SOMMARIO: Premessa; La natura giuridica degli accordi procedimentali sostitutivi. Le posizioni soggettive dei terzi.
Premessa.
Non sempre si sofferma adeguatamente l’attenzione sulla idoneità delle regole di diritto privato a disciplinare compiutamente il profilo effettuale degli accordi procedimentali cosiddetti sostitutivi del provvedimento, oggi ammessi senza alcuna limitazione a differenza del regime esistente anteriormente alla L. n 15/2005.
In particolare, la problematica che si intende affrontare, senza alcuna pretesa di completezza, riguarda l’ambito di efficacia degli accordi sostitutivi nei confronti dei terzi diversi dal privato che addiviene alla stipula con l’amministrazione procedente; questione, questa, la cui corretta impostazione porta a palesare la vera natura giuridica di tali accordi o meglio la loro riconducibilità o meno logiche di tipo privatistico.
Nella manualistica viene sovente citato quale esempio di accordo sostitutivo quello intervenuto nell’ambito di un procedimento espropriativo della proprietà, caso, questo, che non pone particolari questioni di efficacia dell’accordo nei confronti di terzi; ciò in considerazione della “bilateralità” del rapporto amministrativo - che nella specie coinvolge l’amministrazione ed il privato proprietario dell’area da espropriare - nonché in ragione della natura della posizione soggettiva intercettata dall’agere pubblico che, come noto, si caratterizza per la sua consistenza oppositiva.
Ma cosa accade quando l’azione amministrativa intercetta più posizione soggettive, quando cioè è assente il profilo della bilateralità? E quale ambito di efficacia può attribuirsi all’accordo sostitutivo quando lo stesso è stipulato dal titolare di una posizione soggettiva di natura pretensiva?
Per rispondere a tali domande occorre preliminarmente osservare che, di regola, l’azione amministrativa si caratterizza per una propria multidimensionalità, nel senso che a fronte degli effetti prodotti dall’esercizio del potere pubblico - non esclusa l’ipotesi di esercizio a mezzo di moduli convenzionali - coesistono una pluralità di posizione soggettive: non avrebbe senso, d’altronde, parlare di partecipazione procedimentale relativamente non solo al destinatario o ai destinatari del provvedimento finale ma anche con riguardo ad altri soggetti (controinteressati procedimentali).
Già tale profilo evidenzia una prima “contraddittorietà” tra le regole di diritto privato e l’azione pubblicistica: tendenzialmente le regole privatistiche si fondano su di un rapporto bilaterale laddove gli effetti contrattuali, per dogma, non possono che incidere sulla sfera giuridica dei contraenti, non anche, se non eccezionalmente, su quella dei terzi (art. 1372, comma 2, c.c. “Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”).
In caso di stipula di un accordo sostitutivo di un provvedimento ampliativo, se pacifica è la produzione di effetti giuridici nei confronti della parte privata contraente, più problematico si configura invece il coinvolgimento di posizioni soggettive di terzi ovvero quei soggetti che dall’accordo vedono incisa la propria sfera giuridica.
Nell’ipotesi di accordo sostitutivo avente ad oggetto una concessione, ad esempio, appare evidente che i soggetti terzi rispetto all’accordo ed aventi essi stessi un interesse alla stipula dello stesso, vedrebbero frustrata la propria sfera giuridica che, stante la natura pretensiva della situazione soggettiva dagli stessi vantata, verrebbe a soffrire un mancato ampliamento.
Ciò deriva dall’essenza distributiva del potere discrezionale il quale, quand’anche tradottosi in un provvedimento accrescitivo per un privato (concessione di beni pubblici), non può non produrre comunque effetti limitativi per i terzi.
Ma come si concilia tale effetto limitativo per i terzi, scaturente da un accordo sostitutivo, con la regola privatistica ex art. 1372, comma 2, c.c.?
Se l’accordo sostitutivo ha natura privatistica così restando assoggettato alle regole del codice civile, non può parlarsi di produzione di effetti, tra l’altro sfavorevoli, nei confronti dei terzi.
Se d’altronde si addivenisse comunque a riconoscere l’efficacia dell’accordo sostitutivo anche nella sfera giuridica di soggetti diversi dal contraente privato, non avrebbe senso parlare di accordo di natura privatistica strettamente inteso.
