L’articolo 21–quinquies afferma chiaramente che «la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti». Risulta così confermata, da un lato, l’idea che la revoca non possa mai avere effetto retroattivo, dall’altro, la necessità che l’amministrazione abbia il potere di disporre degli effetti scaturenti dal rapporto instaurato con i destinatari del provvedimento originario. Naturalmente, tale disponibilità implica che gli effetti dell’atto si dispieghino nel tempo: l’art. 21-quinquies prevede, infatti, che sia revocabile il «provvedimento amministrativo ad efficacia durevole». Sembra così riemergere un problema spesso non considerato tale (e dunque mai veramente risolto) e cioè quello di definire cosa si debba intendere per “efficacia durevole”. La risposta al problema diviene ora pressante perché, a seconda della soluzione accolta, si esclude dalla possibilità di revoca una serie più o meno ampia di provvedimenti che diverrebbero così intangibili, stante la previsione dell’art. 21-nonies, che limita l’annullamento d’ufficio alle sole ipotesi di illegittimità dell’atto. In sostanza, esisterebbe una serie di provvedimenti che, secondo il disposto della legge, pur inopportuni non sarebbero revocabili perché hanno efficacia istantanea e non sarebbero nemmeno annullabili perché “non illegittimi”. Dal disposto degli articoli 21-octies (comma 1) e 21-nonies della legge n. 241/90, si ricava infatti, che solo il provvedimento illegittimo (perchè adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o incompetenza), può essere annullato[13]. In prima battuta, vengono definiti provvedimenti ad efficacia durevole quelli che legittimano «più azioni dello stesso tipo ripetibili in modo indefinito e prolungato nel tempo»[14]. L’esempio più frequentemente richiamato è quello delle concessioni di beni e servizi pubblici, al quale si possono aggiungere le licenze, gli atti attributivi di sovvenzioni e, in genere, tutti i casi in cui l’atto dia origine a prestazioni continuative. Al contrario, sarebbero atti ad efficacia istantanea quei provvedimenti che, nel momento in cui acquistano efficacia, esauriscono al contempo i propri effetti. A tale categoria si ascrivono, ad esempio, i provvedimenti di esproprio[15], attraverso cui si trasferisce (o, secondo altro orientamento, si estingue) il diritto di proprietà dal soggetto privato al soggetto pubblico. Appare tuttavia utile esaminare più da vicino il concetto di “provvedimento ad efficacia istantanea” poiché, a ben vedere, tra i provvedimenti di questo tipo, si possono distinguere quelli che esauriscono immediatamente i loro effetti, perché riferiti a «fattispecie prive di dimensione temporale»[16] e quelli che preludono al raggiungimento di un dato risultato, ottenibile attraverso un’attività esecutiva protratta nel tempo da parte del destinatario (o anche dell’amministrazione[17]). In tutti questi casi l’efficacia del provvedimento, - e cioè il conferimento della legittimazione al compimento dell’attività per il raggiungimento del risultato o, in caso di provvedimento sfavorevole, l’imposizione di un dato sacrificio -, appare istantanea (durevole è l’attività esecutiva, non propriamente l’efficacia). È, dunque, in tali casi[18], da precludersi all’amministrazione la possibilità di revoca? La risposta viene normalmente ricercata in una nozione di efficacia che non si limiti al solo profilo giuridico degli effetti, ma si estenda anche a quello pratico cioè ai “risultati” del provvedimento di primo grado[19]: in tal modo si rende revocabile, se attualmente inopportuno, anche il provvedimento che abbia efficacia istantanea ma esecuzione durevole sempre che, naturalmente, l’esecuzione non sia conclusa e, dunque, il risultato finale non sia ancora stato raggiunto[20] e sempre che la legge non preveda espressamente l’irrevocabilità del provvedimento[21]. Tale soluzione non esclude, naturalmente, che dall’articolo 21- quinquies si possano indurre ipotesi di provvedimenti irrevocabili. A ciò si giunge piuttosto agevolmente non appena si muti la prospettiva di osservazione dal piano del provvedimento originario a quello del potere di revisione. Il perno attorno al quale ruota tutta la disciplina della revoca, infatti, è il fatto che ogni rivalutazione