GIANNI FISCHIONE

Primi appunti sull’art 37 Codice appalti 1. L’art. 37 del D.Lgs. 163/06 (cosiddetto Codice dei Contratti Pubblici) conferma l’impianto normativo dell’art. 13 Legge 109/94[1] in materia di ATI nel settore dei lavori, rilegificando su alcune materie disciplinate dagli artt. 93 ss. DPR 554/99 (sempre in materia di lavori); inoltre, disciplina l’istituto delle ATI nelle forniture e servizi, introducendo il concetto di fornitura e/o servizio principale e secondario (senz’altro necessario, tenuto conto che la vecchia e nuova normativa sul subappalto di forniture e servizi imponeva ed impone il regime dell’art. 18 Legge 109/94, ora 118 D.Lgs. 163 che presupponeva e presuppone l’indicazione della prestazione principale, soggetta al limite del 30%) ed omogeneizzando la normativa sulle forniture / servizi a quella dei lavori, salvo i limiti derivanti dal peculiare sistema di qualificazione, che nel caso di lavori[2] ruota intorno all’attività di organismi di attestazione (SOA) che verificano i requisiti predeterminati a livello normativo (DPR 34/00), mentre nel caso delle forniture / servizi si basa sulla verifica da parte delle Stazioni Appaltanti dei requisiti da esse stesse stabiliti in sede di gara. Inoltre, il nuovo assetto definito dall’art 37 cit. viene esteso ai settori speciali in virtù del richiamo contenuto nell’art. 206 del Codice. L’assetto fondamentale delle A.T.I. è centrato sulla determinazione di una struttura molto semplificata, priva di soggettività giuridica, costituita mediante mandato collettivo con rappresentanza conferita ad una delle imprese raggruppate, detta capogruppo-mandataria, la quale, avvalendosi dei poteri ad essa conferiti con specifica procura dalle altre imprese raggruppate (mandante) esprime offerte in nome e per conto proprio e in nome e per conto delle mandanti. La disciplina della A.T.I. non prevede la costituzione di un organismo comune tra le imprese riunite avente rilievo esterno, né lo svolgimento in comune di una o più fasi dell’attività delle imprese raggruppate, imputandosi gli obblighi e le responsabilità direttamente alle imprese raggruppate considerate nella loro individualità. Ai fini della qualificazione alla gara, il sistema si basa sulla « sommatoria » dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate, secondo parametri specificati dalla legge e dai regolamenti attuativi. La temporaneità dell’accordo e l’occasionalità della collaborazione, mirata esclusivamente su uno specifico affidamento, rappresentano le caratteristiche per così dire funzionali dell’A.T.I. La carenza di soggettività della A.T.I. comporta la polarizzazione dei rapporti esterni sulla mandataria (capogruppo), la quale, per l’intera durata del contratto e del rapporto, ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del committente. Inoltre, la carenza di soggettività delle A.T.I. ne circoscrive le relazioni economiche, considerati, peraltro, i limitati effetti del mandato collettivo attraverso il quale si costituisce l’A.T.I., disciplinato nell’ottica dei rapporti con la Stazione Appaltante e con i fornitori ed coni subappaltatori. La distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali poggia, già secondo il sistema normativo introdotto dalla legge che per prima ha disciplinato l’istituto nell’ambito dei lavori pubblici (legge n. 584 del 1977), sul contenuto delle competenze dedotte da ciascuna impresa in vista della qualificazione ad una determinata gara. In linea generale l’A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese raggruppate sono tutte portatrici delle medesime competenze, mentre l’A.T.I. verticale si connota in quanto l’impresa mandataria apporta competenze differenziate rispetto alle mandanti. A seguito delle notevoli variazioni apportate progressivamente al sistema della qualificazione e della quasi piena alternatività operativa riconosciuta ai due predetti moduli ai fini dell’accesso alle gare, l’importanza concettuale di tale distinzione si è sfumata, focalizzandosi l’attenzione sugli aspetti esecutivi. Così, si è affermato che nel caso di associazioni di tipo orizzontale non vi è, da parte delle singole imprese associate, l’assunzione di parti dell’appalto ben individuate; in altri termini, allorché questo tipo di associazione partecipa alla gara, le imprese non devono dichiarare quale parti di opera eseguirà ciascuna di esse, ma soltanto le quote percentuali di partecipazione al raggruppamento, rispondendo comunque solidalmente tutte le imprese associate (dunque, sia la mandataria, sia le mandanti) nei confronti della Stazione Appaltante per le obbligazioni nascenti dall’appalto. Nel caso di A.T.I. verticale si ha, invece, una netta suddivisione dell’esecuzione dell’appalto tra le imprese associate: la mandataria esegue l’opera della categoria prevalente e la mandante o le mandanti le parti indicate come scorporabili[3]. In concreto gli assetti organizzativi vengono ad essere definiti in ragione della maggiore o minore capacità aggregativa sul mercato (opportunità di forme collaborative) alla luce dei contenuti dei bandi e specialmente delle categorie e classifiche richieste considerato che il sistema di qualificazione, attraverso progressive polverizzazioni delle classifiche, ha portato a riconoscere sostanzialmente alle A.T.I. orizzontali ed a quelle verticali le stesse chances di accesso alla gara; resta comunque fermo l’obbligo di esercitare l’opzione a favore di un modulo anziché di un altro, nella fase iniziale del rapporto[4]. Occorre, infine, evidenziare che la recente legge n. 166 del 2002 ha legalizzato le A.T.I. miste, compagini che si caratterizzano in quanto presentano elementi sia delle A.T.I. orizzontali sia delle A.T.I. verticali. In effetti, fino alla recente legge n. 166 del 2002 si era dubitato, nel silenzio normativo, che nel caso di appalti comprendenti opere rientranti in più categorie, di cui una prevalente e le altre scorporabili e/o secondarie, fosse ammessa anche la partecipazione di associazioni temporanee di tipo misto, composte da una impresa mandataria capogruppo esecutrice dell’opera della categoria prevalente e da imprese mandanti, alcune associate in modo orizzontale per l’esecuzione della categoria prevalente insieme alla capogruppo ed altre associate per l’esecuzione delle opere scorporabili. Forte supporto argomentativo alla tesi restrittiva veniva desunto dal principio di legalità, ritenendosi che tale principio cardine dell’ordinamento pubblicistico implicasse che le figure soggettive potessero partecipare alle gare pubbliche soltanto se espressamente e inequivocamente riconosciute dal legislatore[5]. Più recentemente tale tesi è stata ancorata anche alla disposizione contenuta nell’art. 95, comma 3 D.P.R. n. 554 del 1999 che