(Lecce, 27 ottobre 2006)   * * * Sommario: 1. Generalità – 2.1. Le concessioni ed il difficile punto di incontro fra categorie nazionali ed innovazioni comunitarie - 2.2. (in particolare:) la differenza terminologica – 2.3. (in particolare:) il diverso approccio in tema di scelta del concessionario - 2.4. (in particolare): il diverso ambito disciplinare – 3. Le novità del ‘Codice’ in tema di concessioni di lavori – 4. Spunti di attualità in tema di concessioni di servizi – 4.1. L’ambito definitorio ed oggettivo della figura – 4.2. L’ambito disciplinare ed i risvolti di diritto interno. In particolare: l’affidamento delle concessioni nell’ambito dei servizi pubblici locali. 1. Generalità In primo luogo, mi concentrerò sulle difficoltà del Legislatore e dell’interprete nazionale nel recepire nell’ordinamento interno un istituto di diritto comunitario (quello delle concessioni) il quale, diversamente da altre figure di matrice UE, non si è innestato su settori del diritto interno assimilabili ad una sorta di tabula rasa normativa, ma al contrario è intervenuto su un ordito normativo e giurisprudenziale interno consolidato nel tempo e su categorie logico-concettuali ormai assestate in un impianto dall’origine più che secolare 1. In secondo luogo, descriverò brevemente la parte – per così dire – ‘disciplinare’ delle norme del ‘Codice’ dedicate al tema delle concessioni, soffermandomi con un qualche livello di approfondimento sul tema delle concessioni di lavori pubblici, ed in maniera certamente più approfondita sul tema delle concessioni di servizi. La ragione di tale scelta espositiva risiede in ciò, che le disposizioni del d.lgs. 163 dedicate al tema delle concessioni di lavori pubblici (al di là dell’indubbio rilievo sistematico dell’argomento) risultano largamente riproduttive delle discipline previgenti (in specie: artt. 19 e 20 della l. 109 del 1994 e l. 443 del 2001, in relazione alle opere strategiche di preminente interesse nazionale), palesando oltretutto una tecnica di recepimento che non si discosta in modo significativo dal paradigma comunitario di riferimento. Al contrario, appaiono allo stato di rilievo sistematico certamente maggiore le previsioni dedicate dal ‘Codice De Lise’ al tema delle concessioni di servizi. Ciò in quanto la disciplina nazionale di recepimento ha inteso colmare una sorta di ‘vuoto normativo’ a livello comunitario, dedicando alla materia una disciplina fortemente peculiare, se pure limitata di fatto ad un solo articolo del ‘Codice’ (articolo 30). In terzo luogo, approfondirò alcuni aspetti relativi alle concessioni di servizi, con particolare riguardo al settore dei servizi pubblici locali, dando atto – sia pure nel breve spazio consentito dai limiti della presente analisi – della più recente evoluzione giurisprudenziale comunitaria, così come del rinnovato fervore normativo sviluppatosi negli ultimi mesi sul tema, fino a descrivere brevemente le previsioni di cui al recentissimo d.d.l. di riforma del settore dei servizi pubblici locali2, esaminandone brevemente gli aspetti di maggiore interesse comunitario in relazione alla materia delle concessioni di servizi. 2.1. L’istituto della concessione come (difficile) punto di incontro fra categorie nazionali ed innovazioni comunitarie In pochi settori dell’esperienza giuridica il mancato allineamento concettuale fra categorie del diritto interno ed istituti di diritto comunitario si è rivelata così densa di conseguenze sistematiche come nel caso delle concessioni. Si può, anzi, affermare che la nozione stessa costituisca ormai per l’operatore nazionale una sorta di false friend concettuale: uno di quei τοποι giuridici che inducono nell’operatore la rassicurante (quanto fallace) impressione di trovarsi al cospetto di un istituto dai caratteri analoghi rispetto all’omonima figura di diritto interno, per poi svelarsi nella propria netta peculiarità (se non nella radicale inconciliabilità sistemica) rispetto alle categorie nazionali. In questo caso risulta di particolare pregnanza l’ormai celebre immagine delineata da Salvatore Giacchetti in un suo scritto del 19923, allorquando l’Autore ebbe a paragonare l’effetto sortito dal lavorio del diritto comunitario sulle categorie del diritto nazionale a quello che un esercito di termiti sortisce sulla struttura di una casa in legno: ritornando dopo un certo tempo in quella casa, essa appare immutata nel suo aspetto esteriore ma, ad un esame più attento, ci si avvede che essa è stata profondamente erosa dall’interno, fino a comprometterne la stessa tenuta4. Del resto, come tenterò di dimostrare tra breve, l’istituto stesso manifesta, in un’ottica comparata, un’irriducibile quanto incelabile diversità negli stessi valori e principi ispiratori di fondo dei due sistemi, fornendo per tale via nuovi (e, forse, dirimenti) argomenti in favore dei fautori della tesi della tesi della separatezza degli ordinamenti nell’ambito di una pluridecennale querelle, troppo nota per essere qui richiamata se non in via meramente incidentale5. A mio modo di vedere, tre aspetti dimostrano in modo evidente la richiamata diversità di prospettiva sul tema delle concessioni: a) in primo luogo, la stessa diversità terminologica e concettuale circa la nozione in esame; b) in secondo luogo, un approccio profondamente diverso sul tema delle modalità di scelta del concessionario; c) in terzo luogo, una profonda diversità nell’ambito disciplinare, definito in modo certamente diverso dalle direttive comunitarie e dal Legislatore nazionale. 2.2. (in particolare): la differenza terminologica Quanto al primo profilo (ossia, la diversità nell’approccio terminologico alla questione), esso costituisce il banco di prova più evidente circa il fatto che l’istituto concessorio, nella tradizione nazionale, rappresenti semplicemente un aliud rispetto all’omonimo istituto definito dagli articoli 1, 17 e 56, segg. della direttiva 2004/18/CE. Nella tradizione giuridica nazionale, infatti, la nozione stessa di concessione6 si basa (almeno nella fase genetica del rapporto)7 su una serie di dati dalla caratterizzazione squisitamente pubblicistica: i) l’inerenza di una determinata attività o di un bene alla sfera di azione dell’Amministrazione pubblica; ii) il suo affidamento ad un soggetto privato; iii) il carattere lato sensu pubblicistico dell’atto di conferimento (rectius: del provvedimento concessorio propriamente detto). Non è utile, ai fini che qui rilavano, soffermarsi – se non en passant – sulle conseguenze di ordine sistematico derivanti da tale impostazione concettuale. Si ritiene, tuttavia, di rammentare che, in sede di stesura della Legge T.A.R., il Legislatore nazionale trasse dalla richiamata configurazione pubblicistica un argomento determinante al fine di istituire, nel settore delle concessioni di beni (e di servizi), un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (l. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5)8. In tale occasione, come è evidente, il Legislatore del 1971 individuò in punto di giurisdizione un vero e proprio corollario del richiamato carattere pubblicistico connesso alla vicenda concessoria, traendone sotto il profilo sistematico la conseguenza della sua devoluzione al ‘Giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica’9, in perfetta sintonia sistematica con quanto la Corte costituzionale avrebbe chiarito a circa un ventennio di distanza con le storiche pronunce del 2004-200610. Ciò che pare determinante osservare al riguardo è che, se risultava pienamente coerente con il richiamato approccio concettuale la scelta di istituire la giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di concessioni, altrettanto coerente con il medesimo approccio risultava la scelta (tradottasi in norma positiva con il disposto di cui al secondo comma del richiamato art. 5) di lasciare inalterata in capo all’A.G.O. la giurisdizione in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi, del pari riferibili alla vicenda concessoria nel suo complesso. La scelta in questione, infatti, costituiva null’altro se non il corollario di un sistema concettuale la cui premessa maggiore era rappresentata dalla devolvibilità alla giurisdizione esclusiva delle sole ipotesi in cui la P.A. agisca in veste di Autorità, mentre la premessa minore era rappresentata dal ritenuto carattere pubblicistico del (solo) provvedimento concessorio, con esclusione del momento funzionale del rapporto di concessione, in cui l’Amministrazione concedente opera, in via tendenziale, su un piano paritetico rispetto al soggetto privato, con la conseguenza di radicare le controversie sorte in questa fase innanzi al Giudice dei rapporti privatistici, secondo il generale principio della causa petendi ex art. 103, Cost. La devoluzione in parola risultava, come è evidente, tanto più convincente a fronte di vicende (quali quelle in senso lato economiche, tipiche del momento funzionale del rapporto) in cui il carattere di corrispettività sembrava rispecchiare in modo quanto mai tangibile l’assenza in capo all’agere dell’Amministrazione di un qualunque carattere di autoritatività. In via del tutto tendenziale (e pure fa significative eccezioni), può quindi affermarsi che l’esperienza giuridica nazionale in tema di concessioni non si interessasse in via diretta ed immediata né della disciplina specifica dei rapporti economici intercorrenti fra concedente e concessionario (dequotata, quanto alla giurisdizione, nell’alveo dei rapporti di carattere non pubblicistico, anche attraverso la controversa figura della concessione-contratto)11, né delle modalità di scelta del concessionario stesso (ritenendosi in linea di massima che tanto rientrasse nella sfera di discrezionalità del soggetto conferente - in via tendenziale sottratta al controllo giurisdizionale -), di cui conseguentemente il Legislatore tendeva a non dettare alcuna disciplina di dettaglio. In buona sostanza, gli aspetti economici del rapporto concessorio (ad es.: le modalità di remunerazione del gestore), così come le modalità di scelta del concessionario stesso venivano ritenuti non coessenziali al proprium della figura concessoria. Ben diverso è l’approccio definitorio alla questione nell’ambito del diritto comunitario. Ed infatti, l’ordinamento UE annette rilievo centrale al dato squisitamente economico rappresentato dall’atteggiarsi dei rapporti fra concedente e concessionario, al fine dell’individuazione stessa di una vicenda qualificabile come ‘concessione’. E’ noto al riguardo che nell’ordinamento comunitario il discrimen stesso fra la figura dell’appalto e quella della concessione (e, in via mediata, il tratto distintivo di tale ultima figura) venga individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e (in via indiretta) nell’attribuzione o meno in capo al soggetto conferitario del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell’opera o del servizio. L’approccio in questione, delineato dalla Commissione sulla base delle indicazioni ritraibili dall’art. 1, lettera d) della direttiva 1993/37/CE12 in tema di appalti pubblici di lavori (in seguito sostanzialmente riprodotto dall’art. 1, paragrafo 3 della direttiva 2004/18/CE) è stato in seguito sistematizzato dall’Esecutivo comunitario con la ben nota Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 200013. In tale occasione, la Commissione ha chiarito che: l'elemento distintivo determinante della nozione di concessione di lavori consiste nell'attribuzione del diritto di gestire l'opera come contropartita della sua costruzione; il diritto di gestione può anche essere accompagnato da un prezzo (…)14. Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Spetta pertanto al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l'opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l'onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà altresì sopportare quelli connessi alla gestione e all'uso abituale dell'impianto15. Diverso è l’approccio in relazione alla definizione di appalti (con particolare riguardo agli appalti di lavori). Secondo la Commissione, si è in presenza di appalti pubblici di lavori ai sensi del diritto comunitario quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorità aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti dell'opera16. L’approccio in questione è stato in seguito puntualmente confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare: con la sentenza Telaustria del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98)17, fino alla sua sostanziale rifusione nel corpus delle direttive comunitarie del 2004. Concludendo sul punto, può affermarsi che una prima fondamentale differenza fra l’istituto della concessione come tradizionalmente conosciuto dal diritto interno e l’omonimo istituto da ultimo rifuso nella direttiva ‘settori classici’ consista in ciò, che le due figure facciano semplicemente riferimento a fenomeni… ontologicamente diversi! Il diverso approccio definitorio rinvenibile nell’ambito dei due sistemi, come si è avuto sinteticamente modo di osservare, rispecchia in modo piuttosto evidente la diversità valoriale che li contraddistingue sul tema dei rapporti fra soggetti pubblici e soggetti privati nell’esercizio di attività di interesse pubblico. Emerge al riguardo che l’ordinamento nazionale (in linea con i caratteri ispiratori di un sistema à droit administratif) individua nell’istituto concessorio un tipico esempio di sintesi in chiave amministrativistica del costante binomio ‘autorità-autonomia privata’, mentre l’ordinamento comunitario (tendenzialmente indifferente all’assetto dei rapporti di potere interni agli Stati ed alle modalità con cui essi si esplicano in concreto) riguarda al fenomeno concessorio attraverso l’ottica tipica di un sistema prioritariamente interessato ai soli profili economico-contrattuali delle vicende relative all’agire amministrativo. 2.3. (in particolare): il diverso approccio in tema di scelta del concessionario. La profonda diversità nell’approccio concettuale adottato dal Legislatore comunitario e da quello nazionale rispetto al tema delle concessioni trova nel tema delle modalità di scelta del concessionario una puntuale conferma. E’ infatti noto che (almeno in via tendenziale, e pur fra alcune significative eccezioni) il tradizionale pensiero pubblicistico nazionale non riconoscesse un rilievo preminente all’esigenza di garantire parità di trattamento concorrenziale ai diversi soggetti potenzialmente interessati all’affidamento di una concessione di beni o di servizi, risultando tale esigenza – per così dire – assorbita nel più ampio novero delle regulae agendi poste a presidio del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.). In buona sostanza (e con i limiti tipici di un approccio sintetico su questioni di estrema complessità) può affermarsi che sino a tempi piuttosto recenti si riteneva correntemente che i vincoli al potere di scelta dell’Ente conferente fossero da identificarsi con quelli tipici dell’esercizio di un potere comunque discrezionale, e che non fosse enucleabile un autonomo catalogo di principi specificamente volti a garantire la fair competition come valore ordinamentale in se. E’ innegabile che vi fossero, già de jure condito, significative eccezioni all’approccio appena richiamato (basti richiamare, al riguardo, la previsione di cui all’art. 37 Cod. Nav. in tema di scelta comparativa per l’ipotesi di pluralità di domande volte al rilascio di una medesima concessione demaniale marittima)18. Tuttavia, è del pari innegabile che le eccezioni in questione non risultassero di per sé idonee a revocare in dubbio il dato della sostanziale assenza nell’ordinamento interno, fino a tempi piuttosto recenti, di un principio generale di tutela della concorrenza in tema di affidamento delle concessioni. Diametralmente opposto, sul punto, è l’approccio del diritto comunitario. Basti osservare al riguardo che la Commissione europea prima (in particolare: con la richiamata Comunicazione interpretativa dell’aprile 2000) e la Corte di Giustizia poi (a partire dal leading case rappresentato dalla sentenza del dicembre 2000 sul caso TeleAustria) hanno avviato e portato ad importanti risultati una profonda opera di sistematizzazione in ordine ai principi che devono necessariamente presidiare le modalità di scelta del soggetto concessionario. Si osserva al proposito che all’esito di tale lavorio interpretativo, i principali actores del diritto comunitario (Commissione e Corte di Giustizia in prima fila) hanno affermato che, pur difettando allo stato attuale dell’evoluzione del diritto comunitario una disciplina armonizzata a livello continentale in tema di procedure di scelta del concessionario e di criteri di aggiudicazione, nondimeno sia possibile (ed anzi, doveroso) fare diretta applicazione dei principi del Trattato di Roma in tema libera circolazione di beni e servizi (art. 23, ss., nonché art. 49, ss.), di libertà di stabilimento (art. 43, ss.), nonché dei principi di non discriminazione in base alla nazionalità, di parità di trattamento, di trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità19. 