che l’amministrazione faccia in merito all’opportunità delle sue precedenti scelte non possa avere mai effetto retroattivo: come già visto, la stessa legge lo afferma (seppure indirettamente), stabilendo l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti (giuridici o anche solo pratici). Ciò comporta che ogni rinnovato apprezzamento di interessi che l’amministrazione effettui, debba correlarsi con la situazione esistente al momento della rivalutazione, essendo comunque inattaccabile la situazione precedente, compreso il fatto che il provvedimento fosse originariamente inopportuno[22]. Il fatto che la revoca non possa avere mai efficacia retroattiva conduce inoltre, necessariamente, a concludere che l’ordinamento ammette la presenza di ipotesi di irrevocabilità e, segnatamente, per gli atti ad efficacia istantanea che abbiano esaurito i propri effetti. Si tratta di casi di inopportunità per cui l’ordinamento non consente alcun tipo di rimedio: non la revoca, poiché nei casi sopra citati essa dovrebbe necessariamente operare retroattivamente, ciò che il legislatore stesso non consente; non l’annullamento d’ufficio che, come già visto, risulta applicabile ai soli atti illegittimi. D’altra parte, ammettere la possibilità di annullare d’ufficio gli atti non assoggettabili a revoca, oltre a contrastare con il disposto letterale dell’art. 21-nonies, significherebbe proprio ammettere ipotesi di inopportunità “rimediabili” con l’effetto retroattivo tipico dell’annulla- mento: una tale conclusione sembrerebbe però poco consona alle esigenze di tutela dell’affidamento del cittadino (al quale verrebbe, tra l’altro, negato l’indennizzo, non previsto nei casi di annullamento) ed anche poco conforme ai principi del diritto comunitario in tema di ritiro dei provvedimenti amministrativi[23]. Il legislatore elimina, così, attraverso la previsione normativa dei poteri di revoca e di annullamento d’ufficio, quelle figure “ibride” (il c.d. annullamento per vizio di merito[24], o la revoca con effetto retroattivo[25]) che, pur ammesse con riserva dalla dottrina e dalla giurisprudenza[26], rendevano tuttavia più elastico l’assetto degli interventi di secondo grado della pubblica amministrazione, consentendole di “coprire” anche i casi che non fossero stati rispondenti al canone della “inopportunità sopravvenuta” tipico della revoca. 3. La questione dell’indennizzo. La novità che appare di maggiore impatto nell’art. 21-quinquies è senz’altro la previsione di un indennizzo a carico dell’amministrazione nei confronti del soggetto (direttamente interessato) che abbia subito un pregiudizio dal provvedimento di revoca[27]. Il legislatore, in finale d’articolo, aggiunge che le controversie relative alla determinazione e alla corresponsione dell’indennizzo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. A tale proposito occorre fin d’ora precisare che l’idea della indennizzabilità del pregiudizio derivante dalla revoca era già da tempo presente in dottrina[28] ma non era mai stata accolta a livello giurisprudenziale: come poco sopra si accennava, infatti, la posizione del privato rientrava semplicemente tra gli interessi che dovevano essere rappresentati e ponderati discrezionalmente dall’ amministrazione nel procedimento di revoca[29]. La disposizione contenuta nell’art. 21-quinquies pone ora almeno due profili degni di rilievo: in primo luogo, il problema della quantificazione dell’indennizzo; in secondo luogo, quello dell’eventuale incidenza dell’indennizzo stesso sul procedimento di revoca. I due profili appaiono comunque in qualche modo legati poiché, come tra poco si vedrà, accogliendo una concezione di indennizzo piuttosto che un’altra, varia anche la prospettiva sotto cui inquadrare il procedimento di revoca. Si tratta di un tema alquanto complesso e caratterizzato da molte incertezze, che ricalcano, peraltro, in buona misura, le difficoltà che già si erano manifestate per l’indennizzo conseguente al recesso unilaterale dell’amministrazione dagli accordi conclusi con il privato. La figura dell’indennizzo, infatti, non ha trovato una sistemazione univoca in dottrina e all’incertezza collegata alla natura dell’istituto si aggiunge quella relativa alla sua quantificazione. Non è chiaro, in