L’art. 11, L. n. 241/1990 stabilisce che l’amministrazione procedente può concludere, “senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse” accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
Ma come si vedrà, parlare di perseguimento dell’interesse pubblico ed al tempo stesso di assenza di pregiudizio per le posizioni soggettive dei terzi, tra l’altro proprio con riferimento all’esercizio di potere discrezionale, appare una insanabile contraddizione.
La natura giuridica degli accordi procedimentali sostitutivi. Le posizioni soggettive dei terzi.
Qualsivoglia problematica coinvolgente gli accordi procedimentali, come disegnati dal legislatore, deve prendere le mosse dalla preventiva verifica della loro natura giuridica, essendo soltanto consequenziale alla risoluzione di detta questione, l’ulteriore tematica della individuazione dei mezzi di tutela giurisdizionale avverso l’accordo.
Ai fini di un corretto inquadramento sulla natura giuridica di tali accordi procedimentali, inoltre, occorre partire dalla posizione dei terzi, quei soggetti cioè non firmatari dell’accordo; ciò, non tanto per soffermarsi sui mezzi di tutela agli stessi spettanti - problematica che come detto si pone invia consequenziale alla definizione della natura giuridica dell’accordo - quanto per comprendere come e perché l’accordo, e segnatamente quello sostitutivo, sia produttivo di effetti nella sfera giuridica dei terzi medesimi.
Non deve d’altronde sottacersi che è lo stesso dato positivo che impone di affrontare l’ambito di efficacia dell’accordo nei confronti dei terzi, ciò poiché l’art. 11, L. n. 241/1990 subordina la conclusione degli accordi procedimentali a due circostanze ed in particolare il necessario perseguimento del pubblico interesse da un lato, l’assenza di pregiudizio per i diritti dei terzi dall’altro.
Del resto - ed al contrario - parlare di mezzi di tutela del terzo nei confronti dell’accordo procedimentale, significa, a monte, ammettere che l’adozione da parte dell’amministrazione del modulo convenzionale non rende i terzi immuni da coinvolgimenti sotto il profilo effettuale.
La problematica dell’ambito di efficacia degli accordi procedimentali sostitutivi nonché quella successiva della loro riconducibilità o meno alle regole di diritto privato, deve però partire da un po’ più “lontano”: in particolare, occorre prendere le mosse dall’efficacia nei confronti dei terzi del provvedimento amministrativo discrezionale ampliativo/accrescitivo della sfera giuridica di un privato.
L’interrogativo che si pone è il seguente: a fronte di un provvedimento discrezionale accrescitivo (ad esempio una concessione di beni pubblici) in favore di un privato, il mancato ampliamento della sfera giuridica di quei terzi che aspiravano ad essere destinatari di detto provvedimento, è conseguenza di un effetto diretto o di un effetto soltanto riflesso dell’esercizio del potere?
Più nel dettaglio: avendo in tal caso il provvedimento ampliativo un determinato destinatario - nei confronti del quale è certa l’acquisizione in via immediata e diretta di una certa utilitas - i terzi che in conseguenza di detto provvedimento non hanno visto ampliata la rispettiva sfera giuridica, sono da considerarsi “pregiudicati” in via meramente riflessa oppure in via immediata e diretta?
A ben vedere, se il pregiudizio dai terzi lamentato fosse catalogabile come meramente riflesso, analogo effetto potrebbe altresì essere sortito da un accordo procedimentale sostitutivo di un provvedimento concessorio, non impedendo ciò la riconducibilità dell’accordo medesimo ad una convenzione di diritto privato.
Il capoverso dell'art. 1372 c.c., infatti, sancisce che il contratto non produce effetto, rispetto ai terzi, che nei casi previsti dalla legge; ora, come noto, tale formulazione sottolinea la fondamentale estraneità del terzo, rispetto al contratto, che è res inter alios, sì che soltanto in via eccezionale, il contratto può esplicare effetti per lui.
Deve però evidenziarsi che la disposizione si riferisce agli effetti diretti per il terzo; per converso, effetti riflessi possono sempre darsi nei confronti di lui.
Ad esempio, effetti pregiudizievoli possono rinvenirsi in tutte quelle ipotesi nelle quali una regolamentazione contrattuale tra privati ridondi negativamente sulla sfera giuridica di un terzo: così, nel caso del debitore che trasferisce la proprietà di un bene ad altro soggetto per ledere le ragioni di un terzo creditore.