2.4. (in particolare): il diverso ambito disciplinare Un ultimo (ma non meno importante) tratto di differenziazione fra l’ordinamento comunitario e quello nazionale sul tema delle concessioni è rappresentato da alcune rilevanti diversità nello stesso ambito disciplinare dell’istituto nel suo complesso. E’ infatti noto che l’ordinamento comunitario abbia, nel corso degli anni, delineato un sub-sistema disciplinare il quale presenta allo stato un’evidente asimmetria fra la disciplina in tema di concessioni di lavori e quella in tema di concessioni di servizi. Il Legislatore comunitario disciplina in modo piuttosto dettagliato soltanto la prima delle due figure (dedicandovi l’intero Titolo III della direttiva ‘Settori classici’ – art. 56, segg. -), trascurando quasi per intero la disciplina puntuale delle concessioni di servizi (cui è dedicato il solo scarno disposto dell’articolo 17)20. Ciò non testimonia un disinteresse dell’ordinamento comunitario nei confronti della seconda figura, anzi. E’ noto che già in sede di proposta normativa di quella che sarebbe in seguito divenuta la direttiva 92/50/CEE, la Commissione europea avesse tentato di includere nell’emanando testo normativo una disciplina di dettaglio dell’istituto delle concessioni di servizi, sostanzialmente prevedendo per l’affidamento di tali concessioni modalità procedurali analoghe a quelle previste per gli appalti di servizi. La proposta in questione, tuttavia, fu aspramente contestata da numerosi Stati membri, i quali osservarono che l’operazione concettuale volta ad identificare la nozione di pubblici servizi oggetto di appalto con quella di service public come oggetto di concessione (artt. 16 ed 86 del Trattato) fosse il frutto di un’inammissibile operazione di astrazione sistematica. La proposta in questione, pertanto, venne accantonata in sede di adozione della direttiva del 1992 e non è stata riformulata in sede di proposta della ‘direttiva settori classici’. Ciononostante, la fissazione di regole comuni a livello comunitario in tema di affidamento della concessioni di servizi non è mai uscita dall’agenda della Commissione europea che più volte in tempi recenti ha anticipato l’adozione di un’autonoma iniziativa legislativa in tal senso21. Ad ogni modo, è un innegabile dato di fatto che, allo stato attuale del diritto comunitario, la disciplina delle concessioni di servizi sia piuttosto frutto di un lavorio interpretativo e giurisprudenziale, che non la risultante di una sia pur minima disciplina positiva. In direzione decisamente diversa si è mosso il Legislatore nazionale, in particolare con l’emanazione del ‘Codice De Lise’. Ed infatti, l’ordinamento nazionale non solo disciplina oggi in modo compiuto il settore delle concessioni di lavori (dedicandovi il Capo II del Titolo III della parte II – artt. 142, ss. -)22, ma inoltre fornisce una disciplina piuttosto analitica della anche della concessione di servizi (articolo 30, rubricato appunto ‘Concessione di servizi’). L’articolo in questione rappresenta di certo una delle principali peculiarità disciplinari del ‘Codice’, in quanto integra e supplisce con disposizioni assolutamente peculiari un palese vuoto normativo dell’ordinamento comunitario. I limiti della presente analisi impediscono di svolgere un esame di dettaglio circa le numerose ed importanti peculiarità disciplinari proprie dell’art. 30 del ‘Codice’. Ad ogni modo, si ritiene qui di accennare ad alcuni aspetti di particolare importanza: a) in primo luogo, si fornisce una nozione della figura la quale, integrando la previsione di cui all’art. 1, paragrafo 4 della direttiva, specifica le modalità attraverso cui è possibile per l’Ente conferente integrare la controprestazione garantita al gestore, attraverso la fissazione di un prezzo23; b) in secondo luogo, si detta una disciplina specifica (del tutto assente nella direttiva ‘settori classici’) in tema di gara per la scelta del concessionario (commi 3 e 4 dell’articolo 30)24; c) in terzo luogo, si dispone l’espressa salvaguardia delle ipotesi in cui già a legislazione vigente si può procedere, in luogo di una concessione dei servizi, ad un affidamento di servizi in favore di soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatici (comma 5 dell’articolo 30). 3. Le novità del ‘Codice’ in tema di concessioni di lavori Veniamo, quindi, ad un breve esame disciplinare circa le norme del ‘Codice’ in tema di concessioni di lavori. Il tema viene disciplinato nell’ambito di quattro Sezioni del decreto legislativo di recepimento25, rispettivamente concernenti: I) le Disposizioni generali; II) l’Affidamento delle concessioni di lavori pubblici; III) gli Appalti di lavori affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatici; IV) gli Appalti di lavori affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatici. Anche in questo caso, esula dai limiti di brevità propri della presente disamina un’analisi di dettaglio circa il contenuto disciplinare delle quattro Sezioni. A mio parere, tuttavia, la disciplina dettata dal Codice in tema di concessioni di servizi presenta almeno quattro profili di particolare interesse sui quali vale la pena di soffermarsi brevemente. La prima riflessione concerne la controprestazione in favore del concessionario, con particolare riguardo all’ipotesi in cui il soggetto concedente ritenga che i soli introiti derivanti dalla gestione economica e funzionale della concessione non siano sufficienti ad assicurare l’equilibrio finanziario della gestione e vadano, pertanto, integrati attraverso l’erogazione di un importo pecuniario (importo che il ‘Codice’, mutuando la terminologia comunitaria, definisce come ‘prezzo’)26. Al riguardo, si osserva che il d.lgs. 163 non fissa alcun limite massimo all’importo di tale prezzo, innovando in parte qua rispetto alla legge 109 del 1994, il cui art. 19 prevedeva che il suo ammontare non potesse superare un importo pari al 50 per cento dell’importo totale dei lavori. Il revirement nella specie operato dal Legislatore testimonia la difficoltà emersa all’indomani della legge ‘Merloni-ter’ n. 415 del 1998 (che per prima ha introdotto tale possibilità di integrazione) di rinvenire operatori privati disposti a sostenere in proprio la gestione economico-funzionale di opere ed infrastrutture in regime di concessione, in assenza di cospicue sovvenzioni di fonte pubblica. La difficoltà in questione, del resto, testimonia a propria volta come la ratio sottesa alla stesura del richiamato articolo 19 (ossia, la finalità di attrarre capitali privati al fine di risolvere lo storico trade-off fra deficit infrastrutturale e vincoli di bilancio), non abbia sortito gli effetti sperati, ed anzi si sia tradotta in nuove e più importanti richieste di sovvenzioni di fonte pubblica da parte