particolare, se la riparazione del pregiudizio debba corrispondere al solo danno emergente o estendersi anche in tutto o in parte al lucro cessante[30] oppure se debba considerarsi del tutto slegata dall’uno e dall’altro; né sembra soccorrere in tal senso la ricerca di analogie con altre ipotesi indennitarie previste per legge che soggiacciono, peraltro, a regole specifiche, legate al singolo tipo di atto ablativo o sfavorevole. In estrema sintesi potrebbero darsi due ipotesi: la prima è quella di ritenere l’importo dell’indennizzo come comprensivo sia del danno emergente sia del lucro cessante, di ritenerlo cioè di ammontare pari a quello di un risarcimento; la seconda e quella di ritenerlo comunque inferiore all’importo di un risarcimento, calcolandolo secondo formule variabili[31] che tengono come base il danno emergente. La legge 241/90, nel caso in esame, non offre criterio alcuno che possa aiutare a definire l’indennizzo, salvo riferirsi ai «pregiudizi in danno» subiti dal diretto interessato. Scegliere l’una o l’altra soluzione non appare però indifferente dal punto di vista degli interessi coinvolti nel procedimento di revoca e della loro ponderazione. Se infatti si ritenesse - come già in dottrina sostenuto - che, in mancanza di specifica previsione di legge che disponga diversamente, il criterio con cui quantificare l’indennizzo possa «rinvenirsi in quello della commisurazione del risarcimento del danno ingiusto»[32] e che, dunque, la misura riparatoria in parola debba ricomprendere entrambe le componenti del danno emergente e del lucro cessante, allora bisognerebbe concludere che l’indennizzo costituisce «l’equivalente economico» del sacrificio sopportato dal privato[33]. In tale ottica, l’utilizzo del termine “indennizzo” da parte del legislatore appare meramente imputabile alla riconducibilità della misura riparatoria ad attività conforme a diritto dell’amministrazione agente e non alla quantificazione più o meno ampia della misura stessa. Occorre ora considerare la ricaduta di tale configurazione dell’in- dennizzo sull’assetto degli interessi che stanno alla base della decisione dell’amministrazione. La revoca, infatti, è e rimane un provvedimento discrezionale: deve permanere, in altri termini, il momento della ponderazione degli interessi. Prima della riforma della l. n. 241/90, tale ponderazione avrebbe dovuto coinvolgere l’interesse pubblico alla revoca e l’interesse del privato al mantenimento degli effetti del provvedimento favorevole, interesse legato all’affidamento da questi riposto nella permanenza di tali effetti, alla ricerca, come è stato recentemente affermato, del «ragionevole equilibrio tra esigenze di flessibilità e dinamicità del potere (…) ed esigenza di tutela dell’affidamento»[34]. Ora, se si considera l’indennizzo come misura di riparazione del sacrificio del privato pari, nel suo ammontare, ad un risarcimento, occorre concludere che l’interesse del privato cui sopra si accennava è (almeno in linea di massima) “convertito” nel suo equivalente economico e dunque che la ponderazione che l’amministrazione compie al fine di decidere se procedere o meno alla revoca coinvolge l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del provvedimento da un lato e, dall’altro, non più l’interesse del privato al mantenimento del provvedimento ma piuttosto il suo equivalente economico cioè l’esborso monetario che costituisce l’ammontare dell’indennizzo. In tal caso, la posizione del privato diviene, in un certo senso, indifferente, poiché il suo originario interesse “esce” dal novero degli elementi da ponderare, per lasciar posto all’interesse (dell’amministrazione) all’oculata gestione del pubblico denaro, che dovrebbe essere sborsato quale misura riparatoria. L’assetto finale degli interessi risulterà dunque costruito su una base interamente “pubblicistica”. Se, invece, si ritenesse che l’indennizzo non possa equivalere (nel senso che esso debba essere necessariamente di ammontare inferiore), al risarcimento del danno, allora la prospettiva procedimentale della revoca potrebbe cambiare. In tal caso, infatti, verrebbe a cadere il presupposto che si possa avere conversione dell’interesse del privato nel suo equivalente economico. Si può allora pensare che in