Il ventottesimo considerando della nuova direttiva comunitaria 2004/18/CE afferma che “L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all'integrazione nella società……….”. Il successivo trentaquattresimo considerando precisa che: “Durante l’esecuzione di un appalto pubblico si applicano le leggi, le regolamentazioni e i contratti collettivi, sia nazionali che comunitari, in vigore in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto comunitario...omissis… il mancato rispetto di questi obblighi può essere considerato una colpa grave o un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico e può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.
L’art. 45, paragrafo 2, lett. e), individua, poi, tra le cause di esclusione, quella di non essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice.
Il rispetto delle norme in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro in generale e la lotta al lavoro sommerso in particolare, vengono ritenuti, in questo momento, condizioni necessarie sia per garantire una reale parità di trattamento tra gli operatori economici comunitari, sia (forse soprattutto) per salvaguardare il mercato comunitario stesso.
Appare, infatti, evidente che la politica sociale del lavoro adottata dal legislatore comunitario nelle nuove direttive 17 e 18 del 2004 è stata, di fatto, una scelta necessitata dal nuovo assetto del mercato, allo scopo di contrastare l’espansione delle imprese dei cd. “nuovi paesi industrializzati” sul piano della tutela delle condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro.
In altri termini, la concorrenza tra gli operatori comunitari e gli operatori provenienti da altre aree in forte espansione economica (come Repubblica Popolare Cinese ed India), per poter essere ricondotta su piani paritari, deve avvenire sulla base di regole che non possono prescindere dall’applicazione di una normativa sulle condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, conformi al diritto comunitario
Ecco perché, tanto a livello nazionale che comunitario, la regolarità contributiva, al pari del rispetto delle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, sono richiesti per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico come requisito indispensabile.
La regolarità contributiva, in particolare, rientra, indiscutibilmente, tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico anche economico; rappresenta cioè una qualificazione soggettiva dell’operatore economico, ritenuta imprescindibile, in termini di rispetto degli obblighi sullo stesso incombenti per effetto di parametri normativi e/o contrattuali e dunque, in definitiva, rappresenta l’espressione di affidabilità dell’impresa stessa, costituente presupposto per la partecipazione alle procedure concorsuale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici.
Lo scopo del legislatore non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un'impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima.
Non v’è dubbio, in proposito, che la finalità appena illustrata risulta conseguita con maggiore efficacia ove la disposizione venga letta nel senso che il rispetto della normativa a tutela del lavoro costituisce una vera e propria condizione di ammissibilità della domanda di partecipazione alla gara.
Tale interpretazione favorisce in maniera significativa, condizionando la stessa possibilità di partecipare alle procedure selettive, l’osservanza della normativa in parola, imponendone il generale e diffuso rispetto tra gli operatori economici che intendano rapportarsi con un’amministrazione aggiudicatrice.
Deve ritenersi, a tal proposito, che l’opzione ermeneutica prospettata da alcuni che ammetta l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara, garantisce con minore efficacia la tutela dei lavoratori e per quanto sopra evidenziato del mercato.
In quest’ultimo caso, infatti, il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo (a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo) la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire ed a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare).
L’interpretazione appena illustrata risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento (art. 45, paragrafo 2, lett. e) dir. 18 cit. ; art. 75, comma 1, lett. e) d.p.r. 554/99), che, là dove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correntezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere.
In tale prospettiva deve sottolinearsi che mentre la normativa comunitaria prevede che possono essere esclusi dalla partecipazione alle gare i soggetti non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (art. 45, paragrafo 2, lett. e) dir. 18 cit.), la legislazione nazionale sui lavori pubblici stabilisce, invece, che non possono partecipare alle gare i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici (art. 75, comma 1, lett. e) d.p.r. 554/99); perciò, in ambito nazionale, non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, bensì una violazione grave, secondo un giudizio ampiamente discrezionale ed insindacabile, se non per palese illogicità, reso dalla stazione appaltante e definitivamente accertata.