degli operatori del settore privato, altrimenti indisponibili ad avventurarsi sul terreno della gestione delle concessioni di lavori. La seconda riflessione concerne la durata dell’affidamento in concessione. Al riguardo si osserva che il comma 6 dell’art.143 del ‘Codice’, bissando la previgente disposizione di cui al comma 2-bis dell’art. 19 della legge 109, stabilisce che la durata della concessione non possa essere superiore a trent’anni. Il termine in questione (di durata certamente cospicua, ma non unico nel panorama europeo, che conosce tempi di affidamento ben maggiori) non sembra presentare ex se problemi di compatibilità comunitaria, nell’assenza di norme comunitarie armonizzate in tema di durata massima delle concessioni27. Considerazioni in parte simili valgono per la previsione di cui al successivo comma 8, il quale consente che l’affidamento abbia una durata anche superiore al trentennio nel caso in cui ciò appaia necessario al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario. Di sicuro interesse comunitario appare anche la previsione (del pari, contenuta nel comma 8) secondo cui è possibile una proroga ex post del termine di scadenza delle concessioni, quante volte essa appaia necessaria al fine di garantire il riequilibrio della gestione della concessione, laddove tale equilibrio risulti alterato per un fatto riferibile alla stessa stazione appaltante, ovvero a seguito di nuove norme legislative o regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione. La compatibilità comunitaria della previsione in questione va, tuttavia, valutata alla luce del consolidato orientamento della Commissione europea, la quale individua nella proroga di una concessione null’altro che una nuova concessione affidata in via diretta in modo non conforme ai principi comunitari regolatori della materia (ed individuati in maniera paradigmatica dalla più volte menzionata sentenza TeleAustria del dicembre 2000)28. Ora, se da un lato una siffatta proroga appare a prima vista difficilmente conciliabile con i principi comunitari in tema di affidamenti (con particolare riguardo ai principi di trasparenza e parità di trattamento), dall’altro lato potrebbe sostenersene la compatibilità comunitaria laddove per un verso tale possibilità sia contemplata già in sede di pubblicazione del bando (in modo tale da porre tutti i soggetti potenzialmente interessati in condizione di valutarne ex ante la portata e la convenienza economica) e per altro verso le condizioni ed i termini della proroga siano mantenuti entro i limiti propri del principio di proporzionalità (in pratica, assicurando una proroga la cui misura sia contenuta nel quantum strettamente necessario al fine di compensare il pregiudizio patito a causa delle variazioni apportate dalla stazione appaltante o da norme legislative o regolamentari)29. La terza riflessione in tema di concessioni di lavori concerne le procedure di affidamento. Al riguardo, si osserva che l’articolo 144 del ‘Codice’ prevede di far ricorso a tal fine alla procedura aperta o ristretta, mentre la l. 109 del 1994 prevedeva il solo strumento della licitazione privata. Viene confermata per tale via la ratio sottesa alla riforma del 2006 la quale, sotto questo profilo, appare animata dall’intenzione di assicurare un grado di partecipazione più ampio che nel passato alle gare per l’affidamento dei lavori in concessione. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, l’articolo 144 prevede unicamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in tal modo riproducendo una scelta che era già propria del comma 2 dell’articolo 21 della ‘legge Merloni’. E’ di tutta evidenza che il criterio in questione appaia di fatto necessitato a fronte dell’ordinaria complessità delle opere oggetto di concessione e dei relativi profili funzionali (nonché in termini di rendimento e di modalità di gestione), i quali rendono certamente inadeguato il ricorso al criterio del prezzo più basso. Nulla di nuovo sotto il sole, poi, anche per le concessioni di lavori relative alle grandi infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443. Ed infatti, per le concessioni relative a tali opere il Legislatore delegato del 2006, ha riprodotto quasi per intero la scelta normativa del 2001, stabilendo che l’unica procedura di affidamento ammessa sia quella ristretta, mentre il criterio di aggiudicazione sia unicamente l’offerta economicamente più vantaggiosa30, anche in questo caso resa pressoché inevitabile alla luce del carattere particolarmente complesso dell’attività progettuale relativa alle grandi opere e delle numerosissime variabili da prendere in considerazione per valutare in modo adeguato la gestione economico-funzionale delle opere stesse. 4. Spunti di attualità in tema di concessioni di servizi Veniamo, quindi, alla terza ed ultima parte del mio contributo, dedicata al tema delle concessioni di servizi ed ai numerosissimi spunti di attualità ed interesse che esso fornisce all’interprete ed all’operatore del diritto interno. 4.1. L’ambito definitorio ed oggettivo della figura Occorre premettere che l’esame di tale figura necessita in primis di un chiarimento sotto il profilo definitorio. Ed infatti, se l’istituto della concessione di servizi (pur definita dall’art. 1, paragrafo 4 della direttiva ‘settori classici’ del 2004) non conosce una disciplina compiuta a livello comunitario31, si osserva che la medesima nozione risulti di non facile collocabilità neppure per quanto concerne lo stesso ambito disciplinare. Ed infatti, laddove si ritenesse che i ‘servizi’ oggetto di concessione coincidano con quelli della direttiva 2004/18/CE, essi si identificherebbero con il numerus clausus di ipotesi di cui agli allegati IIA e IIB alla direttiva stessa (ossia, con le ben note categorie dei servizi c.d. ‘prioritari’ e dei servizi ‘non prioritari’). E’ sufficiente, tuttavia, una lettura anche approssimativa delle ipotesi contemplate nei richiamati allegati per rendersi conto che i servizi ivi elencati presentano nella gran parte dei casi caratteristiche tali da consentire unicamente un rapporto – per così dire – bilaterale fra amministrazione e gestore, con la conseguenza che ben difficilmente si potrà immaginare una loro gestione economico-funzionale i cui proventi vengano dedotti (secondo la nozione comunitaria di concessione) da fonti altre e diverse rispetto alla diretta erogazione da parte dell’amministrazione conferente. In breve, la nozione di ‘servizi’ rinveniente dalla direttiva 92/50/CE (e da ultimo trasfusa nella direttiva del 2004) riguarda all’amministrazione pubblica piuttosto come acquirente di servizi erogati da soggetti privati, che non come erogatrice essa stessa di servizi in favore della generalità dei cittadini e degli utenti. Appare, quindi, preferibile un’opzione interpretativa di più ampio respiro, in base alla quale la nozione di ‘concessione di servizi’ vada intesa come riferita (non solo ai servizi che, ai sensi della direttiva 2004/18/CE, costituiscono oggetto possibile di un contratto di appalto, bensì) anche alla cruciale e polimorfa categoria dei Servizi di interesse generale ovvero dei Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG), di cui agli articoli 16 ed 86 del trattato di Roma32. Si tratta, a ben vedere, di una nozione sotto alcuni aspetti simile a quella enucleata nel corso degli anni dal dibattito pubblicistico italiano il quale, nell’aderire alla tesi del servizio pubblico in senso oggettivo, ha mostrato di propendere per una nozione di pubblico servizio caratterizzata dal rilievo – per così dire – trilaterale della gestione (in un rapporto i cui attori sono rappresentati dall’amministrazione conferente, dal gestore e dalla collettività che fruisce del servizio)33. Ne consegue che, al fine di delimitare l’ambito oggettuale della nozione di concessione di servizi, non sarà sufficiente riferirsi al solo dato economico (ossia, alle modalità di remunerazione del servizio, per altro