capo al destinatario dell’atto di revoca permanga comunque un interesse al mantenimento degli effetti del provvedimento originario favorevole, con la conseguenza che l’amministrazione, come in passato, prima di procedere a revoca, dovrebbe sempre ponderare l’interesse pubblico al ritiro del provvedimento e l’opposto interesse del privato con il relativo affidamento. I fattori della ponderazione allora aumentano, costituendo un modello «trilaterale»[35], in cui ai due opposti interessi di cui sopra, si dovrebbe aggiungere la considerazione dell’esborso di denaro pubblico costituente l’indennizzo. Nell’un caso e nell’altro la determinazione dell’indennizzo diviene così una componente ulteriore del procedimento di revoca, - anzi, probabilmente, l’oggetto di un subprocedimento a sé stante – le cui risultanze condizionano in misura maggiore o minore la decisione dell’amministrazione di revocare il provvedimento. Dal punto di vista del privato, comunque, la previsione dell’indennizzo costituisce una sorta di presidio a tutela della sua posizione, la quale, contrariamente a quanto poteva in passato accadere, non potrà mai essere totalmente soccombente: si noti, inoltre, incidentalmente, che tale circostanza consente di dare una risposta non del tutto insoddisfacente alla questione della revocabilità dell’atto favorevole in relazione al quale non si sia verificata alcuna sopravvenienza. L’art. 21-quinquies, infatti, sembra superare le riserve con cui la dottrina ha sempre affrontato la revoca-pentimento, riserve legate all’idea che le situazioni giuridiche create dal provvedimento revocando non fossero adeguatamente salvaguardate se l’amministrazione avesse potuto estinguerle sulla base di un semplice ripensamento circa la opportunità o l’utilità del provvedimento che tali situazioni aveva originato. Tali riserve sembrano ora cedere di fronte alla previsione dell’obbligo di indennizzo del pregiudizio subito dal privato, il cui affidamento risulta comunque – quale che sia la nozione di indennizzo accolta – in qualche misura tutelato. 4. La questione della giurisdizione esclusiva. Con formula invero non proprio felice, il legislatore afferma, nell’ultimo periodo dell’art. 21-quinquies, che le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[36]. A prima vista, la disposizione suscita qualche interrogativo dal momento che l’indennizzo costituisce l’oggetto di un’obbligazione dell’amministrazione (condizionata alla presenza del pregiudizio), a fronte della quale si dovrebbe trovare una posizione di diritto soggettivo del privato: non si giustificherebbe, dunque, l’intervento del giudice amministrativo in via esclusiva, tanto più che regola opposta si ritrova in relazione agli indennizzi conseguenti ad atti espropriativi per i quali e riconosciuta senza dubbio la competenza del giudice ordinario[37]. I primissimi commenti alla legge, rivelano, al riguardo, una certa diffidenza e prospettano anche censure di illegittimità costituzionale della disposizione, dopo la nota sentenza n. 204/2004 della Consulta[38], che ribadisce la necessità della stretta connessione tra potere pubblico e diritto del privato a giustificazione della previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il problema, tuttavia, è solo apparente e può essere affrontato, da un lato, attraverso una interpretazione non strettamente letterale della norma, attribuendo alla locuzione “determinazione” un significato ampio, cioè non limitato alla mera quantificazione dell’indennizzo ma esteso alle valutazioni che l’amministrazione compie in sede di procedimento di revoca, dall’altro, riconoscendo che, nel procedimento di revoca, la determinazione dell’indennizzo diventa uno degli elementi attraverso cui l’amministrazione effettua quella ponderazione di interessi che sta alla base della decisione di revocare o meno il provvedimento originario. L’indennizzo, in altri termini, quale che sia la sua misura, entra nel procedimento nella veste di “interesse” da valutare in via comparativa con gli altri. Al contempo, appare innegabile che, nel momento in cui l’amministrazione decida di revocare, sorge il corrispondente diritto del privato a vedersi corrispondere l’indennizzo. Esiste, dunque, quella stretta connessione tra diritto soggettivo e potere dell’amministrazione che giustifica, sul piano teorico, la presenza della giurisdizione esclusiva. Risulta così assicurata la costituzionalità dell’art. 21-quinquies, attraverso il recupero del potere discrezionale proprio del procedimento di revoca e che coinvolge la determinazione della misura riparatoria, permanendo, al contempo, l’indubbio vantaggio pratico dell’esame da parte del (solo) giudice amministrativo di tutti i risvolti del provvedimento di revoca, con conseguenti benefici in termini di tutela dell’eventuale ricorrente.   ----------   [1] L’art. 21-quinquies (e più in generale, la legge 241/90 nella sua nuova versione), è ormai da tempo oggetto di diversi commenti dottrinali. Tra i molti si segnalano: M. Immordino, Articolo 21-quinquies, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005, 485 ss.; O. Settesoldi, Commento all’articolo 21-quinquies, in L’azione amministrativa, Milano, 2005, 849 ss.; oltre ai numerosi e autorevoli scritti rinvenibili nella sezione dedicata alla riforma della legge 241/90 della rivista online www.giustamm.it [2] La questione appare strettamente collegata al fatto che il provvedimento di revoca avrebbe potuto incidere su situazioni giuridiche favorevoli costituite, in capo al destinatario, dalla precedente decisione dell’amministrazione. Ci si è chiesti, dunque, se fosse ammissibile il sacrificio della posizione del privato di fronte ad un potere non previsto da norma alcuna, ovvero se i “diritti” sorti dal provvedimento originario non dovessero essere considerati piuttosto come un limite al potere di revoca, limite superabile solo in presenza di apposita previsione normativa. Fondamento e limiti del potere di revoca risultano dunque essere, in un certo senso, due aspetti del medesimo problema, che non sembra aver trovato soluzioni univoche in dottrina e in giurisprudenza. [3] L’orientamento secondo cui la potestà di revoca è legata all’autoritatività dell’atto amministrativo e alla sua funzionalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico, è presente non solo nei contributi più risalenti in tema di revoca (Cfr. L. Raggi, La revocabilità degli atti amministrativi, in Riv. dir. pubb., 1917, I, 318), ma anche in alcuni autorevoli studi di metà Novecento: cfr., ad esempio, M.S. Giannini, voce Atto amministrativo, Enc. Dir., vol. IV, Milano 1959, 193. [4] La necessità di ponderazione degli opposti interessi ha indotto, già in passato, parte della dottrina a ricondurre i provvedimenti di secondo grado nell’alveo dell’ amministrazione attiva e non tanto in quello della c.d. autotutela. Cfr., ad esempio, A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento e revoca tra posizioni favorevoli e interessi sopravvenuti, Napoli, 1991, 73 ss. [5] R. Alessi, La revoca degli atti amministrativi, Milano, 1942 (poi, in seconda edizione, 1956), 94-95. L’Autore, peraltro, ridimensiona subito la portata innovativa della sua affermazione aggiungendo che la previsione normativa, quando esplicita, può essere anche generica ciò che accade «ogniqualvolta la norma conceda espressamente all’amministrazione un potere discrezionale». Inoltre, l’attribuzione del potere potrebbe essere implicita, ciò che avviene quando «una intera materia sia riservata, per disposizione implicita dell’ordinamento, alla sfera discrezionale dell’amministrazione». Cfr., in proposito, la critica di A. Corpaci,, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, in Dig. Disc. Pubb., vol. XIII, Torino, 1997, 327. [6] Cfr., in questo senso, S. Stammati, La revoca degli atti amministrativi. Struttura e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano, 1987 (ma 1981), 665; D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative, in Dig. Disc. pubbl., vol. III, Torino, 1989, 296. [7] Cfr., in particolare, M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, 121 ss., che ricerca il fondamento normativo della revoca nel principio di efficacia sancito dall’art. 1 della l. 241/90; Id., Articolo 21-quinquies, cit., 496 ss. [8] Ritiene che si tratti in realtà di due ipotesi, e non di tre, M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 501. Secondo l’A., infatti, l’ipotesi di interesse pubblico sopravvenuto non sarebbe autonoma ma “accorpata” a quella del fatto sopravvenuto, dal momento che, in ogni caso l’esercizio del potere di revoca è legato al mutamento dell’interesse pubblico, da apprezzarsi in relazione ad una variazione di circostanze o di rinnovate valutazioni di opportunità. Afferma S. Vasta, (I procedimenti di revisione, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006), p. 335 che le ipotesi di revoca sono costruite sempre su elementi “esterni” all’atto da revocare (a differenza dell’annullamento d’ufficio), anche nel caso di nuova valutazione dell’interesse originario, sulla base dell’autonomia del provvedimento sia rispetto all’amministrazione che lo ha emanato, sia rispetto all’interesse pubblico in esso concretizzato. [9] Naturalmente, non deve trattarsi di interessi già presenti in origine e non considerati, poiché in tal caso il provvedimento sarebbe illegittimo per incompletezza dell’istruttoria. [10] Potrebbe, ad esempio, trattarsi di istanze provenienti da nuovi “strati” della popolazione, creatisi in seguito a processi migratori. Ritiene, invece, che il riferimento ai sopravvenuti motivi di interesse pubblico serva a connotare il potere di revoca come potere discrezionale, legato necessariamente alla presenza di un interesse pubblico attuale, N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 27. [11] Ciò potrebbe immaginarsi abbastanza agevolmente, ad esempio, per talune istanze legate alla tutela ambientale, oggetto di crescente sensibilità sociale. Non sembra, invece, che possa rientrare nella categoria sub a) il caso di circostanza esistente ma non conosciuta dall’amministrazione al momento dell’emanazione del provvedimento e che, se conosciuta, avrebbe portato ad un assetto diverso degli interessi sottostanti al provvedimento (cfr., in proposito, F. Paparella, Appunti sulla revoca degli atti amministrativi, Bari, 1980, 28 ss., secondo il quale questo tipo di situazione sarebbe anche l’unica a legittimare una nuova valutazione dei fatti originari). Sorge però qui qualche dubbio in merito alla collocazione di tale situazione tra i presupposti della revoca. La mancata conoscenza di circostanze presenti al momento dell’emanazione del provvedimento e tali da comportare una diversa ponderazione degli interessi da parte dell’ amministrazione, infatti, parrebbe configurare, più che un vizio di merito, un difetto di istruttoria e dunque, più correttamente, un vizio di legittimità, la cui presenza dovrebbe comportare, eventualmente, l’annullamento d’ufficio piuttosto che la revoca del provvedimento. [12] Conferma tale possibilità (e la necessità di conseguente versamento dell’indennizzo) TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 giugno 2006, n. 744. È noto, peraltro, il disfavore con cui gran parte della dottrina da tempo guarda alle ipotesi di c.d. jus poenitendi dell’amministrazione (cfr., già G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1958, 324, dove l’A. afferma che, in assenza di sopravvenienze, la revoca si sarebbe fondata «sopra un apprezzamento puramente subiettivo dell’utilità dell’atto emanato»). Si noti, inoltre, che la versione originaria del progetto di legge (XIII legislatura A. C. 6844) sembrava accogliere la soluzione opposta, avendo previsto quali presupposti della revoca solo «sopravvenuti motivi di interesse pubblico» e «modifica dei medesimi presupposti di fatto del provvedimento». [13] La disposizione in parola, nel puntualizzare la necessità dell’illegittimità legata alla presenza dei tre vizi suddetti, appare difficilmente estensibile all’inopportunità - a meno di ricorrere ad una forzatura interpretativa forse eccessiva -; essa, in altri termini, preclude il ricorso all’annullamento d’ufficio per atti che non siano illegittimi (cfr., in particolare, O. Settesoldi, Commento, cit., 860). [14] Così G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Dir. amm., 2003, 8. [15] R. Villata, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo (a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca), Bologna, 2005, 814. [16] Cfr. G. Falcon, Questioni, cit. 4 ss. [17] A ben vedere, dunque, anche i provvedimenti di attribuzione di somme di denaro periodiche (sovvenzioni, borse di studio) sarebbero atti ad efficacia istantanea poiché l’erogazione