SALVATORE RAIMONDI

Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza (*) 1. - Nei manuali di giustizia amministrativa in uso nell'epoca nella quale si sono affacciati allo studio del Diritto amministrativo gli studenti della mia generazione (primi anni ’60) espressioni come quelle oggi in uso - processo cautelare, tutela cautelare, misura cautelare - erano completamente assenti. Nel Corso di Zanobini della sospensione del provvedimento impugnato si parlava nell'ambito di un paragrafo dedicato alle “Principali figure di domande incidentali”, insieme all’intervento in giudizio, all'incidente di falso, alla riunione dei ricorsi[1]. Ed all'argomento venivano dedicate un paio di paginette. Lo stesso dicasi per quanto concerne il manuale di giustizia amministrativa di Guicciardi[2], nel quale pure la domanda di sospensione del provvedimento impugnato è configurata come un incidente del processo, insieme all’intervento in giudizio, ed alla ricusazione. Analoga situazione negli altri libri di giustizia amministrativa della stessa epoca, quali quelli di Lessona[3] e di Salemi[4]. L'impostazione della manualistica dell'epoca era del resto conforme al dettato normativo. L'articolo 39 del testo unico sul Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054), conteneva brevissime disposizioni in cui il centro di gravità è costituito dall'affermazione secondo la quale “I ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo”, cui faceva seguito “Tuttavia l'esecuzione dell'atto o provvedimento può essere sospesa per gravi ragioni, con decreto motivato dalla sezione sopra istanza del ricorrente” [5]. E la domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo è ricompresa all’articolo 36 del regolamento (R.D. 17 agosto 1907, n. 642), nel Titolo III, “Delle domande incidentali e del ricorso incidentale”, insieme all’intervento in giudizio, ed alla querela di falso. Come esattamente è stato notato, la domanda cautelare veniva vista come “un episodio solo largamente eventuale, all'interno di un giudizio amministrativo di cognizione, avente caratteri ben precisi, anche se egualmente circoscritti: come un giudizio di legittimità su di un provvedimento. Che, a sua volta, molto più spesso di adesso, presentava caratteri ugualmente precisi e circoscritti: di provvedimento lesivo di preesistenti posizione di vantaggio di privati, in connessione al ristretto ruolo che l’ideologia politica e la legislazione dello Stato dell’età liberale assegnavano all'amministrazione”[6]. La situazione comincia a mutare proprio a partire degli anni ‘60. Sebbene la disciplina fosse rimasta la stessa (T.U. 1924 e reg. 1907), la dottrina assegna a quella che noi oggi chiamiamo la tutela cautelare, un rilievo ben maggiore. Nel volume di A.M. Sandulli sul giudizio davanti al Consiglio di Stato[7], l'autore, nel classificare le azioni, distingue azioni di impugnazione, azioni di accertamento, azione di esecuzione, ed azione cautelare di sospensione. Alla trattazione di questa fanno seguito le questioni incidentali. La sospensione quindi assurge a vera e propria azione, giustapposta alle altre. L'autore spiega che, sebbene il giudizio sull'istanza di sospensione si presenti raccordato al giudizio di impugnazione, in quanto ha a presupposto la pendenza di questo, non ha però carattere di giudizio incidentale, ed anzi si configura come un giudizio pienamente autonomo in quanto ha un oggetto suo proprio e presupposti diversi. E si esaurisce in sé stesso[8]. Era accaduto che i compiti dell'amministrazione frattanto si erano di molto estesi, ed in particolare si erano notevolmente sviluppate le forme di controllo sulle attività economiche. Si erano fatte pertanto più pressanti le esigenze di tutela per fronteggiare le quali era stato dato maggiore spazio alla tutela cautelare. La legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (6 dicembre 1971, n. 1034), fu concepita con una disposizione – “danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto” - che, secondo la più diffusa interpretazione, non avrebbe apportato alcuna significativa innovazione rispetto al testo unico del 1924 (“gravi motivi”). 2. - Guardando all’attualità, è agevole osservare che oggi abbiamo difficoltà a considerare la tutela cautelare soltanto come un incidente del processo amministrativo. Sotto il profilo tecnico giuridico la domanda cautelare si può configurare come un incidente del processo solo perché non può essere proposta se non nell’ambito di un giudizio di cognizione[9], ed in quanto ha carattere di eventualità – può non esserci -, ma siamo tutti consapevoli del fatto che l’incidentalità costituisce un aspetto non tra i più significativi della disciplina della materia[10]. Consapevoli di adoperare un’espressione puramente descrittiva, riteniamo si possa affermare che la tutela cautelare è diventata il fulcro del processo amministrativo. Le ragioni di tale evoluzioni sono tutte riconducibili agli insopportabili tempi dell’ordinario giudizio amministrativo di cognizione. I rimedi escogitati per porre rimedio a tale stato di cose si incentrano proprio sulla tutela cautelare, che, oltre ad essere di per sé lo strumento principale – e sovente esaustivo - di tutela, costituisce la porta d’ingresso: a) per la definizione rapida del giudizio attraverso il processo accelerato previsto, per le c.d. “materie sensibili”, dall’art. 23 bis, 3° comma, L. 1034/71 (art. 4 L. 205 del 2000), vale a dire la fissazione con ordinanza dell’udienza di discussione entro il termine di trenta giorni dal deposito della stessa; b) per la sentenza in forma semplificata prevista dall’art. 26, 4° comma (art. 9 L. 205 del 2000), sia in relazione alle materie sensibili (giusta il richiamo di cui all’art. 23 bis, 3° comma), sia in relazione a tutte le altre (art. 21, 10° comma). Alla sentenza semplificata si accede attraverso la tutela cautelare.