menzionate in modo apparentemente esclusivo dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2004/18/CE), ma occorrerà ampliare concettualmente l’ambito oggettivo di esplicazione del rapporto concessorio, individuandolo non già in base alla logica dell’enumerazione tassativa (come nel caso degli appalti di servizi, di cui ai richiamati allegati IIA e IIB), bensì alla luce della finalizzazione del servizio ad un interesse pubblico di carattere generale. Ora, se è vero che, applicando alla lettera la definizione di ‘concessione di servizi’ contenuta nella ‘direttiva settori classici’, dovrebbe ritenersi che i servizi ivi contemplati altri non siano se non quelli tassativamente enumerati nei più volte richiamati allegati alla direttiva stessa, è pur vero che de jure communitario non emerge alcun ostacolo di ordine logico o giuridico a che la gestione di un servizio di interesse generale (anche di carattere economico) venga attribuita ad un soggetto privato secondo modalità di attribuzione del rischio riconducibili alla nozione comunitaria di concessione34. In tali ipotesi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la fattispecie dovrà essere regolata in particolare dai principi del Trattato in tema di libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi (artt. 43 e 49)35. Del resto, la stessa Commissione europea ha ritenuto che, allorquando un'autorità pubblica decide di assegnare la gestione di un servizio ad un terzo, essa è obbligata a rispettare il diritto delle concessioni (rectius: i principi generali che lo disciplinano, secondo un radicato orientamento giurisprudenziale), anche se il servizio in questione è considerato di interesse generale36. Pertanto, le osservazioni che qui di seguito si svolgeranno conservano la propria validità tanto se riferite al (limitato) catalogo dei ‘servizi’ di cui agli allegati IIA e IIB della direttiva ‘settori classici’, tanto se riferite (come pare preferibile) alla ben più ampia nozione di Servizi di Interesse Economico Generale. Intesa in tal senso, la nozione di ‘servizi’ oggetto possibile di concessione tende a travalicare i confini oggettuali del ‘Codice De Lise’, per trovare applicazione anche in settori in cui più evidente è la caratterizzazione di pubblico interesse come, ad esempio, il settore dei servizi a rete o quello dei servizi pubblici locali. Una volta svolte tali considerazioni preliminari circa il profilo definitorio, è possibile passare all’ambito disciplinare (ossia, alle disposizioni comunitarie e nazionali di maggiore interesse nella disciplina del fenomeno della concessione di servizi), con particolare riguardo alle più recenti iniziative legislative a livello nazionale. 4.2. L’ambito disciplinare ed i risvolti nel diritto interno. In particolare: l’affidamento delle concessioni nell’ambito dei servizi pubblici locali Si è già detto in precedenza che la materia delle concessioni di servizi rappresenti una di quelle in cui in modo più evidente si è manifestata la capacità del diritto nazionale di tradurre le previsioni di diritto comunitario in disposizioni interne di carattere innovativo e connotate da una forte peculiarità nazionale37. Si è tuttavia accennato che l’assenza, allo stato attuale dell’evoluzione del diritto comunitario, di disposizioni armonizzate in tema di affidamento delle concessioni di servizi, lungi dal rappresentare il frutto di un sostanziale disinteresse da parte del Legislatore comunitario nei confronti di tale tematica, costituisca, piuttosto, la risultante di un confronto fortemente dialettico che ha avuto come attori da una parte la Commissione europea (nella sua veste di Istituzione detentrice del monopolio dell’iniziativa normativa in ambito comunitario) e dall’altra numerosi Stati membri, gelosi delle proprie prerogative in tema di gestione dei servizi pubblici. Tuttavia, come già anticipato, non è possibile affermare che il silenzio del Legislatore comunitario sul tema delle concessioni di servizi (con particolare riguardo al cruciale tema degli affidamenti) testimoni un disinteresse sul tema da parte delle istituzioni comunitarie. Tutt’altro. E’ importante osservare al riguardo che nella sua Comunicazione del novembre 2005 sui Partenariati Pubblico-Privati (PPP) e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni38, la Commissione europea ha affermato che, allo stato attuale del dibattito europeo in materia, due questioni in particolare restino ancora sostanzialmente aperte ed abbisognino di iniziative comunitarie specifiche: a) in primo luogo, l’esigenza di fissare procedure armonizzate a livello europeo in tema di affidamento delle concessioni di servizi; b) in secondo luogo, il chiarimento del quadro normativo ed istituzionale circa le figure del c.d. PPP istituzionalizzato (con particolare riguardo al cruciale tema delle società miste pubblico-private di erogazione dei servizi pubblici). Quanto alla prima di tali questioni, è interessante rilevare che la Commissione europea appare ormai conscia della difficoltà di assoggettare gli affidamenti delle concessioni di servizi (nella accezione vasta esaminata all’inizio di questo paragrafo) alle medesime norme in tema di affidamenti degli appalti pubblici di servizi di cui alla direttiva 2004/18/CE. Un siffatto tentativo, già avanzato in sede di proposta di quella che sarebbe poi divenuta la direttiva 92/50/CE e mai tradottosi in norma positiva, appare ormai irrealizzabile alla luce dell’obiettiva e profondissima diversità oggettiva che sussiste fra gli appalti e le concessioni di servizi. Ed infatti, nella richiamata comunicazione del novembre 2005 sui Partenariati Pubblico-Privati, la Commissione europea ha anticipato la prossima presentazione di una proposta normativa (verosimilmente, una direttiva) che dovrebbe tendere finalmente ad armonizzare il quadro disciplinare comunitario nella materia delle concessioni (tanto di lavori, quanto) di servizi39. Quanto, poi, alla seconda questione (chiarimento del quadro normativo comunitario in tema di Partenariati Pubblico-Privati istituzionalizzati), non sfugge all’interprete più attento che la Commissione europea versi ormai in una situazione di evidente imbarazzo operativo. Non sfugge, infatti, che la Commissione sia da molti anni pienamente consapevole dell’importante apporto che il coinvolgimento dei capitali privati (anche attraverso l’istituzione di organismi societari di carattere misto pubblico-privato) possa apportare al fine di fornire un miglior livello qualitativo e quantitativo di servizi pubblici. L’esigenza in questione diventa tanto più attuale in un’epoca (quale quella attuale) in cui la possibilità per l’operatore pubblico di fornire servizi adeguati all’utenza risulta in qualche modo compressa fra due spinte centrifughe di segno opposto, rappresentate da un lato dai costi marginali crescenti propri dei servizi a rete e dall’altro dai vincoli di bilancio imposti dal Patto comunitario di stabilità e crescita. Pertanto, nel Libro verde sui Partenariati Pubblico-Privati del 2004, la Commissione aveva manifestato un assenso di fondo allo sviluppo di iniziative di PPP istituzionalizzato (ossia, concretantesi nella creazione di un’impresa a capitale misto), pur chiarendo che tale processo di ibridazione delle forme di gestione avrebbe dovuto salvaguardare i principi del Trattato (ad es.: in tema di partecipazione della società mista alle gare per l’attribuzione dei servizi, ovvero in tema di delimitazione ex ante degli incarichi che è possibile affidare in via diretta al partner privato della società mista)40. E’ tuttavia noto che una serie di sentenze della Corte di Giustizia susseguitesi fra il 2005 ed il 2006 (in particolare: le sentenze Stadt Halle del gennaio 2005 e la Parking Brixen dell’ottobre dello stesso anno)41 abbiano sottoposto a radicale critica la compatibilità comunitaria dello strumento stesso della società mista, sino ad indurre parte della dottrina nazionale a dubitare circa la