In tal caso non possono essere disconosciuti effetti riflessi pregiudizievoli per il terzo scaturenti dal contratto, tant’è che l’ordinamento appresta al creditore, la cui posizione risulti lesa, uno strumento di tutela finalizzato proprio ad eliminare gli effetti (diretti) del negozio di trasferimento e, dunque, le conseguenze pregiuzievoli riflesse da ciò originate; l’art. 2901 c.c., relativo all’azione revocatoria, asserisce infatti che, al sussistere di determinati presupposti, il creditore può domandare “che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti” gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni.
Potrebbe allora osservarsi che se un contratto di diritto privato può comunque produrre - non in via di eccezione - effetti pregiuzievoli riflessi nella sfera giuridica di colui che non si configura quale parte contraente, a ben vedere effetti pregiuzievoli riflessi ben potrebbero essere originati anche da un accordo procedimentale sostitutivo.
Ma - questo pare il punto - quando l’art. 11, L. n. 241/1990 impone che l’accordo procedimentale debba essere concluso senza pregiudizi (effetti pregiuzievoli) di diritti dei terzi, a quale tipologia di effetti pregiuzievoli fa riferimento? Ai cosiddetti effetti diretti oppure agli effetti riflessi?
Se il riferimento fosse alla prima tipologia di pregiudizi (quelli diretti), il dettato legislativo non avrebbe fatto altro che positivizzare, in negativo, la regola di cui all’art. 1372 c.c.: in tal caso, gli effetti diretti dell’accordo non potrebbero che riverberarsi direttamente sulla sfera giuridica della parte privata contraente, ben potendo però prodursi effetti riflessi pregiuzievoli per i terzi diversi dalla parte privata.
Nulla di strano, allora, se venisse stipulato un accordo procedimentale sostitutivo di un provvedimento concessorio, producendo detta convenzione effetti diretti accrescitivi nei confronti del cittadino contraente, ed effetti riflessi pregiuzievoli/limitativi della sfera giuridica di quei terzi aspiranti alla concessione.
Trattasi di conclusione, tuttavia, che intanto può essere condivisa in quanto si convenga che anche il provvedimento amministrativo discrezionale di tipo ampliativo produca nei confronti dei terzi (non diretti destinatari) effetti limitativi in via riflessa.
In effetti, se si parte dal postulato secondo cui il provvedimento discrezionale ampliativo risulta produttivo di effetti soltanto riflessi nella sfera giuridica dei terzi, non vi sarebbero ostacoli nel catalogare come di diritto privato gli accordi procedimentali sostitutivi di provvedimenti concessori, ciò poiché gli effetti nei confronti dei terzi sarebbero comunque quegli effetti riflessi che anche un accordo di diritto privato, come un provvedimento, potrebbero originare.
Appare chiaro, però, che quand’anche il punto di partenza della impostazione fosse quello dell’efficacia in via soltanto riflessa nei confronti dei terzi del provvedimento discrezionale - assunto da cui scaturirebbe la piena riconducibilità degli accordi sostitutivi alle regole di diritto privato, prima fra tutte quella ex art. 1372, cpv, c.c. - se poi l’espressione “senza pregiudizio per i diritti dei terzi” di cui all’art. 11, L. n. 241/1990 fosse intesa come impossibilità per l’accordo di produrre effetti “riflessi” per i terzi, a tal punto non sarebbe mai ammissibile per l’amministrazione il ricorso al modulo convenzionale.
Se il legislatore avesse inteso riferirsi agli effetti riflessi dell’accordo sostitutivo, ebbene in tal caso quest’ultimo sarebbe qualcosa di diverso da un accordo di diritto privato, ma, a tal punto, anche qualcosa di diverso da un provvedimento amministrativo discrezionale, il quale, nel momento in cui attribuisce una utilitas ad un privato, produce evidentemente una efficacia limitativa di quelle sfere giuridiche altrui aspiranti ad ottenere la medesima utilità.
L’essenza distributiva del potere discrezionale nonché la pluralità di posizioni soggettive da esso incise, per definizione porta a configurare l’azione amministrativa come multilaterale sicchè l’esercizio del potere, anche se avvenuto in via mediata tramite un accordo procedimentale, non potrebbe non avere effetti riflessi sulle altrui sfere giuridiche.
Più nel dettaglio, nell’ipotesi di stipula di un accordo sostitutivo di un provvedimento di concessione di beni pubblici, per il solo fatto che un soggetto privato vede modificata in senso accrescitivo la propria sfera giuridica, altri soggetti privati terzi, che anelavano ad essere beneficiari di quegli stessi effetti, subiranno un pregiudizio consistente in un mancato ottenimento di una utilitas.