[11] 3. - Il modo di atteggiarsi della tutela cautelare caratterizza i diversi tipi di processo amministrativo che noi abbiamo. Si deve parlare di diversi tipi perché in realtà noi non abbiamo un solo processo amministrativo, ma abbiamo più processi amministrativi di cognizione. Prescindendo dai riti speciali minori, come quelli dell'accesso, del giudizio elettorale, dello sciopero nei servizi essenziali, ed altri ancora (passaporti, volontariato, ecc.), materie per lo più caratterizzate da tratti non riconducibili al processo di impugnazione, e per i quali quindi era necessario dettare discipline differenziate, e considerando il giudizio di cognizione normalmente su atti o inadempimenti, precedentemente soggetto ad una disciplina unitaria, abbiamo tre tipi di processo amministrativo, quello relativo alle cosiddette materie sensibili (art 23 bis L. 1034 del 1971 introdotto dall’art. 4 L. 205 del 2000), quello del silenzio inadempimento (art. 21 bis L. 1034, introdotto dall’art. 2 L. 205), e quello ordinario. 4. - Per quanto concerne il primo, è da rammentare che sino a prima della legge n. 205 del 2000 l’unica materia sensibile era costituita dall'appalto di opere pubbliche o di pubblica utilità. Il rito speciale era disciplinato dall’art. 19 D.L. 25 marzo 1997, n. 67, conv. in 23 maggio 1997, n. 135 (c.d. decreto salvacantieri), il quale prevedeva la sentenza succintamente motivata e l'abbreviazione dei termini. Il decreto trasse origine dalle polemiche scatenate sulla stampa d’informazione a seguito di alcune ordinanze cautelari che erano state emesse in relazione ad appalti. Il governo dell’epoca ritenne di dovere fare qualcosa ed emanò il D.L. predetto, significativamente intitolato “Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione”. Il c.d. rito speciale dell'appalto era davvero tale non soltanto perché introduceva alcuni profili derogatori rispetto alla disciplina ordinaria, ma perché riguardava una circoscritta, sebbene importante, materia. Con l'articolo 23 bis, introdotto dalla legge 205 del 2000 (art. 4), il novero delle materie sensibili soggette al rito speciale é di molto aumentato: appalti non solo di lavori, ma anche di forniture e di servizi, incarichi di progettazione, espropriazioni, provvedimenti delle autorità indipendenti, privatizzazioni, costituzioni e soppressioni di società, aziende, istituzioni, ed altri soggetti contemplati dall’art. 22 L. n. 142 del 1990, scioglimenti di enti locali e successive formazioni di organi, nomine adottate previa delibera del consiglio dei ministri. Non si tratta più di una sola materia, o di poche materie, ma di una parte cospicua dell'attività amministrativa. Peraltro nell’individuazione dell'ambito di applicabilità dell'articolo 23 bis, la giurisprudenza ha largheggiato tanto da ricomprendervi, per fare un solo esempio, persino i provvedimenti di assegnazione di sedi farmaceutiche, in quanto ritenuti in materia di servizi pubblici[12] La specialità della disciplina concerne in primo luogo proprio la tutela cautelare. Lo strumento principale previsto per l’ipotesi in cui il giudice amministrativo (investito della relativa domanda) ritenga sussistenti il periculum in mora ed il grave pregiudizio, è la fissazione, con ordinanza, della data di discussione nel merito per la prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza (3° comma). Le misure cautelari vere e proprie (prima tra tutte la sospensione) possono essere disposte, con la stessa ordinanza, soltanto “in caso di estrema gravità ed urgenza”. La disciplina, evidentemente ispirata dall’intento di contenere l’uso della sospensione delle procedure in materie ritenute di particolare rilievo sotto il profilo socioeconomico, non è in contrasto con il “carattere essenziale” della cautela nel giudizio amministrativo, più volte affermato dalla Corte costituzionale, che ha colpito i tentativi, ripetutamente compiuti dal legislatore, di limitare la sospensione degli atti in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità (Corte cost. nn. 284/74, 227/75, 8/82). Viene affidato al prudente apprezzamento del giudice di stabilire se sussistono i presupposti per disporre, oltre che la fissazione dell’udienza, anche la sospensione della procedura (o altra misura cautelare). Non varrebbe osservare che l’ordinanza di fissazione dell’udienza, costituendo un avvertimento circa il probabile esito del giudizio, potrebbe indurre l’amministrazione a sentirsi paralizzata. Una siffatta critica non sarebbe condivisibile. Nell’ottica di evitare, per quanto possibile, ostacoli allo svolgimento delle procedure, l’ordinanza che fissi l’udienza a breve senza disporre la sospensione, consente la prosecuzione del procedimento, di guisa che, a seconda dell’esito del giudizio di merito, che si conclude rapidamente (con il deposito del dispositivo entro sette giorni dalla data dell’udienza), l’amministrazione potrà proseguire ancora, oppure arrestarsi in attesa della sentenza. L’amministrazione inoltre, sulla base dell’ordinanza con la quale in sede cautelare si fissi l’udienza, auspicabilmente munita di una sufficiente, sebbene sommaria, motivazione, potrebbe anche riesaminare il proprio operato ed intervenire in via di autotutela. In relazione alle materie sensibili, la richiesta di cautela è assolutamente normale. Si può affermare che tutta la disciplina dettata dall'articolo 23 bis è imperniata sulla domanda di cautela. Questa quindi ben più che un incidente del processo, è il centro di gravità dell'azione processuale. Il ricorso si conclude, nella quasi totalità dei casi, con la richiesta di cautela. Nessuno vieta che si concluda con la sola richiesta di annullamento, ma in tal caso il destino del ricorso, nella stragrande maggioranza dei casi, é segnato perché il ricorrente assai difficilmente potrà trovare un giudice che, a distanza di alcuni anni, senza che sia stata chiesta la sospensione, va ad annullare, supponiamo, l'aggiudicazione di un appalto già eseguito e condanni l’amministrazione al risarcimento dei danni. 