stabilisce che ogni singola parte scorporata deve essere assunta da una sola impresa mandante fornita di qualificazione per specializzazione ed importo corrispondenti a quella specifica porzione di opera: la correlazione dell’opera scorporabile all’attività di una sola impresa escluderebbe l’aggregazione di più mandanti per eseguire l’opera in questione. A fronte di tale norma sarebbe risultata inammissibile una clausola del bando che avesse consentito che la singola parte scorporata fosse assunta cumulativamente da due o più mandanti[6]. Comunque, un contributo della giurisprudenza aveva fatto registrare maggiore flessibilità sulla materia[7]. L’ammissione delle A.T.I. miste è stata, infine, chiaramente enunciata – ripetesi – dal comma 3 art. 12 legge 109/94 come integrato dalla legge n. 166 del 2002 (confermato dal D.Lgs. 163/06) che riconosce la facoltà delle imprese di aggregarsi orizzontalmente sia per eseguire i lavori nella categoria prevalente sia in quelle scorporate. La sostanziale conferma del precedente regime in materia di ATI (salvo la rilegificazione ed omogeneizzazione alle quali già si è fatto cenno) si correla alla scelta di recepire l’istituto dell’avvalimento con alcune limitazioni rispetto alle opportunità derivanti dalle Direttive CEE nn. 17 e 18 del 2004: si è , in sostanza, ritenuto di circoscrivere in qualche modo la portata applicativa dell’avvalimento sul presupposto che le predette limitazioni trovino adeguato bilanciamento nelle chanches operative derivanti dal modulo delle ATI previsto dall’ordinamento nazionale, modulo che, consentendo di cumulare anche frazioni di uno stesso requisito, finisce con l’ammettere forme di affidamento sugli altrui requisiti per alcuni versi più permissive di quelle che deriverebbero da una pedissequa ricezione del regime comunitario sull’avvalimento. In effetti, il sistema comunitario riconosce che un concorrente può fare affidamento (può, in sostanza, avvalersi) per intero su uno o più requisiti di ordine speciale (tecnico-organizzativi ed economico-finanziari) posseduti da altra impresa (c.d. impresa ausiliaria) al fine di soddisfare le richieste dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara , ma non impone di frazionare il requisito unitario al fine di consentire al concorrente di qualificarsi sommando più quote di quel requisito, opzione questa consentita dal modulo delle ATI previsto dall’ordinamento interno . In altri termini, a fronte dell’istituto dell’avvalimento, capace di sovvertire ogni principio e norma “tradizionali” in materia di qualificazione, il legislatore interno aveva tre possibilità di intervento così riassumibili: a) introdurre una norma di recepimento pedissequa del regime comunitario dell’avvalimento, imponendo quindi al concorrente (sia singolo che associato) privo di un requisito o in possesso di una quota di un requisito di soddisfare la richiesta del requisito facendo affidamento su una impresa in possesso del requisito unitariamente considerato; nel contempo, confermare il regime attuale delle ATI che consente, come accennato, di sommare anche frazioni dello stesso requisito; b) introdurre una norma che recepisse pedissequamente a favore dell’impresa singola o associata l’istituto dell’avvalimento, come definito dal legislatore comunitario, abrogando il regime dell’ATI previsto sino ad ora dalla normativa interna; c) introdurre una norma di recepimento dell’istituto dell’avvalimento comunitario con condizioni e limitazioni rispetto alla normativa comunitaria e confermare l’attuale regime delle ATI, il tutto sul presupposto, da un lato, che l’avvalimento necessità di una qualche regolamentazione per non sovvertire l’ordine pubblico economico; dall’altro, che l’attuale regime dell’ATI costituisce pur sempre una forma molto elastica e permissiva di affidamento sulle risorse di altra impresa, che consentendo addirittura di cumulare frazioni dello stesso requisito - in luogo del solo avvalimento di impresa in possesso del requisito unitario pari a quello indicato nel bando – favorisce la crescita della piccola e media imprenditoria. Orbene il legislatore interno, confermando sostanzialmente l’attuale assetto sull’ATI e recependo l’istituto comunitario dell’avvalimento con alcuni paletti ha optato per la terza delle prospettate soluzione (peraltro resa più elastica dalla previsione di casi di avvalimento su frazione di requisito) , soluzione senz’altro più equilibrata, soprattutto in termini di soluzione transitoria, in attesa di verifiche concrete sugli orientamenti del mercato e sulle strategie industriali delle imprese e , comunque, in attesa di riscontro sulle scelte attuative degli altri Stati membri della C.E., tenuto conto che le norme comunitarie sull’avvalimento se non governate potrebbero produrre - lo si ripete - effetti dirompenti sul mercato, non chiaramente percepiti dal legislatore comunitario, che pare avere emanato in materia disposizioni senza una preventiva simulazione dei loro effetti. 2. Passando all’esame specifico dell’assetto dell’art. 37 si osserva quanto segue in materia di lavori. Innanzitutto, il Codice ha confermato (con l’art. 37 comma 1) l’attuale concetto di ATI verticale, mutuandolo dall’art. 13, comma 8, L. 109/94: per associazione di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente (è , comunque, rimosso l’inciso delle “categorie prevalenti” di cui al comma 8 art. 13 cit., correlandosi a fattispecie non più ipotizzabile attesa il divieto di indicare come prevalente più di una categoria); per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti dal bando di gara, assumibili da uno dei mandanti. Va osserva che, la legge quadro sui lavori pubblici non aveva, inspiegabilmente, fornito il concetto di ATI orizzontale: ora, tale definizione è contenuta nel comma 1 dell’art. 37 Codice per effetto del quale per raggruppamento di tipo orizzontale si intendono le riunioni di concorrenti finalizzate a realizzare i lavori della stessa categoria. Il Codice conferma, inoltre, la regola prevista dall’art. 13, comma 1, L. 109/94 secondo la quale la partecipazione dei RTI è ammessa se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento o al consorzio ordinario abbiano i requisiti indicati nel regolamento. Tuttavia, rispetto al comma 1 dell’art. 13 si segnala che opportunamente il Codice non ha riprodotto l’inciso “già in possesso dei requisiti”, trattandosi di locuzione foriera di equivoci che prestava il fianco ad interpretazione strumentali soprattutto da parte di quell’orientamento – invero, minoritario – che pretendeva ricondurre l’ATI a solo strumento di aggregazione tra imprese comunque tendenzialmente in grado di qualificarsi anche se avessero partecipato alla gara uti singuli. A seguito della più snella formula