della o delle somme da parte dell’amministrazione costituisce attività esecutiva del provvedimento da parte dell’amministrazione. [18] Si pensi al caso di provvedimento sfavorevole non ancora completamente eseguito. [19] Cfr. M.S. Giannini Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, 594, il quale afferma il procedimento di revisione (di cui la revoca è provvedimento conclusivo) «ha ad oggetto un altro o anche più altri procedimenti (…) in ordine ai risultati – o effetti pratici – che si sono prodotti». [20] Cfr. M.S. Giannini (Diritto amministrativo, cit., 602) che parla in questo caso di «fatto preclusivo del procedimento di riesame, costituito dall’impossibilità del suo oggetto». Se l’azione fosse conclusa, inoltre, l’eventuale eliminazione dell’effetto richiederebbe necessariamente un provvedimento retroattivo. [21] È il caso, ad esempio, del permesso di costruire, di cui è prevista l’irrevocabilità dall’art. 11, comma 2, D.P.R. n.380/2001. [22] Del resto, dottrina e giurisprudenza hanno anche in passato sostenuto questa tesi, richiedendo che l’inopportunità dell’assetto di interessi sottostante il provvedimento revocando dovesse essere comunque attuale. Cfr. A. Contieri, Il riesame, cit., 96. In definitiva, si potrebbe, forse, anche affermare che l’inopportunità originaria non rientra nel novero dei vizi dell’atto amministrativo. [23] La giurisprudenza comunitaria ha ormai da tempo consolidato il principio secondo cui non sarebbe ammissibile il ritiro con effetto retroattivo dell’atto legittimo attributivo di diritti o vantaggi in capo al destinatario. Cfr. la nota sentenza 12 luglio 1957, cause 7/56 e 3-7/57, Algera e altri c. Assemblea, in Raccolta, 1957, 79 ss. [24] Cfr., in proposito, E. Cannada-Bartoli, voce Annullabilità e annullamento (diritto amministrativo) in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1959, 490 (che condizionava però tale annullamento alla previsione legislativa o ai casi in cui fosse stato possibile l’esperimento di ricorso giurisdizionale per vizio di merito); nello stesso senso A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 705, che però escludeva la retroattività degli effetti di tale annullamento. [25] La previsione di effetto retroattivo avrebbe distinto la revoca dall’abrogazione, diretta invece ad eliminare, con effetto ex nunc, il provvedimento affetto da inopportunità sopravvenuta. Cfr., E. Guicciardi, L’abrogazione degli atti amministrativi in Raccolta di scritti di diritto pubblico in onore di Giovanni Vacchelli, Milano, 1938, 249 ss. La tesi si ritrova ancora in F. Benvenuti, Disegno dell’amministrazione italiana, Padova, 1996, 283 e V. Italia, G. Landi, G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002, 256. [26] La giurisprudenza, per la verità, ha manifestato orientamenti diversi, talora affermando che il vizio di inopportunità originario non potesse che portare all’annullamento e criticando anzi l’utilizzo improprio del termine revoca in questi casi (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 1999, n. 55, riportata da O. Settesoldi, Commento all’art. 21-quinquies, cit., 853, nt. 13), più frequentemente, preferendo ammettere la revocabilità del provvedimento, a condizione che esso risultasse non rispondente all’interesse pubblico nel momento in cui venisse effettuata la successiva valutazione dell’assetto di interessi originario. Cfr., tra le molte pronunce, Cons. St., sez. V, 31 ottobre 1980, n. 908, in Foro Amm., 1980, I, 1713; Tar Sicilia, Catania, 4 maggio 1992, n. 358, massima 452 in Rep. Foro It., 1992, 262, Cons. St., sez. IV, 14 maggio 2004, n. 3054, in Foro amm. (CdS), 2004, 1370. Nel senso di ritenere comunque necessaria la sopravvenienza di fatti nuovi per procedere alla revoca, cfr. Cons. St., sez. VI, 17 marzo 1970, n. 211, in Cons. Stato, 1970, I, 507; Cons. St., sez. VI, 4 novembre 1989, n. 1381, in Cons. Stato, 1989, I, 1419; Corte Conti, sez. contr., 7 febbraio 1991, n. 13, in Riv. Corte Conti, 1991, 11. [27] Si noti che una disposizione analoga è prevista per il recesso unilaterale dagli accordi con i privati ex art. 11, comma 4 della l. n. 241/90. La legge sembra dunque a prima vista avvicinare due istituti, volgendo a favore di quella dottrina che voleva il recesso