5. - Ciò detto, è da aggiungere che la disciplina relativa alle materie sensibili appare criticabile non perché non siano condivisibili gli strumenti di accelerazione previsti dall'articolo 4 della legge 205, ma perché si è venuta ad operare una grave discriminazione tra tali materie e tutte le altre. Discriminazione che non sembra trovare adeguate giustificazioni. Si considerino, ad esempio, i provvedimenti in materia di commercio, quale può essere il diniego di autorizzazione all'apertura, o il provvedimento di chiusura, di un centro commerciale. Oppure i provvedimenti in materia di urbanistica ed edilizia, come un diniego di approvazione di un piano di lottizzazione o un diniego di concessione edilizia. Non sembra che per l'economia e per l'occupazione le vicende relative all'apertura o alla chiusura di un centro commerciale che assicura lavoro continuativamente ad un numero solitamente elevato di unità di personale, ovvero le vicende relative alla edificazione di immobili, siano meno importanti, supponiamo, dell’appalto per la manutenzione di una strada vicinale. Aggiungasi che, relativamente ad alcuni adempimenti, l'abbreviazione dei termini non appare giustificata. Ci riferiamo, in particolare, al termine di 5 giorni liberi (anziché 10) per la presentazione delle memorie, che costringe le parti ed i giudici ad una attività affrettata senza che, per contro, l’accelerazione che si registra (cinque giorni in meno) sia significativa. 6. - Abbiamo poi il rito accelerato del silenzio, disciplinato dall’art. 21 bis L. 1034/71 (art. 2 L. 21 luglio 2000, n. 205), il quale ha conferito al giudice amministrativo, per il caso di accoglimento del ricorso, il potere di ordinare all’amministrazione di provvedere (“di norma entro un termine non superiore a 30 giorni”), e di nominare un commissario ad acta per il caso di mancata ottemperanza, ed ha espressamente previsto la possibilità della misura cautelare. Inoltre le più recenti L. 11 febbraio 2005, n. 15 e D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in L. 14 maggio 2005, n. 80) hanno introdotto (all’art. 2, 5° comma, L. 7 agosto 1990, n. 241) l’espressa deroga dalla diffida e la possibilità di esame della fondatezza della domanda. Attraverso il conferimento al giudice amministrativo di poteri ordinatori e sostitutivi, e della possibilità di apprezzamento della fondatezza dell’istanza, in concreto si viene a configurare un nuovo caso di giurisdizione estesa al merito. In tal modo, però, avverso il comportamento inerte dell'amministrazione viene attribuita una tutela ben maggiore di quella che si ha nei confronti dei dinieghi espliciti, e ben maggiore rispetto a quella che si ha nei confronti degli atti che per loro natura non appaiono suscettibili di tutela cautelare. 7. - Abbiamo infine il rito ordinario, relativamente al quale la legge n. 205 del 2000 ha introdotto un apprezzabile strumento di accelerazione, la sentenza succintamente motivata, alla quale il giudice amministrativo può fare luogo, nel rispetto della completezza del contraddittorio, nei casi di manifesta fondatezza o infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso. La decisione è assunta nella camera di consiglio fissata per la decisione della cautela (art. 21, 10° comma, e art. 26). Ancora una volta nessuno vieta che il ricorrente non chieda la cautela, che però in tutti i casi nei quali ci sia un minimo di possibilità di articolare in qualche modo l'istanza, viene richiesta. E’ da sottolineare che alla sentenza succintamente motivata si accede attraverso la tutela cautelare, essendosi rivelata illusoria l’altra porta costituita dall’esame istruttorio previsto dall’art. 44 T.U. 1924[13]. In entrambi i processi, quindi, quello ordinario e quello nelle materie speciali, la tutela cautelare campeggia tanto da giustificare la precedente affermazione secondo la quale ne è diventata il fulcro. Al riguardo è da notare una stortura. Solo il ricorrente può chiedere la tutela cautelare. Ma anche resistente e controinteressati possono avere interesse alla sentenza breve per vedere dichiarare che il ricorso è palesemente irricevibile o inammissibile o infondato. Nell’ambito del rito ordinario troviamo due categorie: i giudizi aventi ad oggetto atti per i quali è configurabile un grave pregiudizio che giustifica l’azione cautelare. La quale, come abbiamo ricordato, può dare accesso alla sentenza succintamente motivata. Ed i giudizi per i quali l’azione cautelare non trova giustificazione. Per il primo tipo possiamo pensare ad atti impeditivi di un’attività economica, come la chiusura di un esercizio commerciale. Come esempio del secondo tipo possiamo pensare alla impugnativa di uno strumento urbanistico, un piano regolatore generale, o un piano particolareggiato non seguito da ulteriori provvedimenti, quale la localizzazione di un'opera. In concreto non sussiste alcuna possibilità di ottenere la tutela cautelare. Talvolta la si chiede egualmente, ma solo nella speranza di snidare i resistenti inducendoli a presentare le proprie difese. Orbene il contenzioso nelle materie nelle quali non appare possibile invocare, o comunque non è possibile ottenere, la tutela cautelare, minaccia di diventare eterno. I giudici amministrativi sono molto laboriosi, ma dovendo occuparsi assiduamente della tutela cautelare, i giudizi la cui sorte è assegnata soltanto alla trattazione del merito sono destinati a languire. Con le osservazioni che precedono non si intende manifestare rimpianto per il passato. Si vuole affermare che è da auspicare un ripensamento del processo amministrativo con la riconduzione, per quanto possibile, ad unità, dello stesso, nel senso di ritenere tutte le materie come speciali, e quindi di abolire le materie speciali. Atteso che, pure nei casi nei quali la cautela non può essere accordata molto spesso la si chiede egualmente ed il giudice è costretto a leggere il ricorso e gli eventuali altri atti difensivi, si potrebbe pensare ad una udienza preliminare da tenere per tutti i ricorsi, e nella quale decidere sulla cautela, ed al contempo per i casi nei quali la cautela non sia stata richiesta, disporre, ove occorra, mezzi istruttori, oppure fissare l'udienza per la discussione, ovviamente scaglionando i giudizi nel tempo. 