utilizzata dal Codice risulta chiaramente che il RTI è strumento di cooperazione tra imprese di qualsiasi dimensione, strumento che consentendo il cumulo di frazioni dello stesso requisito, facilita l’accesso alla gara anche a imprese che viceversa non potrebbero parteciparvi individualmente per carenza di requisiti. Va, inoltre, segnalato che rispetto al comma 1 dell’art. 13 L. 109/94, non viene più richiamato il DPCM 10 gennaio 1991 n. 55, invero da ritenersi già superato dall’assetto introdotto dal DPR 34/00 (comunque il DPR 55/91 è ricompresso nell’elenco delle norme “abrogate o che restano abrogate” dal Codice, di cui all’art. 256 del Codice stesso). Il comma 5 dell’art. 37 conferma il regime delle responsabilità delle imprese raggruppate già previsto dall’art. 13 comma 2 Legge 109/94. La responsabilità è solidale (tra tutte le imprese raggruppate) nel caso di ATI orizzontale sia verso la Stazione Appaltante, sia verso i subappaltatori o fornitori; è solidale della capogruppo verso i predetti soggetti nel caso di ATI verticale, mentre gli assuntori di prestazioni scorporabili / secondarie (sempre nel caso di ATI verticale) rispondono limitatamente alla esecuzione delle prestazioni di loro competenza. Molto opportunamente il Codice estende il predetto regime delle responsabilità alle ATI nel settore dei servizi e forniture, tenuto conto che l’attuale disciplina sanciva solo la responsabilità solidale, così lasciando intendere che anche nel caso di ATI verticale le mandanti fossero responsabili in solido con la mandataria. Si sottolinea, inoltre, che il Codice sana la inspiegabile carenza di disciplina nei rapporti fornitori / subappaltatori e ATI esecutrici di servizi e forniture pubbliche, estendendo, a beneficio dei primi, il regime delle responsabilità già previsto dalla legge 109/94. In tema di qualificazione, di ATI miste e di divieto di subappalto per i c.d. lavori “super specialistici” (ossia quelli di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori), il comma 6 e il comma 11 dell’art. 37 Codice confermano il regime previsto dall’art. 13, comma terzo e comma 7, L. 109/94. In materia di divieti (partecipazione alla gara individualmente e in ATI o consorzio ordinario, divieto di partecipazione alla gara in due o più ATI; obbligo e limiti all’operatività del consorziato assegnatario nel caso di consorzi stabili), l’art. 37, comma 7, del Codice riproduce l’art. 13, comma 4, L. 109/94. Tuttavia, il Codice, rimuovendo opportunamente ogni dubbio in proposito, precisa che la violazione dei divieti sulla operatività del consorziato assegnatario determina l’esclusione dalla gara sia del consorzio stabile sia del consorziato assegnatario. Anche la prescrizione sulla ammissione alla gara dei raggruppamenti costituendi già prevista dal comma 5 dell’art. 13 L. 109/94 è confermata dall’art. 37, comma 8, Codice. Con il comma 9 dell’art. 37 cit. il Codice sancisce il divieto di associazione in partecipazione e di modifica della composizione del RTI o del consorzio rispetto e quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Con il successivo comma 10 stabilisce per il caso di inottemperanza ai divieti previsti dal predetto comma 9 la sanzione dell’annullamento dell’aggiudicazione e/o della nullità del contratto e l’esclusione delle imprese dalle successive gare relative allo stesso appalto. Anche tali ultimi commi riproducono norme dalla legge 109/94 e segnatamente quelle contenute nei commi 5 bis e 6 dell’art. 13 legge 109 cit., ma rimuovono un macroscopico errore di raccordo contenuto nella legge quadro sui lavori in quanto le sanzioni previste dal comma 6 invece di essere correlate al comma 5 bis del medesimo art. 13, era correlata al comma 5 del ridetto art. 137bis. Risulta, quindi, che il Legislatore non ha confermato il divieto di costituzione del R.T.I. concomitante o successivo all’aggiudicazione e ciò verosimilmente perché ora consente espressamente la partecipazione alla gara di imprese che presentano l’offerta a firma congiunta con riserva di costituire l’A.T.I. dopo l’aggiudicazione. Si evidenzia – peraltro – che la novella nel sancire i divieti e le sanzioni si riferisce agli appalti tout court e non già ai lavori in quanto le nuove disposizioni, è destinata ad operare (come già accennato) anche per gli appalti di servizi e forniture. Il comma 12 dell’art. 37 Codice riconosce la facoltà dell’impresa invitata individualmente di presentare offerta e di trattare per se o quale mandataria di imprese riunite; la disposizione non trova corrispondenza nell’art. 13 L. 109/94, bensì nell’art. 93, comma 2, DPR 554/99 che a sua volta riproduceva una disposizione già contenuta nel D.Lgs. 406/91. Si tratta, quindi, di un intervento di rilegificazione, senz’altro opportuno, tenuto conto che la dottrina più attenta aveva sollevato fondati dubbi circa la legittimità della norma regolamentare per difetto di delega. Peraltro, tale facoltà è estesa ora anche alle forniture e servizi, non ravvisandosi in effetti alcun valido motivo per giustificare una differenziazione di regime tra operatori economici nel settore dei lavori e operatori economici nel settore dei servizi / forniture. Il comma 13 dell’art. 37 stabilisce, l’importante principio secondo il quale le imprese riunite devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. Anche in tal caso si rilegifica sul precetto già contenuto nell’art. 93, ultimo comma, DPR 554/99 (la disposizione, tuttavia, non si applica ai servizi / forniture per i motivi che saranno esposti nel paragrafo 9). I commi 14-17 dell’art. 37 si occupano del regime del mandato e della procura, sancendo regole largamente consolidate nel settore degli appalti. In particolare, si stabilisce che: a) le imprese dovranno conferire con un unico atto mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di essi detta mandataria; b) il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata; c) la procura va conferita al legale rappresentante della mandataria; d) il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della Stazione Appaltante; e) al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della Stazione Appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto; resta fermo che la S.A. può far valere direttamente la responsabilità facente capo alle imprese mandanti; f) il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione tra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria piena autonomia. Anche tale gruppo di norme sul mandato e sulla procura non trovano corrispondenza nella legge 109/94 (ad eccezione di quelle sub a), contenuta nell’art. 10, comma 1, lett. d) L. 109 che però non fa riferimento all’ unico atto), ma nel DPR 554/99: sicché si tratta di un ulteriore intervento di rilegificazione, finalizzato