unilaterale come forma di revoca, salvo poi smentire tale comunanza sul piano dei presupposti nel momento in cui ammette lo ius poenitendi a fondamento della sola revoca e non del recesso unilaterale dall’accordo. Cfr., per il suddetto orientamento, S. Vasta, (La revoca degli atti amministrativi consensuali, Padova, 2004), che giustifica la suddetta discrepanza sulla base delle esigenze di tutela del privato che, nel caso dell’art. 11, l. 241/90, ha attivamente partecipato all’accordo. [28] Cfr. già R. Alessi, La revoca, cit., 143 ss, e poi M. Immordino, La revoca, cit., 193 e ss. [29] Cfr., Cons. St., sez. V, 12 novembre 1971, n. 1076, in Cons. Stato, 1971, I, 2191; Cons. St., sez. VI, 24 dicembre 1982, n. 717, in Cons. Stato, 1982, I, 1609; Trib. Sup. Acque, 3 febbraio 1994, n. 6, in Cons. Stato, 1994, II, 299; Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2003, n. 1352/98, in Foro amm. (CdS), 2003, 1706. [30] In tema di indennizzo per il recesso unilaterale dagli accordi, sembra propendere per una estensione anche a parte del mancato guadagno, E. Bruti Liberati, voce Accordi pubblici in Enc. Dir., Agg. Vol. V, Milano, 2001, 22. [31] Cfr., ad esempio M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 515-16, che suggerisce l’utilizzo della formula prevista dall’art. 37-septies della l. n. 109/94 (danno emergente e 10% del lucro cessante). [32] Cfr., in questo senso, G. Manfredi, Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, Torino, 2003, 113 ss, il quale fonda la propria conclusione, tra l’altro, sull’omogeneità funzionale tra risarcimento e indennizzo. Contrario a tale impostazione è invece B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, in Giorn. dir. amm. 2005, n. 5, 478, secondo cui l’indennizzo non è assimilabile ad una tutela per equivalente e il termine danno sarebbe usato in senso improprio dal legislatore. Afferma che il termine danno non va inteso nel senso tecnico/civilistico cui dovrebbe conseguire il risarcimento anche V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 (IV parte) in www.giustamm.it, 6, specificando che in tal caso occorrerebbe almeno la colpa dell’autore. Sembra tuttavia necessario tenere distinti i due piani della fonte della misura riparatoria (fatto illecito e dunque dolo o colpa dell’agente ovvero fatto lecito) e del suo ammontare che non necessariamente deve essere diverso nell’un caso e nell’altro. Secondo F. Caringella (Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, 1967-68), infine, l’ammontare dell’indennizzo non dovrebbe corrispondere a quello del risarcimento, perché in tal modo non si differenzierebbe la posizione del privato che subisce una revoca illegittima – il quale dovrebbe provare la colpa dell’amministrazione – da quella del destinatario di una revoca legittima. Le due posizioni però non sembrano porsi sullo stesso piano: il destinatario del provvedimento illegittimo, infatti, si trova nella ben più vantaggiosa posizione di poter chiedere l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di revoca ottenendo così il ripristino dell’efficacia del provvedimento originario. Cfr. in proposito, E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, in Foro amm. (TAR), 2006, 1553. [33] Utilizza questa espressione R. Alessi, La revoca, cit., 94. [34] M. Immordino, Articolo 21-quinquies, cit., 500. [35] Cfr., sul punto, E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, cit., 1554. [36] Si noti che, già in fase di discussione del progetto di legge erano state mosse alcune critiche “di impianto” in relazione all’opportunità di inserire norme processuali all’interno della specifica disciplina (sostanziale) di un certo istituto. Cfr. G. Pastori, Dalla legge n. 241 alle proposte di nuove norme generali sull’attività amministrativa, in Amministrare, 2002, n. 3, 313. [37] Critico al riguardo appare D. Sorace, La «legificazione» delle norme generali sull’azione amministrativa, in Amministrare, 2002, n. 3, 330, che giudica «incoerente» la disposizione in oggetto rispetto a quanto previsto per le indennità relative ad atti di natura espropriativa. [38] Cfr. M.A. Sandulli, Riforma della l. 241/90 e processo amministrativo: introduzione al tema, in www.giustamm.it, p.5.   (pubblicato il 21.12.2006)