8. - E’ merito precipuo della giurisprudenza del Consiglio di Stato, e, in minore misura, della Corte costituzionale, se la tutela cautelare, ancora prima del significativo intervento legislativo del 2000 (L. n. 205), ha assunto i connotati che oggi ha. Tale merito tanto più deve essere riconosciuto se si tiene conto, per contro, dell'atteggiamento del legislatore, il quale, con diversi interventi, ha cercato di limitare la tutela cautelare. Sono da rammentare al riguardo: - l'articolo 13 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, che limitava la sospensione dei provvedimenti di dichiarazione di pubblica utilità, di occupazione d'urgenza e di espropriazione ai soli casi di errore grave ed evidente nell'individuazione degli immobili o delle persone dei proprietari (dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte costituzionale n. 284 del 1974); - l'articolo 5 della legge 3 gennaio 1978, n. 1, con il quale si veniva a limitare l'efficacia delle ordinanze di sospensione in materia di esecuzione di opere pubbliche a sei mesi (penultimo comma), e veniva stabilita la loro inappellabilità (ultimo comma, dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte cost. n. 8 del 1982); - l'articolo 7 del decreto-legge 2 maggio 1974, n. 115 (conv. in L. 27 giugno 1974, n. 247), che impediva la sospensione, in relazione ai casi nei quali il procedimento era disposto nei confronti dei proprietari risultanti dagli atti catastali (dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte cost. n. 227 del 1975); - l'articolo 8 della legge 27 maggio 1975, n. 166, con il quale il giudice amministrativo veniva facultato a disporre la cauzione in luogo della sospensione. 9. - Per contro il Consiglio di Stato, ed in minore misura la Corte costituzionale, con alcune fondamentali pronunzie ispirandosi al principio di effettività, hanno costruito la tutela cautelare dando pienezza di contenuto dispositivo alle scarne norme legislative che la contemplano. Meritano di essere ricordate in particolare le seguenti pronunzie: A) Con sentenze n. 284 del 1974[14], n. 227 del 1975[15], e n. 8 del 1982[16], la Corte costituzionale, investita rispettivamente delle questioni di costituzionalità dei citati art. 13 L. n. 865 del 1971, art. 7 D.L. 115 del 1974, e art. 5, u.c. L. n. 1 del 1978, ha affermato essere il procedimento cautelare “un elemento connaturale” del sistema di tutela giurisdizionale, intimamente compenetrato con il processo di merito davanti alla giurisdizione amministrativa nel quale maggiormente si avverte la necessità di uno strumento che consenta di anticipare, sia pure provvisoriamente, l’effetto della decisione finale, permettendo che questa intervenga re adhuc integra, in tal modo assicurando la soddisfazione dell’interesse che risulta meritevole di tutela. Donde la esplicita esclusione della “libera disponibilità del legislatore di limitare (od eliminare) il potere strumentale di sospensione degli atti impugnati”. B) Con decisione dell’ad. plen. n. 1 del 1978[17], il Consiglio di Stato, chiamato a pronunziarsi sull’appellabilità delle ordinanze cautelari, nel rispondere positivamente, ne affermava la natura decisoria argomentando che esse risolvono, in contraddittorio tra le parti, una specifica controversia, dettano il regolamento giuridico del conflitto di pretese ed attribuiscono ai soggetti in contesa un concreto vantaggio garantito dalla legge. Si precisa nella pronunzia che la qualifica di incidentale attribuita alle relative istanze sta ad indicare esclusivamente la necessaria incidenza delle stesse nell'ambito del giudizio d'impugnazione e sottolinea la finalità della misura cautelare, che è quella di stabilire una regolamentazione transitoria della situazione dedotta in giudizio. Ognuno vede come in tal guisa ragionando, mentre il carattere incidentale assume dimensioni estremamente limitate, per contro il giudizio cautelare assurge ad una dignità sua propria, in quanto strumento per la decisione di un conflitto di pretese, sia pure con effetto provvisorio sino alla definizione del giudizio di merito. C) Altra pronunzia dell'adunanza plenaria che ha contribuito in modo rilevante alla costruzione della odierna tutela cautelare è la n. 6 del 1982[18] sulla esecuzione delle ordinanze di sospensione. Il Consiglio di Stato, nell’affermare l’inapplicabilità dell'articolo 27, n. 4 del testo unico del 1924 alla esecuzione delle ordinanze di sospensione, ha argomentato che il giudizio cautelare ha carattere rigorosamente unitario e non può pertanto scindersi in procedimento di cognizione e procedimento di esecuzione. Si aggiunge che il processo cautelare si compie soltanto con l'attuazione della misura cautelare, rispetto alla quale la fase di cognizione in senso stretto è riguardata come momento necessario ma non finale del processo. Come vedremo in prosieguo è proprio per siffatta inscindibilità tra momento della decisione (cautelare) e momento dell’esecuzione che, ad onta della ricorrente affermazione secondo la quale il giudizio cautelare non produce utilità finali diverse da quelle della decisione di merito, in realtà il giudizio cautelare può produrre oltre agli effetti della decisione, anche quelli dell’esecuzione. D) Con decisione n. 17 del 1982[19] l'adunanza plenaria ha affermato che il giudice amministrativo può sospendere in sede cautelare