anche ad omogeneizzare la normativa di fonte primaria sui servizi e forniture a quella secondaria dei lavori. Infine, i commi 18 e 19 dell’art. 37 Codice disciplinano gli effetti del fallimento della mandataria e della mandante, confermando i precetti dell’art. 94 DPR 554/99: ancora una volta si tratta per tale profilo di intervento di rilegificazione, e se si tiene conto delle analoghe disposizioni previste dall’art. 1 D.Lgs. 157/95 (sui servizi) e dall’art. 10 D.Lgs. 358/92 (sulle forniture) di omogeneizzazione di disciplina tra servizi, forniture e lavori sia sotto il profilo della fonte normativa, sia sotto quello dei contenuti delle norme che governano la materia. Già in altra sede7ter si era avuto modo di evidenziare che le espressioni utilizzate dal legislatore in ordine alla sostituzione dell’impresa fallita, interdetta, inabilitata facevano deporre per una progressiva, se non proprio totale, erosione della discrezionalità della Stazione Appaltante a fronte della richiesta delle imprese superstiti di sostituire l’impresa fallita o interdetta o inabilitata, qualora l’impresa subentrante avesse dimostrato di avere i requisiti di idoneità e ciò anche nel caso in cui il fallimento, l’interdizione, l’inabilitazione avesse riguardato la mandataria. Ora, poichè il Codice prevede esplicitamente che il recesso è consentito alla Stazione Appaltante ove non sussistano le condizioni previste dalla norma per la sostituzione della mandataria, si può senz’altro affermare che il legislatore sancisce definitivamente che la S.A. non può opporsi al subentro in veste di mandataria di impresa fornita di idoneità adeguata rispetto alle prestazioni da eseguire. Resta fermo che per quanto concerne la sostituzione della mandante, la nuova e la vecchia disciplina escludono qualsiasi potere discrezionale della S.A., salvo le verifiche sui requisiti di idoneità della “subentrante”. 3. Per quanto concerne le forniture ed i servizi, l’art. 37 Codice va interpretato e applicato tenendo conto del criterio desumibile dal primo comma dell’art. 34 Codice per effetto del quale le disposizioni in materia di soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (artt. 34 – 37) si applicano a tutti ed a ciascuno dei tre settori tradizionali (lavori, forniture e servizi), salvo i limiti espressamente indicati. In altri termini, se una disposizione in materia di ATI non opera alcun riferimento specifico alla materia dei lavori, essa deve trovare applicazione ai servizi e forniture (oltrechè ai lavori), salvo casi di incompatitibilità. Sulla scorta di tale presupposto si passano in rassegna le norme applicabili alle ATI in materia di servizi / forniture. Innanzitutto, si segnala la innovativa disposizione che impone l’obbligo di indicare la prestazione prevalente e quella secondaria in sede di gara, nonché quella concernente la definizione di ATI orizzontale e verticale nei servizi / forniture: la specificità di tali disposizioni dipende dal fatto che alle forniture e servizi non poteva essere estesa in merito la normativa sui lavori che ruota sul regime peculiare della qualificazione mediante attestazione da parte di organismi indipendenti (quali le SOA rispetto alle SS.AA)e sulle categoria prevalente e scorporabili. D’altro canto, l’esigenza anche nei servizi / forniture di distinguere la prestazione principale da quelle secondarie era ed è senz’altro avvertita, tenuto conto che il regime dei limiti sul subappalto nella prestazione prevalente (stabiliti dall’art. 18 legge 55/90) era ed è applicabile anche ai servizi e forniture. Né si può tralasciare l’utilità della nozione di ATI orizzontale e verticale al fine della più sopra richiamata diversificazione del regime delle responsabilità delle mandanti. Comunque, è pacifico che ai servizi e forniture si applica il comma 2 dell’art. 37 (come, del resto, emerge dall’inciso “Nel caso di forniture e servizi ….) e non anche il comma uno (in effetti nell’inciso di tale ultimo comma si afferma “Nel caso di lavori …). Altresì pacifica è l’applicazione del comma 5 sul regime della responsabilità, tenuto conto che espressamente si menzionano i lavori, le forniture e i servizi. Il comma 3 dell’art. 37 Codice, per effetto del quale i raggruppamenti di imprese ed i consorzi ordinari sono ammessi alle gare se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento o al consorzio abbiano i requisiti indicati nel regolamento si applica, per espressa previsione, ai soli lavori. La mancata estensione al settore delle forniture/servizi si correla alla carenza in quest’ultimo caso di qualsiasi predeterminazione normativa (legislativa o regolamentare che sia) sui parametri dei requisiti di ordine tecnico – organizzativo ed economico – finanziario, dei fornitori o prestatori di servizi, essendo la relativa quantificazione rimessa alle Stazioni Appaltanti in sede di gara. Il comma quarto dell’art. 37, secondo il quale nel caso di forniture e servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o delle forniture che saranno eseguite dalle imprese riunite o consorziate si applica senz’altro ai (soli) servizi / forniture. La norma, del resto, riproduce analoga disposizione già contenuta nell’art. 10, comma 2, D.Lgs. 358/92 sulle forniture e art. 11, comma secondo D.Lgs. 157/95 sui servizi. La disposizione non trova applicazione nel caso di lavori ai quali si applica, invece, la norma contenuta nel comma 13 dell’art. 37 Codice, secondo la quale i concorrenti riuniti in RTI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al RTI, norma questa che riproduce – come già evidenziato – la disposizione dell’art. 13, ultimo comma, DPR 554/99 che pacificamente trovava (e tuttora troverebbe) applicazione per i soli lavori . Riprendendo la disamina delle disposizioni dell’art 37 applicabili alle forniture/servizi, si evidenzia che il comma 5 dell’art. 37 cit in materia di responsabilità (sul quale più sopra già ci siamo soffermati) si applica senz’altro alle forniture e servizi . Il comma 6 deell’art. 37 cit. sui requisiti della mandataria e della mandante e il comma 11 sui c.d. lavori super specialistici si applicano, invece, ai soli appalti di lavori. In tal senso depone sia il tenore letterale delle disposizioni in questione (le quali in più punti richiamano i lavori), sia il fatto che si tratta di un sistema di qualificazione correlato al concetto di prestazioni scorporabili e, comunque, al regime del DPR 34/00 e DPR 554/99, che si riferiscono pacificamente ai soli lavori. I commi 7, 9 e 10 (sui divieti più sopra richiamati e sulle relative sanzioni), nonché il comma 8 (sui RTI costituendi) si applica senz’altro anche nel caso di RTI operanti nei settori delle forniture e servizi, da un lato perché le relative norme non contengono limitazioni