Ora, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che ai sensi della normativa vigente vanno considerate in regola le imprese che:
a) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell'autodichiarazione l'interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali;
b) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile (chiaramente se dopo l'accertamento definitivo il datore di lavoro provvede ad estinguere il credito previdenziale, dopo tale pagamento deve essere considerato nuovamente in regola con l'adempimento degli obblighi in materia di sicurezza sociale): in ordine a quest'ultima considerazione va fatto presente che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall'art. 24 della Costituzione, nonché con l'art. 3 della Costituzione, cioè con l'esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee; va rilevato infatti che l'art. 75 comma 1 lett. e) e g) del DPR n. 554/1999 ricollega l'esclusione dalle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle "gravi infrazioni debitamente accertate...a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro" e alle "irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse".(cfr. Tribunale Amministrativo Regionale Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114).
Il legislatore nazionale ha, inoltre, inteso mettere in rilievo oltre che la condizione "statica" dell'impresa ad un certo momento temporale anche la sua posizione "dinamica" nel rapporto giuridico previdenziale e assistenziale, (che com'è ovvio comprende, in quanto estensiva, la prima), coerente alla natura di durata del rapporto e ai flussi di debiti (ed eventuali crediti) che si generano nel medesimo (ed in tal senso deve convenirsi senz'altro su quanto osservato, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215 circa l'inesistenza di qualsivoglia contrasto tra la disposizione comunitaria e quella nazionale, tale da escludere ogni remissione alla Corte di Giustizia della questione di legittimità comunitaria dell'art. 12 comma 1 lettere d) ed e) del d.lgs. n. 157 del 1995). Con questa precisazione appare corretta l'espressione, invalsa nell'uso comune, di "correntezza contributiva", che sta ad indicare appunto l'essere in regola, o al "passo", con le periodiche scadenze delle obbligazioni previdenziali e assistenziali quanto al loro pagamento (in modo efficace è stato osservato che "la correntezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato in quanto attiene alla diligente condotta dell'impresa" in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara (e) deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l'impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti": cfr. T.A.R. Basilicata, 27 agosto 2001, n. 667).
Si sottolinea, ancora, che, ai sensi dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m.i., recante “Disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”, l’appaltatore di opere pubbliche è responsabile in solido con i subappaltatori dell’osservanza, da parte di questi ultimi, del trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi, nei confronti dei loro dipendenti, per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto.
La suddetta responsabilità dell’appaltatore riguarda, ovviamente, anche gli adempimenti nella materia previdenziale facenti capo al subappaltatore, come si evince in maniera chiara anche dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 26 del 21 aprile 2000.
E infatti, in caso d’eventuali accertate inadempienze agli obblighi contributivi anzidetti, la Stazione Appaltante ha l’obbligo di operare trattenute sul pagamento delle prestazioni effettuate dall’appaltatore, in base al disposto di cui all’art. 7, comma 2, D.M. 19 aprile 2000 n 145, Capitolato Generale d’appalto dei lavori pubblici.
In base a quanto esposto, ne discende che, in forza della normativa vigente, l’appaltatore deve rispondere degli inadempimenti del subappaltatore, laddove l’unico provvedimento “sanzionatorio” da adottarsi da parte dell’amministrazione appaltante nei confronti dell’appaltatore, e indirettamente del subappaltatore, consiste nel disporre il pagamento a valere sulle ritenute operate di quanto dovuto per le inadempienze accertate dagli enti competenti che ne richiedano il pagamento nelle forme di legge, secondo quanto stabilito dall’art. 7, comma 3, D.M. n. 145/2000.
Si tratta, in sostanza, di somme che l’ente appaltante è tenuto a trattenere in apposito fondo, eventualmente svincolate su presentazione di specifiche dichiarazioni “liberatorie” rilasciate dagli Enti previdenziali, assicurativi ed infortunistici.
Va, altresì, evidenziato che, negli appalti d’opere pubbliche, in base al disposto di cui all’art. 101, comma 2, d.P.R. n. 554/1999 e all’art. 30, comma 2 ter, legge n. 109/1994, l’appaltatore, al momento della stipulazione del contratto, deve prestare, a garanzia dell’esatto e corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali, una cauzione definitiva, che viene, poi, progressivamente svincolata nel corso dell’esecuzione. Proprio in virtù di tale funzione di “garanzia”, la Stazione Appaltante, secondo quanto previsto dal comma 3 del citato art. 101, ha il diritto di valersi della cauzione in parola per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dall’inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori presenti in cantiere. |