provvedimenti negativi quali la non ammissione ad un esame (il caso sottoposto al Consiglio concerneva appunto la mancata ammissione di un candidato agli esami di maturità). Si argomenta nella decisione che “se la Corte costituzionale ha riconosciuto alla funzione di conservazione della res integra la dignità della tutela costituzionale”, e se l’interesse al ricorso “non si concentra unicamente nel risultato formale dell'annullamento dell'atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l'affidamento in ordine alle attività che l'amministrazione è tenuta a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell'interesse sostanziale”, la tutela cautelare deve essere ammessa anche attraverso un'ordinanza che disponga l'ammissione del candidato all'esame di maturità con riserva, “sino all'esito del ricorso e degli eventuali ulteriori provvedimenti”. L'ordinanza di sospensione, operando sull'effetto preclusivo del provvedimento di non ammissione e consentendo quindi l’ammissione condizionata del candidato all'esame, serve ad evitare che il tempo occorrente per il processo vanifichi la tutela giurisdizionale. In tal modo veniva ad essere finalmente superato l'orientamento che precludeva la sospensione dei provvedimenti negativi, motivato dalla presunta inidoneità di essi a produrre effetti lesivi, e dall'impossibilità di ordinare all'amministrazione un obbligo di facere, stante la natura cassatoria del giudizio amministrativo. E) Una volta affermato che il processo cautelare si compie con l’attuazione della misura cautelare (n. 6 del 1982), e venuta meno la necessaria attinenza della sospensione al carattere impugnatorio del giudizio (n. 17 del 1982), il passo era breve per la successiva evoluzione rappresentata dalla decisione n. 14 del 1983[20], con la quale l’adunanza plenaria affermava che in sede cautelare il giudice amministrativo può ordinare all’amministrazione la restituzione di quanto detenuto senza titolo (nel caso deciso si trattava della restituzione di un terreno oggetto di un provvedimento di occupazione d’urgenza sospeso dal giudice amministrativo). F) La Corte costituzionale, con sentenza additiva n. 190 del 1985[21], ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 21 u.c. L. 1034 del 1971 nella parte in cui, limitando l’intervento d’urgenza del giudice amministrativo alla sospensione del provvedimento impugnato, non consentiva allo stesso di adottare, nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego rientranti nella giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d’urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito nei casi nei quali si abbia fondato motivo di ritenere che nelle more del giudizio il diritto del ricorrente sia minacciato da un grave pregiudizio. Sebbene a seguito della contrattualizzazione del pubblico impiego (eccezione fatta per limitate categoria di personale rimaste assoggettate al regime di diritto pubblico: art. 2, 2° e 3° comma, e art. 3 D. lgs. 30 marzo 2001, n. 165) e della correlativa attribuzione del contenzioso alla giurisdizione al giudice ordinario (art. 45 D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80) la rilevanza di tale pronunzia si sia di molto ridotta, è da tenere presente che essa ha costituito la premessa per la successiva evoluzione, intervenuta con la decisione del Consiglio di Stato di seguito citata. G) Con ordinanza 1 del 2000[22], l'adunanza plenaria si è soffermata sulla tutela cautelare in materia di giurisdizione esclusiva. Ha affermato che i diritti soggettivi, anche di natura patrimoniale, possono ottenere dal giudice amministrativo tutela giurisdizionale anche d’urgenza. In particolare può essere ordinata l’effettuazione di una prestazione da parte dell’amministrazione, o l’emanazione di un ordine di pagamento. 10. - La legge 205 del 2000 ha avuto in primo luogo il merito di avere codificato l'evoluzione giurisprudenziale che si era registrata nella materia, peraltro eliminando dubbi che potevano sorgere in ordine alla portata di alcuni tratti della regolamentazione. In secondo luogo ha fatto registrare alla tutela cautelare un ulteriore passo avanti sotto diversi profili: ha previsto espressamente la possibilità di emanazione di misure cautelari atipiche (misure che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso); ha previsto le ingiunzioni di pagamento; ha introdotto la possibilità di prestazione di una cauzione anche mediante fideiussione cui subordinare la decisione sulla misura cautelare; ha espressamente prescritto la motivazione in ordine al fumus[23]; ha disciplinato l'ottemperanza alle misure cautelari; ha disciplinato la revoca o modifica delle stesse. 11. - Dopo avere tracciato, seppure per sommi capi, le linee di evoluzione della materia, ci si deve chiedere se e sino a quale punto la tutela cautelare abbia assunto caratteri propri del giudizio di ottemperanza e si atteggi quale giudizio di merito. Al riguardo bisogna tenere presenti l'articolo 21, 14° comma, L. 1034/71 (art. 3 L. 205) e l'orientamento giurisprudenziale che ha avuto la sua massima espressione nella citata sentenza dell’adunanza plenaria n. 6 del 1982, orientamento del quale la disposizione è figlia. Nella citata disposizione si stabilisce che, in caso di mancata ottemperanza alle misure cautelari, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune disposizioni attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui all'articolo 27, primo comma, n. 4 del testo unico sul consiglio di Stato, e dispone l'esecuzione dell'ordinanza cautelare, indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere. Nella sentenza n. 6 del 1982 si legge, come abbiamo visto, che il processo cautelare ha carattere rigorosamente unitario e non può scindersi in procedimento di cognizione e procedimento di esecuzione, ed inoltre che il giudice che emette il provvedimento cautelare è dotato anche