di sorta (non vengono mai citati i lavori, né le forniture, né i servizi). Dall’altro, perché le prescrizioni appaiono senz’altro compatibili con il regime degli appalti di forniture / servizi: quelle sui divieti in quanto rispondono alle finalità di portata generale dirette ad assicurare trasparenza, lealtà e par condicio nelle gare, nonché serietà e riservatezza delle offerte; quelle sui costituendi RTI perché comunque già prevista (seppure con formule diverse) dai decreti legislativi 358/92 e 157/95 (ovviamente la norma sui limiti operativi al consorziato assegnatario troverà applicazione nei limiti in cui il consorzio stabile risulterà legittimato ad operare nel settore dei servizi). Sulla inapplicabilità dei commi 11 (c.d. lavori super specialistici) e 13 (obbligo di corrispondenza tra quote di esecuzione e quote di partecipazione al RTI) dell’art 37 Codice alle forniture e servizi già si è argomentato. Il comma 12 che consente all’impresa invitata singolarmente di presentare offerta quale mandataria di un RTI è senz’altro applicabile anche alle forniture e servizi, in carenza di limitazioni espresse, tenuto conto che la norma appare compatibile con l’assetto generale previsto dall’art. 34 comma 1 e con le prescrizione dell’art. 37 che si riferiscono specificamente alle forniture / servizi. Infine, i commi 14 – 17 (sul regime del mandato e della procura, sulla rappresentanza, ecc.) nonché i commi 18 e 19 (sul fallimento, interdizione, inabilitazione dell’impresa mandataria e/o della mandante) si applicano anche al settore delle forniture e servizi, sia perché i richiamati commi non contengono alcuna limitazione oggettiva che non possa giustificare l’applicazione al solo settore dei lavori, sia perché le statuizioni contenute nei predetti commi riproducono con marginali (ancorché opportuni) adattamenti disposizioni già previste negli artt. 11 d. lgs. 157/95 sui servizi e art. 10 d. lgs. 358/92 sulle forniture. Si è già evidenziato che su diverse questione in materia di RTI già oggetto del DPR 554/99 il Codice ha rilegificato, talvolta estendendo le relative disposizioni alle forniture e servizi. In tale prospettiva, va segnalato che l’art. 256 Codice precisa che , per quanto qui rileva, sono o restano abrogate l’art 93, 94 e 95, commi 5, 6 e 7 del dpr 554/99. Rimangono, quindi confermate, tra le norme del regolamento riferentesi specificamente al RTI solo quelle contenute nei primi quattro commi dell’art 95 (relativi ai requisiti dell’impresa singola e associata, nonché alla partecipazione della c.d. impresa minore o cooptata). Restano altresì invariate tutte le disposizioni dell’art 96 in materia di società tra imprese riunite e 97 in materia di consorzi stabili di imprese. Tali disposizioni regolamentari devono intendersi, allo stato (in attesa delle scelte che saranno effettuate con il nuovo regolamento), riferite ai soli lavori.   ----------   [1] In materia di legge quadro sui lavori pubblici n. 109/94 si vedano: CARULLO A. e CLARIZIA A., La legge quadro in materia di lavori pubblici, opera collettanea vol. 1 e 2, Padova, 2000; CARINGELLA F., a cura di, La nuova legge quadro sui lavori pubblici (Commentario), IPSOA, 1999; MAZZOCCO TASSON D., ANGELETTI C., ZOPPOLATO M., legge quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Milano 1999; GIAMPAOLINI L., SANDULLI M.A., STANCANELLI G., Commento alle Legge quadro sui lavori pubblici (sino alla Merloni ter), Milano, 1999; ANGELETTI A., La riforma dei lavori pubblici (Commentario), Torino, 2000. [2] Per un recente contributo in materia di ATI ci permettiamo di rinviare a G. Fischione, Commento all’art. 12 L. 109/94 in A. Carullo – A. Clarizia, La legge quadro, op. cit.Per l’esame di alcune specifiche problematiche cfr.: VASSALLI, Effetti del fallimento sul contratto di appalto di opere pubbliche assunto da imprese riunite, in Legisl. Econ., 1977-78, p. 294; SANINO, Il mandato collettivo speciale fra imprese riunite nella disciplina degli appaltatori di opere pubbliche, ivi, 1977-78, p. 453; CARPINO, Obbligazioni congiunte e disciplina degli appalti di opere pubbliche ad imprese riunite, ivi, 1977-78, p. 381; PALLOTTINO, Associazioni temporanee fra imprese, Commento agli artt. 20, 23 della legge 8 agosto 1977 n. 584, in Vita notar., 1979, p. 6; MAZZONE, Possibilità di formare una riunione temporanea di imprese dopo l’aggiudicazione dei lavori e, possibilità di utilizzare in combinazione le figure della riunione e del consorzio di imprese con attività esterna, in AGOP (Archivio Giuridico Opere Pubbliche), 1980, I, p. 35 ss.; R. VIRGILIO, Consorzi e associazioni temporanee di imprese per l’esecuzione di opere pubbliche: profili fiscali, in AGOP, 1984, p. 1307.Per quanto concerne le forme di collaborazione nell’ambito dei « settori esclusi » (energia, trasporti, acqua), cfr. MUSENGA e FISCHIONE, La direttiva comunitaria n. 531/1990 sugli appalti nei settori esclusi, Brescia, Pubblitecnica, 1993, p. 167 ss. [3] MAZZONE e LORIA, Manuale di diritto dei lavori pubblici, JANDI SAPI, 2000, p. 7855. [4] Si veda TAR Lazio, Sez. II, 16 luglio 2000, n. 5885 che ha affermato che l’art. 13 comma 1 legge 11 febbraio 1994 n. 109 subordina la partecipazione alla gara delle imprese riunite al già accertato possesso dei requisiti di qualificazione, nella prescritta quota percentuale, sia in capo alla capogruppo che agli altri soggetti che partecipano alla riunione; pertanto le imprese in associazione sono tenute fin dalla produzione della domanda di ammissione alla gara ad indicare la forma di raggruppamento prescelto, poiché in relazione alla differente disciplina dettata dall’art. 22, commi 1 e 2 (raggruppamento orizzontale) e 6 (associazione di cooptazione). [5] Cfr. TAR Lazio, 22 maggio 1990 n. 1112, in AGOP 1990, 966; cfr. per argomentazioni indirette TAR Abruzzo, L’Aquila, 5 novembre 1997 n. 532, in TAR, 1998, p. 3230. [6] Cfr. TAR Lombardia, Milano, I, 7 settembre 1990 n. 536, in AGOP, 1991, p. 1020, che anche prima dell’entrata in vigore del D.P.R. 554/99 aveva affermato che pur potendo più imprese partecipare alla esecuzione di opere scorporabili, ciascuna deve avere l’iscrizione per l’intero valore delle scorporabili.Preclusioni in ordine alla costituzione delle A.T.I. miste si sono fatte derivare dalla sentenza del Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2001 n. 4683 che ha affermato che: « Gli artt. 6, comma 1, lett. d) e 8 del D.P.C.M. 55/91, che consentono la frazionabilità dei requisiti tecnico-finanziari, nei limiti previsti, in caso di partecipazione alla gara di associazioni temporanee di imprese, lungi dal consentire una polverizzazione tra una platea indefinita di imprese individualmente non dotate di una pregressa esperienza nel settore, sembrano rispondere ad una