sopravvivenza stessa della figura42. Non è qui il caso di ripercorrere funditus i termini della questione (fatta, per altro, oggetto in tempi recenti di studi particolarmente approfonditi)43, se non per osservare che le critiche del Giudice comunitario si incentrano non tanto sulla scelta in se di procedere all’istituzione di un organismo societario misto (scelta, questa, che rientra nel novero delle opzioni lato sensu organizzative incoercibilmente proprie degli Stati nazionali)44, quanto piuttosto sulla possibilità di affidare direttamente la gestione di un determinato servizio pubblico alla società mista in regime di concessione, pur in assenza dei presupposti della ben nota giurisprudenza Teckal45. Ed ecco che, così individuato l’oggetto dell’indagine, il tema delle concessioni di servizi (oggetto del presente contributo) si manifesta in tutta la sua concretezza, con particolare riguardo al tema dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale di cui all’art. 113-bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (c.d. ‘Testo unico degli Enti locali’). E’ noto al riguardo che nell’attuale sistema nazionale (come rinveniente dalla riforma del 2003)46 l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale (affidamento che, ai sensi del diritto comunitario, non è altro, se non una concessione di servizi), possa avvenire – inter alia – in favore di «società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche». Ebbene, è possibile osservare al riguardo che, una volta esclusa (sulla base della più recente giurisprudenza comunitaria) la possibilità di configurare in capo a tali società miste l’eccezione ‘Teckal’, l’affidamento diretto in loro favore dei servizi pubblici locali presenti profili di dubbia compatibilità comunitaria, in quanto effettuato secondo modalità non pienamente conformi con gli articoli 43 e 49 del Trattato di Roma. Né appare dirimente osservare, in senso opposto, che il socio privato della società conferitaria diretta del servizi viene comunque scelto attraverso procedure di evidenza pubblica, in tal modo salvaguardando l’esigenza del pari trattamento concorrenziale in favore dei vari operatori del settore. Si osserva, infatti, al riguardo che il diritto comunitario non sembra tanto interessarsi delle modalità con cui i soggetti pubblici decidono di esplicare le proprie prerogative privatistiche (ad esempio, dando vita ad un soggetto societario), quanto piuttosto delle modalità con cui si consente ad un soggetto (la società mista) comunque non rientrante nell’orbita decisionale dell’Amministrazione conferente ai sensi dell’eccezione ‘Teckal’ di risultare conferitario diretto del servizio, in assenza di una procedura di evidenza pubblica47. La questione (il cui esame richiederebbe uno spazio ben maggiore di quello proprio di questa breve analisi) risulta di particolare attualità all’indomani della presentazione del c.d. ‘d.d.l. Lanzillotta’ di riordino dei servizi pubblici locali (A.S. 772)48. Risulta, infatti, che il disegno di legge in questione, pur prendendo le mosse dall’intento di disciplinare l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali nel pieno rispetto dei principi comunitari di concorrenza, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (con particolare riguardo a quelli di interesse economico generale), contempli una disposizione che, nel richiamare in modo piuttosto prossimo l’attuale disposto di cui all’art. 113-bis del T.U.E.L. (con particolare riferimento al disposto di cui al comma 5, lettera b))49, potrebbe, appunto, suscitare alcune perplessità in punto di compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento delle concessioni di servizi. Ci si riferisce, in particolare, al comma 1, lettera c) dell’art. 2 (recante ‘Delega per la riforma dei servizi pubblici locali’) il quale, fra i principi e criteri direttivi della delega legislativa, contempla anche la possibilità di «consentire eccezionalmente l’affidamento diretto a società a partecipazione mista pubblico e privata, ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servii pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse». A mio parere la recente iniziativa legislativa governativa, pur muovendo da una finalità pienamente condivisibile (quella di assicurare una piena conformità delle disposizioni interne in tema di concessioni dei servizi pubblici locali ai dettami comunitari), dimostra ancora una volta la difficoltà nel trovare un punto di equilibrio fra le prerogative decisionali ed organizzative dei soggetti pubblici e la piena salvaguardia degli equilibri di mercato in un particolarissimo settore (quello dell’erogazione dei servizi alla cittadinanza attraverso lo strumento concessorio) in cui le inefficienze conseguenti a modalità di affidamento non adeguate rischiano di riverberarsi in modo negativo sulla collettività degli utenti.

__________________________ (*) Magistrato TAR ed Esperto giuridico presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli Affari Giuridici e Legislativi. (**) Il presente contributo costituisce una rielaborazione della relazione tenuta a Lecce il 27 ottobre 2006 nell’ambito del Convegno dal titolo ‘Codice De Lise. Efficienza e garanzie nei contratti della P.A.: un difficile equilibrio’. ([1]) La produzione scientifica sul tema delle concessioni nel diritto comunitario è vastissima. Senza alcuna pretesa di esaustività ci si limiterà qui a richiamare: G. Marchegiani, Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni e i c.d. ‘affidamenti in house’, in: Riv. It. Dir. Pubblico comunitario, 2004, p. 945, ss.; B. Mameli, Concessioni e pubblici servizi, ivi, 2001, p. 89, ss.; G. Greco, Gli affidamenti ‘in house’ di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, ivi, 2000, p. 1461, ss. Di fondamentale importanza, poi, per la ricostruzione della materia concessoria nel diritto comunitario è la comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in: Foro it., 2000, IV, 389, ss.). Sul punto cfr. anche Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie, Circolare 3944 del 1° marzo 2002 (‘Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori’). [2] D.d.l. A.S. 772, recante ‘Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali’. [3] S. Giacchetti, Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria, in: Atti del XXXVIII Convegno di Studi amministrativi di Varenna – 1992, dal titolo Potere discrezionale ed interesse legittimo nella realtà italiana e nella prospettiva europea, Milano, 1994, p. 67, ss. [4] «Non so se abbiate familiarità con le térmiti (…) i loro ingegneri sono abili e prudenti: sono capaci di svuotare dall’interno tutta la casa senza che nessuno se ne accorga e senza che crolli (…) Dopo aver divorato tutto il divorabile, le térmiti rientrano nel nido (…) L’operazione è conclusa. A quel punto la casa in legno resta in piedi, apparentemente intatta. I padrone tornandoci a distanza di tempo, la vede e dice tra sé soddisfatto: tutto è a posto. Ma basta che sbatta la porta con forza o che dia un colpo sul muro perché tutta la costruzione venga giù come un castello di carte. Qualcosa del genere sta accadendo all’ordinamento nazionale ad opera del diritto comunitario (…) Per fortuna, a differenza di quello che accade in una casa di legno, le norme comunitarie non si limitano a distruggere ma costruiscono dall’interno un loro sistema che viene gradualmente a sostituire quello nazionale: non c’è quindi il pericolo del vuoto di ordinamento; non c’è pericolo che tutto crolli all’improvviso. Ma c’è sempre l’effetto della continua, inarrestabile (…) irreversibile erosione dell’ordinamento nazionale» (ivi, pag. 68). [5] La questione dei rapporti fra ordinamento comunitario e diritti nazionali, con particolare riguardo alla dicotomia fra fautori della tesi della separatezza/coordinamento e quelli dell’integrazione fra sistemi è antica quanto lo stesso ordinamento comunitario. Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che l’art. I-6 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004 (e, come noto, non entrato in vigore) stabilisce che «la Costituzione e il diritto adottato dalle Istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli Stati membri». E’ tuttavia evidente che la disposizione in questione abbia soltanto tradotto in norma positiva il principio di prevalenza del diritto UE (principio già affermato in più occasioni da una consolidata giurisprudenza comunitaria), senza tuttavia fornire un contributo determinante alla risoluzione del più dibattuto problema dei rapporti fra i vari ordinamenti nel senso della separazione ovvero dell’integrazione. Sul punto, cfr. V. Cerulli Irelli e F. Pizzetti, I rapporti fra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento interno, in: F. Bassanini e G. Tiberi (a cura di), La Costituzione europea. Un primo commento, Bologna, 2004, p. 263, ss. [6] Fra i numerosissimi contributi utili a delineare i caratteri di fondo dell’istituto concessorio nel diritto nazionale ci si limiterà qui a richiamare (senza pretesa alcuna di esaustività): V. Caianiello, Concessioni (Diritto Amministrativo), in NN. D.I., App. II, Torino, 1980, p. 234, ss.; M. D’Alberti, Concessioni amministrative, in: Enc. Giur. Treccani, vol. VII (ad vocem); E. Silvestri, Concessione amministrativa, in: Enc. Dir., VIII, 1961 (ad vocem); O. Ranelletti, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in: Giur. It., 1894, IV, p. 7, ss. [7] Esula, come è evidente, dai limiti della presente analisi l’esame dell’atto convenzionale attraverso il quale, pure nella tradizionale concezione dell’istituto concessorio, venivano disciplinati i profili – per così dire – ‘funzionali’ del rapporto concessorio. Ed infatti, ai fini che qui rilevano, ciò che appare determinante è il carattere conclamatamente pubblicistico dell’atto (unilaterale) con cui l’Amministrazione, nel tradizionale impianto della concessione di beni e di servizi determinava il sorgere stesso della fattispecie. Sul punto, ex plurimis, E. Silvestri, Concessione amministrativa, cit., par. 6 e passim. [8] «Sono devoluti alla competenza dei Tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni [o di servizi] pubblici» (le parole fra parentesi, come è noto, sono state espunte dall’art. 33, comma 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80). [9] Sentenza Corte costituzionale 11 maggio 2006, n. 191, punto 4.3. [10] In particolare, si ritiene che nel caso di specie il Legislatore abbia pienamente interpretato i caratteri ed i limiti delle ipotesi in cui è possibile devolvere secundum constitutionem alla giurisdizione esclusiva del G.A. determinate materie, trattandosi di ipotesi in cui è innegabile la configurabilità dell’agĕre dell’Amministrazione nella sua tipica veste di Autorità (sul punto, cfr. sent. Corte costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, punto 3.4.2 e passim). [11] Sul punto: E. Bruti Liberati, Le vicende del rapporto di concessione di pubblico servizio e i poteri unilaterali dell’amministrazione e la revoca della concessione, in: AA.VV., La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995; D. Sorace e C. Marzuoli, Concessioni amministrative, in: Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1988 (ad vocem); M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1988, p. 869, ss. [12] La norma in questione definisce la concessione di lavori pubblici come «un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo». [13] In: G.U.C.E. C121 del 29 aprile 2000. [14] Ibidem, punto 2.1.1. [15] Ibidem, punto 2.1.2. [16] Ivi. [17] Con la sentenza in questione, in particolare (punto 58), la Corte ha stabilito che esula dal campo di applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti (rientrando nella diversa nozione di concessione) il rapporto giuridico intercorrente fra un organismo di diritto pubblico ed un privato gestore, laddove la controprestazione fornita dal secondo soggetto al primo consiste nell'ottenimento, da parte del gestore, del diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione (scil.: con conseguente assunzione del rischio connesso alla gestione economico-funzionale del servizio o dell’opera). [18] L’articolo in questione (rubricato ‘Concorso di più domande di concessione’ e modificato dall’art. 2 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400) stabilisce che «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Al fine della tutela dell'ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata». [19] Si veda, al riguardo, il paragrafo 3 della richiamata Comunicazione interpretativa della Commissione dell’aprile 2000, nonché la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie, n. 3944 del 1° marzo 2002 in tema di ‘Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori’. [20] L’articolo in questione non reca una vera disciplina delle concessioni di servizi, limitandosi anzi a stabilire la sostanziale estraneità della disciplina dell’istituto rispetto all’ambito disciplinare della direttiva 2004/18/CE («fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4»). [21] Secondo quanto è dato leggere nel Libro verde della Commissione relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 30 aprile 2004 (documento COM(2004) 327 def), «la Commissione potrebbe considerare di proporre un’azione legislativa mirante a coordinare le procedure di aggiudicazione delle concessioni nell’Unione europea per mezzo di una nuova legislazione, che verrebbe ad aggiungersi ai testi esistenti in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici. In tale ipotesi, dovrebbero essere messi a punto i dettagli del regime applicabile all’aggiudicazione delle concessioni» (ivi, paragrafo 35). [22] Si tratta, d’altronde, di una disciplina largamente tributaria da un lato delle previsioni di cui all’art. 19 della legge Merloni (legge 11 febbraio 1994, n. 109) e dall’altro delle disposizioni di cui agli articoli 56 e segg. della direttiva 2004/18/CE. [23] Il comma 2 dell’articolo 30, infatti, stabilisce che «il soggetto conferente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare». [24] «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. 4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza». [25] Le quattro Sezioni in questione costituiscono, nel loro complesso, il Capo II del Titolo III della parte II del ‘Codice’ (artt. 142, ss.). [26] La versione inglese della direttiva utilizza la più generale (e, forse, più appropriata) nozione di ‘payment’, mentre quella francese (sulla cui falsariga, tradizionalmente, viene predisposta la versione italiana dei testi giuridici comunitari da parte dei giuristi linguisti) utilizza la nozione di ‘prix’. [27] Occorre, tuttavia, osservare che l’ordinamento comunitario non risulta indifferente alla questione della durata degli affidamenti in concessione. Ed infatti, il Libro verde della Commissione sui Partenariati Pubblico-Privati dell’aprile 2004, nel ricondurre le concessioni al novero dei PPP di tipo contrattuale, afferma al riguardo che la fissazione di una durata ragionevole dell’affidamento in concessione rappresenti di per sé un principio ispiratore cui deve necessariamente uniformarsi il soggetto pubblico conferente, al fine di salvaguardare gli equilibri del mercato interno (al paragrafo 46 del Libro verde si legge, infatti, che «una durata eccessiva sarebbe infatti in contrasto con i principi che disciplinano il mercato interno o con le disposizioni di Trattato in materia di concorrenza»). [28] Al riguardo, giova osservare che la Comunicazione interpretativa della Commissione europea sugli appalti nel diritto comunitario (punto 2.4) sottolinea, appunto, che « (...) quando una concessione giunge a scadenza, il suo rinnovo è assimilabile ad una nuova concessione (...) ». Sul punto, cfr. G. Marchegiani, Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni e i c.d. ‘affidamenti in-house’, in:Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2004, pag. 