della competenza che è propria normalmente del giudice dell'esecuzione, a dettare le misure occorrenti all'esecuzione ed al suo svolgimento. L'azione cautelare, si afferma nella sentenza, tende alla costituzione della situazione cautelare attraverso l'esecuzione (attuazione) del provvedimento cautelare, sicché “la fase di esecuzione-attuazione del provvedimento è parte integrante del procedimento, e quindi fase del processo ed elemento indefettibile dello stesso”. Si conclude nel senso che l'attuazione dell'ordinanza cautelare non è assimilabile all'esecuzione forzata, ma costituisce un momento necessario ed indispensabile perché il processo cautelare abbia una reale ed effettiva ragione d'essere. Si precisa ulteriormente che, “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare si ha la concentrazione della competenza normalmente propria del giudice dell'esecuzione a dettare le misure occorrenti all'esecuzione ed al suo corretto e spedito svolgimento, nonché della competenza a risolvere ogni contestazione o difficoltà insorta nel corso dell'esecuzione medesima”. Il potere di sospensione non si esaurisce, quindi, dell'emanazione del provvedimento cognitorio in quanto è essenziale alla sua funzione l'esplicazione di effetti concretamente incidenti sull'efficacia degli atti (o comportamenti) impugnati nel giudizio[24]. A questo punto occorre chiedersi se il legislatore del 2000, che certamente ha preso spunto proprio da tale orientamento giurisprudenziale, abbia voluto soltanto codificarlo e completare il quadro, ovvero abbia voluto introdurre una cesura tra l'adozione della misura cautelare e la sua esecuzione. Quella che si rivela esatta è la prima ipotesi e non la seconda. Vale a dire che, già nella fase di adozione della misura cautelare, il giudice amministrativo può disporre quanto occorre per la sua esecuzione. Sicché l'esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza trova spazio soltanto nel caso in cui, in sede di misura cautelare, non siano state adottate disposizioni per la sua esecuzione, ovvero esse siano rimaste inattuate. L'esame della giurisprudenza sembra confermare quanto si assume, e, per contro, smentire la ricorrente affermazione secondo la quale l'ordinanza cautelare non produce utilità maggiori rispetto a quelle che può procurare la sentenza[25]. Tale affermazione può essere condivisa soltanto se si considera non la sola sentenza, ma anche l'esecuzione della stessa. Consideriamo in primo luogo il tipo più ricorrente di ordinanza propulsiva, costituito dall'ordine che viene dato all'amministrazione, in presenza di circostanze di fatto e di ragioni giuridiche evidenziate nel ricorso, risultanti non adeguatamente valutate dall'amministrazione, di rinnovare la valutazione della situazione giuridica definita con il provvedimento impugnato[26] Si tratta di un tipo di ordinanza che produce interinalmente effetti che superano quelli propri della sentenza. Allorché questa sia di accoglimento, il giudice amministrativo “annulla in tutto o in parte l'atto impugnato,… salvi gli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrative” (art. 26, 2° c., L. 1034 del 1971). Vero è che l'amministrazione deve riconsiderare la situazione già definita con il provvedimento impugnato oggetto di annullamento, tenendo conto delle statuizioni contenute nella sentenza. Sicché laddove nella sentenza si annulli, per esempio, un diniego perché pronunziato senza tenere adeguatamente conto di determinati profili evidenziati nelle censure del ricorso, l'amministrazione dovrà, in sede di esecuzione della sentenza, prenderli in considerazione. Ma nella sentenza di cognizione non può essere contenuto un ordine. Questo può essere contenuto soltanto nella sentenza conclusiva del giudizio di ottemperanza. Il fenomeno è ancora più evidente se si considerano pronunce con le quali vengono dettate statuizioni atipiche aventi una portata che supera di gran lunga quella della sentenza di accoglimento. Ad esempio, in sede di decisione sulla domanda di sospensione cautelare del provvedimento di approvazione della graduatoria ai fini della concessione di contributi comunali per la ristrutturazione di immobili, il giudice amministrativo, considerato sussistente il fumus boni iuris circa la pretesa del ricorrente a vedersi attribuito tale beneficio, disponeva l'accantonamento da parte del comune, fino all'esito del giudizio di merito, di un importo pari al contributo massimo ammissibile[27] In un giudizio concernente una gara di appalto di opera pubblica, avendo ritenuto incongruo, in relazione ai complessi adempimenti richiesti dei concorrenti, il termine fissato dall'amministrazione per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, il giudice amministrativo, sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico emersi nel corso del giudizio, ha disposto che l'amministrazione provvedesse a prorogare il termine della presentazione delle offerte[28] Ancora. Il giudice amministrativo, chiamato a pronunziarsi, in sede cautelare, in relazione ad un ricorso proposto dall'Associazione dimore storiche italiane contro il Ministero delle finanze per l'annullamento, previa misura cautelare, delle istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi delle persone fisiche, ha disposto che tali istruzioni, contenute in un atto amministrativo generale, fossero integrate con chiarimenti, alcuni dei quali rivolti ai contribuenti ed altri agli uffici dell'amministrazione finanziaria[29]. Tirando le fila dagli esempi fatti, appare evidente la conclusione alla quale si deve pervenire. Il giudice della cautela possiede ed esercita, fin dalla decisione sull'istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell'esecuzione. Esercita quindi già in sede di ordinanza poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza. Stando ai due ultimi casi ricordati si può osservare, in