logica di equilibrato bilanciamento tra le finalità sottese all’associazione temporanea, tra cui sicuramente il favor per una più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, nell’interesse della concorrenza e dell’individuazione del miglior offerente e la necessità di evitare l’ammissione alla gara di soggetti inadeguati a garantire una corretta esecuzione dei lavori da affidare. [7] Cons. Stato, IV, 9 luglio 1998 n. 702, in AGOP, 1998, p. 612. In ordine alla ammissibilità delle A.T.I. miste si era pronunciata anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione 20 dicembre 2001 in GURI, 17 gennaio 2001.L’Autorità in particolare ha rilevato che: « Alla luce delle suddette norme va verificata se sia possibile ammettere alle gare una associazione temporanea di tipo misto, cioè una associazione di tipo verticale in cui la mandataria sia costituita da una sub associazione orizzontale e le mandanti siano anch’esse sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili ed in caso affermativo quali siano le qualificazioni che devono possedere le imprese associate.Alla ammissibilità di tale istituto non sembra ostino le norme (art. 13, comma 8, della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni e art. 95, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999) che disciplinano l’associazione temporanea di tipo verticale. Infatti, la norma legislativa si limita a definire la nozione di tale associazione come quella nel cui ambito uno degli associati realizza i lavori della categoria prevalente e gli altri associati i lavori delle categorie scorporabili e la norma regolamentare stabilisce soltanto che la mandataria deve essere qualificata nella categoria prevalente e per il relativo importo e che le mandanti devono essere qualificate nelle categorie scorporabili e per i relativi importi che intendono assumere.Non viene, quindi, escluso né che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente possa essere una associazione temporanea di tipo orizzontale né che le mandanti assuntrici delle lavorazioni delle categorie scorporabili possano essere anche più di una per ognuna di queste categorie.L’utilizzazione di tale istituto appare d’altra parte rispondere all’esigenza di aprire il mercato degli appalti pubblici al più alto numero di imprese possibili cioè all’obiettivo di favorire la più ampia concorrenza.L’ammettere che la mandataria e/o le mandanti possano essere una associazione temporanea di tipo orizzontale raggiunge, inoltre, il risultato di assicurare maggiori garanzie (responsabilità solidale ed illimitata tra le imprese associate orizzontalmente) alla stazione appaltante rispetto a soggetti costituiti da una sola impresa.Non è invece possibile una associazione che veda le lavorazioni della categoria prevalente assunte da una associazione di tipo verticale in quanto se le suddette lavorazioni fossero suddivisibili sul piano qualitativo, tanto da essere assunte da imprese dotate di specifiche qualificazioni, le diverse lavorazioni sarebbero state indicate nel bando di gara come appartenenti a categorie scorporabili.In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza (TAR Sicilia, Palermo, 14 luglio 1997 n. 1211; Cons. Stato, IV, 9 luglio 1998 n. 702; Cons. Giust. Amm. Sic., 16 settembre 1998, 477; Cons. Giust. Amm. Sic., 13 ottobre 1998 n. 618; TAR Valle d’Aosta 16 settembre 1999 n. 123) sia in vigenza delle vecchie norme e sia in vigenza delle nuove ».L’Autorità sottolinea comunque che l’ammissione della A.T.I. miste può derivare solo da espressa clausola del bando: « Le stazioni appaltanti nello stabilire tale possibilità devono comunque adottare una particolare cautela. La facoltà deve essere valutata con riferimento, in particolare, al tipo ed all’importo delle lavorazioni delle categorie scorporabili. Deve essere anche valutato se non sia necessario prevedere nei documenti progettuali che l’esecuzione di tali categorie debba avvenire costituendo per ognuna di esse, ai sensi dell’art. 96 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 una apposita società ». [7bis] La giurisprudenza, ancor prima dell’entrata in vigore della legge n. 55 del 1990 (che con l’art. 19 ha statuito per la prima volta l’inammissibilità della A.T.I. costituita in concomitanza o successivamente all’aggiudicazione) aveva già sancito il divieto de quo, desumendolo dai principi – immanenti dell’ordinamento – di par condicio, di trasparenza, di immodificabilità del soggetto durante il procedimento di gara, nonché dall’obbligo di non turbare la libertà degli incanti (Corte dei Conti, Sez. contr. Stato, 18 febbraio 1988 n. 1899, in questa Rivista, 1988, p. 430, confermato da Corte conti, 15 gennaio 1990 n. 183, in questa Rivista 1991, p. 1132). Peraltro, di recente, il divieto è stato strettamente correlato soltanto alla disposizione della legge n. 55 del 1990, per cui si è ritenuto non applicabile quando la procedura di aggiudicazione è anteriore all’entrata in vigore della legge n. 55 cit. (Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 1997 n. 740, che ha riformato la sentenza del TAR Campania, Sez. IV, 26 agosto 1994 n. 395, in AGOP, 1996, p. 681. Con la medesima sentenza il Consiglio di Stato ha inoltre precisato che il divieto non opera se la costituzione successiva concerne imprese aggiudicatarie ex quo, perché in tal caso non si altera il risultato e dunque non sono configurabili accordi collusivi). Il divieto è stato ritenuto applicabile in ipotesi di trattativa (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 luglio 1992 n. 509, in questa Rivista, 1994, p. 819) e nel caso in cui l’aggiudicazione riguardava una impresa cooptata (Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 1994 n. 638, in questa Rivista, 1994, p. 772). La irreversibilità delle fasi nelle quali si articola la procedura di affidamento preclude – secondo la giurisprudenza – la modifica della A.T.I. durante il procedimento di gara. In altri termini l’invariabilità del profilo soggettivo della A.T.I. è espressione del generale principio di immutabilità del « concorrente » dal momento in cui questo si inserisce nel procedimento di gara per effetto della domanda di partecipazione. Le norme sulla variabilità (es. sostituzione in caso di fallimento, subentro nella società consortile, impresa invitata singolarmente che presenta offerta per una A.T.I) sono eccezionali e in quanto tali non sono suscettibili di applicazione analogica (Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 1988 n. 478, in AGOP, 1988, p. 856, che ha ritenuto illegittimo che un’impresa mandataria di un A.T.I. presentasse offerta in proprio. Cfr, altresì T.A.R. Toscana n. 662 del 1998 cit.). In tale contesto si ritiene illegittima la riduzione di un R.T.I in sede di