Da ciò si ricava una prima conclusione: i pregiudizi per i diritti dei terzi contemplati dall’art. 11, L. n. 241/1990, non possono che essere quelli scaturenti dai profili effettuali diretti dell’accordo procedimentale; se infatti, come visto, il riferimento fosse agli effetti pregiudizievoli riflessi, l’accordo di diritto privato non sarebbe mai ammissibile.
Detta prima conclusione, se da un lato chiarisce che gli effetti pregiudizievoli per i terzi ex art. 11 cit. possono essere soltanto quelli diretti, non risolve ancora, però, il problema della riconducibilità o meno dell’accordo procedimentale sostitutivo alle regole di diritto privato.
Si è visto, infatti, che una soluzione nel senso dell’ammissibilità intanto può essere predicata in quanto si muova dal postulato secondo cui il provvedimento discrezionale ampliativo produca effetti soltanto riflessi nei confronti dei terzi che, in conseguenza dell’esercizio del potere, non hanno vista ampliata la rispettiva sfera giuridica.
Detto assunto di partenza, in effetti, “assimilando” quanto a contenuto effettuale nei confronti dei terzi il provvedimento discrezionale ampliativo e l’accordo di diritto privato - che si è visto ben può produrre effetti riflessi verso terzi essendo detta evenienza cosa diversa da quella disciplinata dall’art. 1372, comma 2, c.c. - favorirebbe l’assoggettabilità alle regole privatistiche dell’accordo sostitutivo nei casi di specie.
Il punto è, tuttavia, che proprio il postulato di partenza non pare condivisibile.
E’ stato infatti osservato che il potere discrezionale, nel cui esercizio si manifesta l’autorità, deve oggi essere inteso essenzialmente come strumento di ripartizione e di allocazione di utilità giuridiche della comunità e svolge pertanto una funzione distributiva di sacrifici e di utilità tra i membri della collettività: “ne discende che in presenza di utilità giuridiche pubbliche limitate la loro attribuzione in godimento ad alcuni in via esclusiva presuppone un corrispondente sacrificio in capo a quanti si vedono privati della possibilità di fruizione sicchè i provvedimenti in senso lato accrescitivi o ampliativi dispiegano di regola un effetto autoritativo nei confronti dei terzi che si vedono esclusi dal relativo godimento”. Così la concessione di beni pubblici determinerebbe sempre un corrispondente effetto limitativo della sfera giuridica dei membri della collettività esclusi dal godimento medesimo; “e non si tratta di effetti meramente riflessi, irrilevanti sul piano giuridico, come accade di regola nel diritto privato a fronte dell’esercizio del potere dispositivo del contraente privato, ciò poiché nel diritto pubblico i terzi sono sempre titolari di una posizione giuridica di interesse legittimo al corretto esercizio di quel potere che è idoneo a incidere positivamente o negativamente nella loro sfera giuridica”[1].
Traendo da detta diversa impostazione le conseguenze in tema di riconducibilità o meno degli accordi sostitutivi alle regole di diritto privato, la conclusione non può che essere una: accordi sostitutivi di provvedimenti discrezionali ampliativi non saranno mai ammissibili proprio perché in tal caso il modello consensuale di diritto privato, per definizione, è impossibilitato ad incidere in via diretta ed immediata sulle altrui sfere giuridiche (quelle dei terzi), con la conseguente e dirimente impossibilità per l’amministrazione, in definitiva, di riuscire nel perseguimento dell’interesse pubblico, a mezzo di convenzioni privatistiche, in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento.
L’art. 11, L. n. 241/1990, subordina la stipula degli accordi procedimentali a due condizioni: 1) perseguimento del pubblico interesse; 2) assenza di pregiudizio per i terzi.
Ora, la prima delle due condizioni non sarà mai soddisfatta se, a differenza del provvedimento discrezionale, l’accordo non riuscisse ad incidere in via diretta - dunque immediatamente e regolamentandole - le posizioni soggettive dei terzi.
Se l’avvenuta giuridicizzazione dell’esercizio del potere amministrativo - tramite le disposizioni sul procedimento - risulta funzionale ad un ottimale perseguimento del pubblico interesse anche tramite l’adeguata comparativa e necessitata ponderazione degli interessi privati emersi nel luogo di diluizione del potere, non può poi negarsi all’atto discrezionale conclusivo dell’iter procedimentale, quand’anche a “destinatario determinato”, la “forza” di regolamentare la congerie di interessi confrontatisi nel procedimento e dall’amministrazione delibati in vista del raggiungimento dei fini istituzionali.