relazione al primo, che la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittimi gli atti della gara e conseguentemente annullarli. In relazione al secondo parimenti la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittime ed annullare le istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi. Nota bibliografica. La bibliografia sulla tutela cautelare amministrativa è assai vasta. Ci si limita a citare di seguito le opere che si sono effettivamente consultate. M. NIGRO, Sulla natura giuridica della sospensione da parte del Consiglio di Stato degli atti amministrativi impugnati (nota a C.S., V, 5 agosto 1941, n. 516, in Foro Amm. 1941, (ora in Scritti giuridici, I, Milano, Giuffré, 1996, 2 ss.); G. PALEOLOGO, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, Cedam, 1971; E. FOLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, Giuffré, 1981; AA.VV., Il giudizio cautelare amministrativo (aspetti e prospettive). Atti della giornata di studio tenuta a Brescia il 4 maggio 1985, Roma, Istituto Editoriale Regioni Italiane s.r.l., 1987; E. CANNADA BARTOLI, Sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, in Nss. Dig. it., Appendice, Torino, UTET, 1987, 459 ss.; B. TADDEI, Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa, Rimini, Maggioli, 1988; A. TRAVI, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in questa Rivista., 1990, 329 ss.; A. VALORZI, Tutela cautelare in processo amministrativo, Padova, Cedam, 1991; M. ANDREIS, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo. Milano, Giuffré, 1996; F. LUBRANO, Il giudizio cautelare amministrativo, Roma, Istituto editoriale Regioni Italiane, 1997; M.C. FUCCILLO, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Padova, Cedam, 1999; AA.VV., La sospensione nel giudizio amministrativo, Quaderni del Consiglio di Stato, Giappichelli, Torino, 1999; M. SANINO, Il processo cautelare (art. 3), in V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, Giappichelli, 2000, 249 ss.; R. DEPIERO, Articolo 3 (disposizioni generali sul processo cautelare), in AA.VV. (a cura di V. Italia), La giustizia amministrativa. Commento alla L. 21 luglio 2000 n. 205, Milano, Giuffrè, 2000, 32 ss.; D. DE CAROLIS, Atti negativi e misure cautelari del giudice amministrativo, Milano, Giuffrè, 2001; C. CACCIAVILLANI, Giudizio amministrativo di legittimità e tutela cautelare, Padova, Cedam, 2002; C. CACCIAVILLANI, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l’inerzia della P.A., in questa Rivista., 2002, 91 ss.; R. GAROFOLI, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dell’ordinanza a contenuto positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, in questa Rivista., 2002, 857; F. CINTIOLI, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in questa Rivista., 2002 58; R. GAROFOLI – M. PROTTO, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo (collana Teoria e pratica del diritto), Milano, Giuffrè, 2002; R. NOTARPASQUALE, La tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi alla luce della legge 205/2000 (nota a Cons. Stato, V, 14 gennaio 2003 n. 87), in questa Rivista, 2003, 1274 ss.; P. LAZZARA, Tutela cautelare e misure d’urgenza nella giurisprudenza della Corte di giustizia (nota a Corte Giust. CE, VI, 15 maggio 2003 in causa C. n. 214/00), in questa Rivista., 2003, 1169 ss.; M. MONTANARI, Giurisdizione amministrativa e misure cautelari tipiche del processo civile, in questa Rivista, 2003, 3 ss.; M. ROSSI SANCHINI, La tutela cautelare, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, seconda ed., Milano, Giuffrè, 2003, Tomo V, 4491 ss.; L. QUERZOLA, La Corte di Giustizia ancora come il Benvenuto Cellini dei diritti processuali nazionali: tutela cautelare e processo amministrativo spagnolo (o europeo?) (nota a Corte Giust. CE, VI, 15 maggio 2003, in causa C. n. 214/00), in questa Rivista, 2004, 266 ss.; A. PANZAROLA, Il processo cautelare, in B. Sassani e R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, II ed., Torino, Giappichelli, 2004, 59 ss. B. LUBRANO, Limiti e poteri dell’ordinanza cautelare nel processo amministrativo (nota a Cons. Stato, IV, ord. 18 novembre 2003, n. 5101), in questa Rivista, 2004. 1187 ss..   ----------   (*) Il presente lavoro, che costituisce la rielaborazione della relazione, avente lo stesso titolo, tenuta al Convegno di Studi “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano e L’Aquila, 2-3 dicembre 2005, è dedicato agli scritti in onore di Leopoldo Mazzarolli. [1] G. ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, vol. II, La Giustizia Amministrativa, 8^ ed., Milano, Giuffrè, 1958, 301-303. [2] E GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, ristampa anastatica della terza edizione, Padova, Cedam, 1957, 241 ss. [3] S. LESSONA, La giustizia amministrativa, Bologna, Zanichelli, 1955, 180. [4] G. SALEMI, La giustizia amministrativa, 5^ ed., Padova, Cedam, 1958, 261 ss. [5] L’impostazione delle norma è pienamente recepita nella citata” Giustizia amministrativa” di Lessona, nella quale della sospensione si tratta in un paragrafo intitolato “La presentazione del ricorso non sospende, di regola, la esecuzione dell’atto impugnato” (§ 88, pag. 180). [6] A. ROMANO, Il giudizio cautelare: linee di sviluppo, relazione al convegno su Il giudizio cautelare amministrativo (aspetti e prospettive), Atti della giornata di studio tenuta a Brescia il 4 maggio 1985, Roma 1987, 54. [7] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, Morano, 1963. [8] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, cit., 180. [9] Invero recentemente è apparsa una disposizione la quale, relativamente ad un limitato ambito, prevede la possibilità di presentazione dell’istanza cautelare ante causam. Ci si riferisce all’art. 245 del codice sugli appalti pubblici, D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ma anche in tale caso la domanda cautelare