prequalifica per appalto concorso (Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 1988 n. 478, in Cons. Stato, 1998, II, p. 577, e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 2 febbraio 1987 n. 20, in TAR, 1987, I, p. 1314); è altresì illegittimo l’ampliamento del R.T.I. (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 9 giugno 1987 n. 451, in TAR, 1987, I, p. 3561; cfr, altresì T.A.R. Campania, Salerno, 16 marzo 1991 n. 128, in AGOP, 1992, p. 700, con riferimento alla variazione in sede di formulazione dell’offerta). In forza del principio di identità soggettiva dei partecipanti si è altresì precisato che è inammissibile l’aggiudicazione di un appalto concorso ad un raggruppamento di imprese le quali organicamente si erano presentate singolarmente (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12 dicembre 1997 n. 740, in TAR, 1998, I, p. 750; è opportuno rilevare che il caso è diverso da quello ammesso espressamente dal Legislatore dell’impresa invitata che presenta subito riserva di formulare offerta in veste di capogruppo).A maggior ragione dovrebbero ritenersi escluse variazioni che comportino un accrescimento dei punteggi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 marzo 1998 n. 344). Né potrebbe il Committente, di sua iniziativa, espungere dalla A.T.I. l’impresa non in possesso di un requisito, anche se le imprese « superstiti » abbiano i requisiti richiesti dal bando, in quanto a ciò osterebbe oltre al principio di immodificabilità del soggetto, la inammissibilità di interferenze della Stazione Appaltante sugli assetti voluti dalle imprese raggruppate (cfr. T.A.R., Sicilia, Palermo, 13 marzo 1998 n. 367, in TAR, 1998, I, p. 2187). In tale direzione si è ritenuto che se alcune imprese non risultino in possesso dei requisiti (nella specie quello di iscrizione all’A.N.C.) non è possibile che la Stazione Appaltante proceda soltanto all’esclusione della stessa dall’A.T.I., sanando la situazione delle restanti imprese, perché la facoltà di presentare l’offerta in forma associata, una volta manifestata, determina un vincolo negoziale per i soggetti che intendono presentarsi alla gara secondo quelle modalità e la Stazione Appaltante, dal canto suo, non può che accettare tale volontà, senza indagare sui motivi dell’accordo; d’altro canto, se si procedesse allo stralcio, si andrebbe contro la stessa volontà iniziale degli offerenti, che è irrevocabile e, quindi, non sostituibile o modificabile dal Committente (Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 1992 n. 1387, in AGOP, 1992, p. 1541; cfr. altresì T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 28 aprile 1993 n. 139, in AGOP, 1995, 924, che non ritiene legittima la partecipazione di un’A.T.I in cui viene meno l’apporto di una mandante per aver conferito l’azienda; sulla intrasferibilità del contratto di A.T.I. a seguito di cessione di azienda Trib. Genova, 24 maggio 1989, in Le Società, 1989, p. 1268; la sentenza è stata riformata da Appello Genova, 11 febbraio 1991, in Società, 1991, p. 1488; sulla cessione di azienda cfr. ora l’art. 35 legge n. 109 del 1994).Il principio di immodificabilità essendo immanente al procedimento dovrebbe trovare applicazione anche per gli appalti di forniture e/o servizi: in effetti si registra un orientamento per il quale è illegittima l’aggiudicazione di un appalto di servizi a favore di un’impresa che, rispetto a quanto risultava alla Stazione Appaltante in sede di invito alla gara, ha mutato la compagine e la ragione sociale senza che sia stato rinnovato il controllo sulla permanenza o meno del titolo a partecipare alla gara stessa (T.A.R. Puglia, Sez. I, 30 aprile 1994 n. 895, in TAR, 1994, I, p. 2726; cfr, altresì Corte dei conti, Sez. contr. Stato, 11 luglio 1997 n. 104 cit.). Del resto, muovendo dal settore dei lavori pubblici si è dedotta una statuizione che sembra generalizzata a tutti gli appalti: « nel settore delle opere pubbliche, sia la normativa comunitaria, sia quella italiana, hanno previsto minuziose disposizioni volte ad accertare le qualità personali dell’appaltatore, sotto i profili tecnico e morale; pertanto, è generalmente vietata la modificabilità del soggetto partecipante alla gara, così come è vietato alla Pubblica Amministrazione di concludere contratti di appalto con soggetti che non abbiano preso parte alla gara medesima » (Corte Conti, Sez. contr. Stato, 4 marzo 1997 n. 38). Appare pertanto recessivo quell’orientamento che con riferimento a peculiari fattispecie ha ammesso la modifica dell’A.T.I.; in questo contesto si è affermato che: a) è illegittima l’esclusione di una A.T.I. che modifica l’assetto interno mediante integrazione del mandato, trasformandosi in riunione tra singole imprese e cooptate (Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 1994 n. 638, in questa Rivista 1994, p. 772); b) è legittima la partecipazione della A.T.I. « superstite » dopo il recesso della mandante, purché non si modifichi la posizione della mandataria e si provi il possesso dei requisiti (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 31 maggio 1996 n. 320, in TAR, 1996, p. 2408; cfr. altresì T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 7 agosto 1985 n. 212, in TAR, 1985, I, p. 3356); c) il limite temporale alla modificazione anche dopo la legge n. 55 del 1990 è dato dalla presentazione dell’offerta (T.A.R. Lombardia, Sez. II, 24 aprile 1996 n. 496, in TAR, 1996, I, 2456; ma ora si veda l’art. 13 comma 5 della legge n. 109 del 1994); d) è legittimo l’operato del Sindaco che, in sede di diramazione degli inviti a partecipare ad una gara di appalto concorso alle ditte indicate dal Consiglio Comunale, riformula l’invito stesso, anziché ad una singola ditta, al raggruppamento di imprese in cui la stessa faccia parte, ove questa abbia segnalato la sua impossibilità di partecipare alla gara per insufficiente iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori e abbia fatto presente di avvalersi della forma del raggruppamento per i lavori che superano un determinato importo (T.A.R. Toscana, 10 febbraio 1984 n. 66, in TAR, 1984, I, p. 1328); e) è illegittima l’esclusione dalla procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un contratto motivata sotto il profilo che la ditta interessata aveva presentato l’offerta individualmente, anziché come capogruppo, poiché non risponde ad alcun criterio logico il principio della necessaria coincidenza tra la figura organizzativa invitata e quella che, in concreto, ha facoltà di produrre l’offerta (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 27 gennaio 1987 n. 49, in TAR, 1987, I, p. 1566); i) il divieto di modifica del R.T.I. è previsto solo per la fase successiva all’aggiudicazione e dunque non è applicabile nel caso di fusione per incorporazione nel corso della gara (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III Sez., 18 febbraio 1998 n. 370, in TAR, 1998, I, p. . 