E proprio per tale viatico che passa l’autoritarietà del provvedimento discrezionale ampliativo nei confronti dei terzi i quali, in via diretta ed immeditata - e non in via riflessa - vedranno comunque intercettata dal potere amministrativo la propria sfera giuridica.
Se il perseguimento dell’interesse pubblico deve avvenire nel rispetto dei canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ex art. 97 Cost., ciò deve significare che all’allorquando venga dall’amministrazione esercitato potere discrezionale, ciò deve avvenire mediante la considerazione di tutti gli interessi privati che nel procedimento vengono in emersione; ma allora, un esercizio di potere amministrativo - sia mediante l’adozione di un provvedimento discrezionale sia a mezzo della stipula di un accordo sostitutivo - non sarebbe conforme al principio dell’imparzialità se considerasse uno o qualcun soltanto degli interessi privati in questione.
Una volta stabilito che l’imparzialità deve riguardare i rapporti tra amministrazione e amministrati, perseguire un interesse pubblicistico deve voler dire considerare nonché “organizzare” tutti gli interessi privati in gioco, appunto quelli che nel procedimento hanno mostrato la propria rilevanza.
Ma allora è proprio dal canone dell’imparzialità che il potere pubblico riceve la stimmate della giuridica rilevanza (diretta) erga omnes, e dunque, nei casi di provvedimenti discrezionali ampliativi, anche nei confronti dei terzi non “destinatari” dell’utilitas concessa dall’esternazione di un potere.
Di qui, in definitiva, la dimostrazione dell’esistenza di effetti diretti ed immediati - non meramente riflessi - nella sfera giuridica dei terzi in conseguenza di un esercizio di potere discrezionale; con conseguente impossibilità per un accordo procedimentale, se ritenuto negozio di diritto privato, di perseguire alcun interesse pubblico secondo il principio di imparzialità, ciò stante la non superabile regola di natura privatistica di cui all’art. 1372, comma 2, c.c..
D’altronde, se fosse vero il contrario - e cioè che l’accordo sostitutivo riuscisse in realtà nel perseguire un qualche interesse pubblico - allora non sarebbe avverabile - per “impossibilità dell’oggetto” - la seconda delle due condizioni ex art. 11 citato, cioè lo scongiurare pregiudizi per gli interessi dei terzi: se infatti l’accordo procedimentale fosse produttivo di effetti diretti anche nei confronti dei terzi - così perseguendosi l’assetto degli interessi pubblici in uno con la regolamentazione imparziale degli interessi privati in considerazione - intanto non potrebbe configurarsi come un accordo di diritto privato per contrarietà alla regola ex art. 1372, comma 2, c.c., disposizione che, appunto, vieta la produttività di effetti diretti dell’accordo verso i terzi. Secondariamente, se in tal caso l’interesse pubblico fosse perseguito, non potendo ciò avvenire se non comparativamente ponderandosi tutti gli interessi privati in gioco, l’accordo a tal punto non potrebbe non pregiudicare in via diretta le situazioni soggettive di quei terzi diversi dal contraente la cui sfera giuridica risulta ampliata, ciò, appunto, stante il prodursi di profili effettuali diretti ed immediati nei loro confronti, al pari di quanto avverrebbe con l’adozione di un provvedimento discrezionale.
Detto in altri termini, in tal caso l’accordo procedimentale produrrebbe sempre e necessariamente “pregiudizi dei diritti dei terzi”, contrariamente a quanto prescrive l’art. 11, L. n. 241/1990.
Ne potrebbe osservarsi, per “salvare” la disposizione, che in realtà i pregiudizi che l’art. 11, L. n. 241/1990 intenderebbe scongiurare, sarebbero i soli effetti pregiudizievoli riflessi: come si è sopra accennato, il rispetto di detta evenienza sarebbe impossibile anche allo strumento contrattuale che, di regola, produce (soltanto) effetti riflessi verso i soggetti diversi dalle parti contraenti.
Così impostato il problema dovrebbe in definitiva concludersi per l’assoluta incapacità ed insufficienza delle regole di diritto privato ai fini di una compiuta disciplina del potere discrezionale.
Non resta allora che una interpretatio abrogans dell’art. 11, L. n. 241/1990 nella parte de qua[2]. |