viene proposta nell’ambito di un giudizio di cognizione anche se la sua presentazione precede la presentazione del ricorso. [10] Cfr. al riguardo Cons. Stato, ad. plen. 20 gennaio 1978, n. 1, in Cons. Stato, 1978, I, “La qualifica di incidentale, attribuita a tale istanza dal legislatore (artt. 42, 2° c., del T.U. 1924, n. 1054; 2 del D.Lgs. 5 maggio 1948, n. 642; 7, 1° c., e 10 della L. 21 dicembre 1950, 1018), sta ad indicare unicamente la necessaria incidenza anche cronologica della istanza medesima nell'ambito del giudizio dì impugnazione e a sottolineare la complementarità dell'una nei confronti dell'altro, ossia la finalità della misura cautelare, che è quella di stabilire la regolamentazione transitoria della situazione dedotta nel giudizio in parola”. [11] Il richiamo, contenuto nell’art. 26, 5° comma, L. 1034/71 (art. 1, 9° comma, L. 205/2000) all’art. 44, 2° comma, T.U 1054/24, è incomprensibile, perché tale comma disciplina i mezzi istruttori nel giudizio di merito. E’ possibile che il legislatore del 2000 abbia voluto riferirsi piuttosto all’ultimo comma dell’art. 44, introdotto dalla stessa legge 205 (art. 1, 2° comma), con il quale si stabilisce che la decisione sui mezzi istruttori è adottata dal presidente, o da un magistrato dallo stesso delegato, ovvero dal collegio con ordinanza con la quale viene fissata l’udienza di trattazione del ricorso (cfr. in tale senso, R. MONTEFUSCO, Le decisioni in forma semplificata, in B. SASSANI- R. VILLATA [a cura di], Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, Giappichelli, 2004, 375 ss.). Intesa in tale senso la disposizione comporta che il presidente può fissare d’ufficio la camera di consiglio allorché, in sede di esame istruttorio, ritenga che sussistono i presupposti della sentenza in forma semplificata, vale a dire che il ricorso appaia manifestamente fondato, o manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. Ma ovviamente il collegio potrebbe pervenire ad una diversa conclusione. In tal caso dovrebbe essere fissata l’udienza pubblica. Si tratta comunque di un’ipotesi del tutto marginale, di rarissima o nulla applicazione. [12] Cons. Stato, ad. plen. 31 maggio 2002, n. 5, in Cons. Stato, 2002, parte I, 997. [13] V. nt. 11. [14] Corte cost. 23 luglio 1974, n. 247, in Giur. cost. 1974, 2371. [15] Corte cost. 17 luglio, n. 227, in Giur. cost. 1975, 1686. [16] Corte cost. 1 febbraio 1982, n. 8, in Giur. cost. 1982, 41, con note di S. BELLOMIA, Corte costituzionale e doppio grado di giurisdizione e di A. CARULLO, Il giudizio cautelare amministrativo al vaglio della Corte costituzionale. [17] Cons. Stato, ad. plen. 20 gennaio 1978, n. 1, in Cons. Stato 1978, I, 1. [18] Cons. Stato, ad. plen. 30 aprile 1982, n. 6, in Cons. Stato 1982, I, 413. [19] Cons. Stato, ad. plen. 8 ottobre 1982, n. 17, in Cons. Stato 1982, I, 1197. [20] Cons. Stato, ad. plen. 1° giugno 1983, n. 14, in Cons. Stato 1983, I, 623. [21] Corte cost. 29 giugno 1985, n. 190, in Giur. cost. 1985, 1319. [22] Cons. Stato, ad. plen. 30 marzo 2000, n. 1, in Cons. Stato 2000, I, 767. [23] L’art. 21, 8° comma, L. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 L. 205 del 2000, così dispone: “L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. La disposizione peraltro costituisce attuazione dell’art. 111 Cost., 6° comma, secondo il quale “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Ebbene si deve purtroppo registrare una diffusa abitudine di non pochi giudici amministrativi a disattendere la prescrizione. Molto spesso le ordinanze cautelari contengono una proposizione elusiva dell’obbligo della motivazione, che non dice proprio nulla, e può andare bene per qualsiasi controversia. [24] Alla stregua dell’affermazione, secondo la quale il giudizio cautelare contiene in sé la statuizione sulla cautela ed al contempo la sua esecuzione, E. CANNADA BARTOLI, Sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, in Nss. dig. it., Appendice, Torino, 1987, 462, facendo riferimento alla decisione n. 17 del 1982 ed all’ordinanza dell’ad. plen. n. 14 del 1983, secondo la quale il giudice amministrativo adito per inosservanza di precedente ordinanza di sospensione, può pronunciare statuizioni strumentalmente necessarie per la concreta realizzazione degli effetti della pronunzia da eseguire, ha osservato: “siffatte statuizioni non sono che la ritardata indicazione dei limiti e degli effetti dell’ordinanza di sospensione, che dovrebbero contenersi in questa e non in un’ordinanza successiva, che integra quella precedente”. [25] L’affermazione propria della giurisprudenza formatasi sull’originaria L. 1034 del 1971 (Cons. Stato, ad. plen. 5 settembre 1984, n. 17, in Cons. Stato 1984, I, 971) è stata confermata pur dopo la l. n. 2005 del 2000 (tra le tante, Cons. Stato, IV, 29 agosto 2002, n. 4353, in Cons. Stato 2002, I, 1706; TAR Campania, Napoli, 5 agosto 2002, n. 4560, in Trib. amm. reg. 2002, I, 3584). [26] Ad esempio, Cons. Stato, IV, ord. 24 aprile 2001, n. 2403, in Cons. Stato, 2001, I, 1004, in materia di diniego di autorizzazione al commercio di una specialità farmacologia e V, ord. 6 marzo 2001, n. 1427, in Cons. Stato, 2001, I, 826, con la quale, in un giudizio proposto contro un provvedimento di chiusura di un impianto per la distribuzione di carburante per motivi inerenti alla sicurezza del traffico, si sollecita, sulla base degli elementi di fatto emersi nel corso del giudizio, l'ente proprietario della strada a riconsiderare globalmente la questione relativa alla sicurezza del traffico in prossimità dell'accesso alla stazione di servizio. [27] Cons. Stato, V, ord. 19 febbraio 2002, n. 681, in Cons. Stato 2002, I, 453. [28] Cons. Stato, V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in Cons. Stato 2001, I, 1517. [29] Cons. Stato, IV, ord. 8 maggio 2001, n. 2741, in Cons. Stato 2001, I, 1509.   (pubblicato il 20.12.2006)