23 gennaio 1998 n. 93, in TAR, 1998, I, p. 918).In vigenza del comma 5 bis dell’art. 13 legge n. 109 del 1994 si è ritenuta possibile la sostituzione di un’impresa sino alla presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 23 aprile 2001 n. 2335, in Urbanistica e Appalti, 2002, p. 94 ss.); si scardina quindi per tale caso il principio di immodificabilità dell’A.T.I. durante la fase di qualificazione. L’orientamento giurisprudenziale sulla immodificabilità durante il procedimento di gara sembrerebbe scalfito anche da Cons. Stato, V, 24 aprile 2002 n. 2208 che però ammette il rilievo successorio a seguito di fusione di azienda soltanto se tale vicenda si verifichi dopo l’aggiudicazione.Sulla applicazione estensiva del divieto di cessione del contrato di cui all’art. 18 L. 55/90 (ora art. 134 D.Lgs. 163/06) si veda Cons. Stato, Sez. II, 3 febbraio 1993 n. 53, in AGOP, 1994, p. 700. L’art. 18, comma 2, legge 19 marzo 1990 n. 55 (cosiddetta legge antimafia) statuisce « il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità ».La norma, sotto il profilo letterale e sistematico, si riferisce soltanto ai contratti di appalto di lavori e preclude il trasferimento della titolarità del rapporto che risulti effetto della cessione c.d. secca del contratto.Il Consiglio di Stato con il parere 53 cit. ha, però, interpretato la disposizione nel senso che essa è espressione della natura « personale » del contratto di appalto (Sez. II, n. 53/93), che è applicabile a qualsiasi tipologia di appalto, ivi compresi gli appalti di servizi e forniture (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2000 n. 754); che è applicabile anche quando il trasferimento della titolarità del rapporto è conseguenza di operazioni complesse inerenti l’azienda (Cons. Stato n. 53 cit., che, traendo spunto dalla cessione di azienda ha sancito il divieto generale di intrasferibilità: « appare evidente dalla ratio legis come si sia voluto vietare l’effetto giuridico della cessione di contratto quale che sia il negozio diretto o indiretto, ovvero la sequenza negoziale che determina il passaggio della titolarità del rapporto da uno a un altro soggetto »; cfr. altresì, Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 1995 n. 761).Per ovviare agli inconvenienti determinati dalla delineata rigida interpretazione della norma, incisiva sulla duttilità operativa dell’evoluzione strategica degli assetti imprenditoriali, fu introdotto l’art. 35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) ai sensi del quale: « Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione, scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187 e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della presente legge. Nei sessanta giorni successivi l’amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’art. 10 sexies della legge 31 maggio 1965 n. 575 e successive modificazioni. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge ».L’impatto della norma è stato comunque circoscritto al settore dei lavori pubblici, in quanto il Consiglio di Stato ha elaborato una interpretazione restrittiva dell’art. 35 incentrata sulla natura derogatoria della disposizione, che ne preclude estensioni analogiche, al di fuori delle ipotesi di lavori pubblici, ed in particolare nel caso di contratti aventi ad oggetto forniture e/o servizi. Per questi ultimi si riespande il principio della infungibilità della prestazione del contratto di appalto, come desunta genericamente dalla legislazione antimafia: « l’art. 35 legge 11 febbraio 1994 n. 109, che consente la cessione d’azienda e gli atti di trasformazione e fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, costituisce una deroga al divieto generale di cessione, trasformazione e fusione d’azienda contenuto nella legislazione antimafia; la norma citata, pertanto, non può estendersi a settori contrattuali diversi da quello dei lavori pubblici espressamente indicato dal legislatore e quindi non è applicabile agli appalti di forniture e di servizi » (così Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 1994 n. 649; cfr. altresì Cons. Stato n. 761/95 cit. e Cons. Stato, Sez. V n. 754/00 che in via specifica ha ribadito l’eccezionalità dell’art. 35 e l’applicabilità dell’art. 18 quale norma attuativa di un principio generale immanente ai contratti della P.A.).È opportuno evidenziare che secondo il richiamato indirizzo del Consiglio di Stato nel caso di vicende relative all’azienda il relativo negozio giuridico (fusione, cessione, scissione, ecc.) è valido, ma resta inefficace nei confronti della stazione appaltante.Le conclusioni del Consiglio di Stato sono state criticate sul rilievo delle differenze strutturali tra modifica della titolarità del contratto per effetto di vicende inerenti l’azienda (fusione, cessione, scorporo) e modifica per effetto della mera cessione di contratto (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 7 aprile 1997 n. 242 riformata in appello; cfr., altresì T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 25 ottobre 1996 n. 563, « l’art. 2558 c.c. secondo il quale l’acquirente dell’Azienda subentra nei contratti stipulati salvo recesso del terzo entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, è applicabile anche ai contratti di appalto con la Pubblica Amministrazione » cfr. altresì, T.A.R. Campania, Napoli, II, 16 febbraio 2001 n. 758).Con una successiva sentenza il Consiglio di Stato ha comunque disatteso il proprio consolidato indirizzo sulla preclusione ad estendere l’operatività dell’art. 35 legge n. 109 del 1994 dai lavori pubblici, alle forniture ed agli appalti di servizi affermando che « se il divieto di cessione del contratto, in deroga al principio comune che consente la cessione del medesimo con il consenso dell’altra parte, è stato introdotto nel settore pubblico con particolare riferimento alla materia dei lavori pubblici, appare un non senso, sotto il profilo ermeneutico, negare l’applicazione in via analogica ad altri settori della contrattualistica pubblica, delle norme che rimuovono il divieto stesso introducendo una disciplina più tenue » (Sez. V, 24 aprile 2002 n. 2208 relativa all’appello della citata sentenza del T.A.R. Campania n. 758/01. Si sottolinea, comunque, che la citata decisione sul piano letterale sembra legittimare l’applicazione analogica dell’art. 35 legge 109 soltanto se la fusione interviene successivamente all’aggiudicazione). [7ter] G. Fischione, Commento all’art. 12 L. 109/94, in A. Carullo – A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova 2004, 600 ss.   (pubblicato il 19.12.2006)