951, s. [29] La Comunicazione interpretativa dell’aprile 2000, cit. chiarisce al riguardo che «il principio di trasparenza impone di comunicare nei documenti di gara gli elementi che permettono di stabilire la durata, per permettere agli offerenti di tenerne conto nell’elaborazione delle loro offerte». [30] Si osservi al riguardo, tuttavia, che il legislatore del 2006 ha da ultimo escluso che l’affidamento delle concessioni possa avvenire in base al criterio del prezzo più basso, in tal modo discostandosi dalla scelta normativa che era stata propria della legge sulle ‘grandi opere’ (rectius: del decreto delegato n. 190 del 2002, il cui articolo 10, comma 4 consentiva che l’affidamento di tali concessioni potesse avvenire, appunto, in base al criterio del prezzo più basso). [31] Cfr. infra, par. 2.4. [32] Il dibattito in tema di SIEG, negli anni più recenti, ha conosciuto un deciso fervore in ambito comunitario. La questione è stata anticipata, dal punto di vista sistematico, da due comunicazioni della Commissione, rispettivamente intitolate I servizi di interesse generale in Europa (in: GU C 281del 26 settembre 1996, p. 3) e I servizi di interesse generale in Europa, (in: GU C 17 del 19 gennaio 2001, p. 4). In seguito, la Commissione ha concentrato la propria attenzione sui servizi di interesse generale di carattere economico (SIEG, appunto), dedicandovi dapprima il Libro verde sui servizi di interesse generale (documento COM(2003)270 def del 21 maggio 2003) e successivamente il Libro bianco sui servizi di interesse generale (documento COM(2004)374 def del 12 maggio 2004). [33] La produzione dottrinale circa la nozione stessa di servizio pubblico (con particolare riguardo alla teoria del c.d. ‘servizio pubblico in senso soggettivo’) è pressoché sterminata. Ai limitati fini che qui rilevano, ci si limiterà a richiamare: M.S. Giannini. Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, p. 537, ss.; G. Amato, A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, p. 7, ss.; R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici, Milano, 2004, p. 108, ss.; A. Romano, La concessione di un pubblico servizio (in: G. Pericu, A. Romano, V. Spagnolo Vigorita (a cura di), La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, p. 11); F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003, Sez. 4, par. 13. [34] Si veda al riguardo la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, cit. (par. 2.2.), secondo cui «la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti escussivi o speciali». [35] Sul punto, cfr. infra, par. 2.3. [36] Sul punto, cfr. il Libro verde sui servizi di interesse generale, cit., paragrafo 7. [37] Cfr. retro, par. 2.4. [38] Documento COM(2005) 569 def del 15 novembre 2005. La comunicazione in questione rappresenta, sotto molti profili, un vero e proprio follow-up rispetto all’operazione di consultazione a livello continentale lanciata con la pubblicazione del Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni (documento COM(2004) 327 def del 30 aprile 2004). [39] Ivi, par. 3.3. Nell’occasione, la Commissione ha affermato che «è possibile che vi sia bisogno di chiarire i principi generali derivanti dal trattato CE per mezzo di una normativa comunitaria sull’aggiudicazione delle concessioni. Tale normativa, la quale dovrebbe riguardare sia le concessioni di lavori sia quelle di servizi, dovrebbe fornire una delimitazione chiara tra concessioni e appalti pubblici. Inoltre, essa dovrebbe richiedere una pubblicità adeguata dell’intenzione di assegnare una concessione e stabilire norme per la selezione dei concessionari basate su criteri obiettivi e non discriminatori. Più in generale, le norme dovrebbero essere dirette ad applicare all’aggiudicazione delle concessioni il principio della parità di trattamento di tutti i partecipanti. Inoltre, tale iniziativa potrebbe affrontare i problemi connessi con la lunga durata delle concessioni, come la necessità di un loro adeguamento dopo un certo tempo, nonché le questioni relative ai PPP creati per costruire e gestire infrastrutture transfrontaliere». [40] Sul punto, cfr. il Libro verde sui PPP, cit., par. 3.1. [41] Sia consentito, al riguardo, richiamare le osservazioni a prima lettura svolte dallo scrivente sulle due sentenze in questione e pubblicate in: Diritto e formazione, numm. 6/05 e 3/06 (nonché all’indirizzo Internet www.lexfor.it). [42] Sia consentito rinviare, al proposito, a C. Contessa, Servizi pubblici locali ed evoluzione giurisprudenziale: quale futuro per il modello societario?, in: Il corriere del merito, fasc. 12/05, nonché A. Clarizia, La Corte suona il profundis per l’in house, in: www.giustamm.it. [43] Fra i numerosissimi contributi che in tempi recenti sono stati dedicati al tema dell’in house providing, ci si limiterà qui a richiamare: G. Greco, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizi e il principio della gara, in: Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2000, p. 1461; A. Chiara, Appalti in house, concessione in house ed esternalizzazione, ivi, 2001, fasc. 3-4, p. 495, ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti ‘in house’: ampliamento o limitazione della concorrenza?, ivi, 2005, fasc. 1, p. 61, ss.; V. Ferraro, La nuova ricostruzione dell’‘in house providing’ proposto dalla Corte di Giustizia nella sentenza Stadt Halle, ivi, 2005, p. 1004, ss.; M. Baldinato, La Corte di Giustizia limita ulteriormente la nozione di ‘in house providing’, ivi, 2006, fasc. 1, p. 227, ss.; S. Ferrando, Disciplina comunitaria degli appalti pubblici e affidamento diretto a società miste: la partecipazione minoritaria dell’investitore privato esclude il controllo analogo della pubblica amministrazione, in: Diritto del commercio internazionale, fasc. 1/2005, p. 167, ss.; C. Lacava, In house providing e tutela della concorrenza, in: Giornale di diritto amministrativo, fasc. 8/06, p. 841, ss. [44] Giova al riguardo richiamare il disposto di cui all’articolo 295 del Trattato di Roma, secondo cui «il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri». Si tratta di una norma la cui ratio iniziale era evidentemente quella di ammettere l’adesione di Paesi i cui regimi proprietari erano ancora in parte ispirati al Socialismo reale, ma che nell’applicazione successiva è stata utilizzata anche al fine di vagliare la compatibilità comunitaria dei diversi modelli gestori adottati dai singoli Stati (intesi essi stessi come effetti riflessi dei diversi approcci nazionali alla questione della proprietà e dell’iniziativa privata). [45] Ai sensi della giurisprudenza in questione, è possibile derogare al principio della gara ai fini dell’affidamento di un appalto o di una concessione (e, quindi, procedere ad un affidamento diretto) laddove sussistano in capo al soggetto conferitario due specifici requisiti consistenti: a) nel fatto che l’Ente (o gli Enti) pubblici conferenti esercitino sulla società mista un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e b) che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente conferente medesimo. [46] Ci si riferisce al d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (recante ‘Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici’), conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326. [47] La Commissione europea afferma al riguardo che «[in alcuni] Stati si è affermata una pratica che tende a confondere la fase di costituzione dell’impresa e la fase di attribuzione dei compiti» (Libro verde, cit., paragrafo 3.1). [48] Il d.d.l. in questione è rubricato ‘Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali’. [49] E’ noto che la disposizione in questione (nel testo introdotto con la riforma del 2003) consente l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali in favore di «società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia del rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraversi provvedimenti o circolari specifiche».