FIORENZO LIGUORI

L’attività non autoritativa tra diritto privato e diritto pubblico. A proposito del comma 1 bis* 1. Una norma generale per il rapporto diritto pubblico-diritto privato 2. Utilità e attualità del discrimine autoritativo-non autoritativo 3. La salvezza delle diverse disposizioni e la validità della regola-base 4. La parabola degli atti ampliativi 5. Caratteri dell’autoritatività e condizioni per l’estensione del regime pubblicistico agli atti non autoritativi 6. Qualche appunto per nuove indagini 1. Una norma generale per il rapporto diritto pubblico-diritto privato La legge n. 15 del 2005 ha introdotto, al comma 1 bis dell’articolo 1, una norma di principio che ambisce a disegnare in termini generali l’atteggiarsi del complesso rapporto tra diritto civile e diritto amministrativo ai fini della disciplina dell’azione amministrativa[1]. L’utilizzabilità di strumenti di diritto comune da parte dell’amministrazione pubblica è fenomeno connaturato al formarsi del sistema amministrativo e, sul finire del secolo scorso, ha assunto forme nuove ed estese nell’ambito del processo di privatizzazione della organizzazione e dell’azione amministrativa. In quel caso, tuttavia, il richiamo al diritto privato era il frutto di molteplici disposizioni settoriali; ora, invece, è diventato oggetto di una previsione di carattere generale posta in apertura della legge sull’azione amministrativa e riferita a quest’ultima nel suo insieme[2]. Il valore ideologico di una scelta siffatta è immediatamente percepibile, ma allo stesso tempo, vuoi per la tradizionale scarsa incidenza sulla realtà concreta delle cosiddette norme manifesto, vuoi per l’oggettivo depotenziamento subito dalla previsione nel corso dei lavori parlamentari rispetto alla radicale idea dalla quale si erano prese le mosse[3], è diffuso il convincimento che la disposizione produca effetti di portata marginale[4]. Si tratta di affermazioni che richiedono verifiche empiriche, con esiti non sempre scontati, e comunque l’entrata in vigore di una norma di principio, se anche si limitasse a “cristallizzare” la realtà, suggerisce pur sempre una rimeditazione delle categorie che rilancia e di quelle ulteriori che è in grado di evocare. La disposizione interviene in un contesto assai articolato, nel quale, accanto ai casi di privatizzazione ben noti, sono sempre più evidenti fenomeni (per così dire opposti) di pubblicizzazione di attività svolte da soggetti privati. La complessità dell’intreccio è tale da consentire di immaginare il superamento della “distinzione formale tra diritto pubblico e diritto privato”[5] identificando nel diritto amministrativo una sorta di diritto misto. Anche l’adozione di una tale visuale non sembra possa comportare la negazione di ogni rilevanza della differenziazione ai fini della individuazione della disciplina applicabile, quanto piuttosto richiedere la ricerca di nuovi mutevoli punti di contemperamento tra il pubblico e il privato, diversi da quelli fissati “all’epoca della grande dicotomia”[6] giacchè contraddistinti ora dall’ “integrazione tra corpi normativi tradizionalmente opposti all’interno del diritto amministrativo”[7]. A fronte di una norma che tale distinzione ripropone, sembra anzitutto utile provare a delineare in concreto che cosa comporti, o almeno abbia comportato per il passato, l’opzione per il diritto privato, specie in termini di accrescimento (o riduzione) delle garanzie per i cittadini e di alleggerimento (o, in ipotesi, aggravamento) delle procedure e dei vincoli pubblicistici[8]. La vicenda della privatizzazione dell’impiego pubblico è abbastanza eloquente della complessità della risposta, se è vero che appare chiara la matrice autoritaria della pubblicizzazione del lavoro pubblico, stante la sua identità strutturale col lavoro privato. Ma la privatizzazione, disposta in un’epoca in cui aveva preso forma un formidabile corpus di garanzie per il dipendente pubblico, finisce col produrre, anzitutto sul versante sostanziale, una diminuzione di quelle garanzie conferendo al datore di lavoro pubblico i poteri di quello privato, più incisivi e meno controllabili di quelli residuati alle amministrazioni pubbliche[9]. Recuperi di tutela sono pur sempre possibili, specie attraverso l’applicazione della clausola di correttezza e buona fede. Si parla, anche, di “discrezionalità” del potere privato, ma è da ritenere che il concetto assuma una portata diversa da quella che gli è propria quando è riferita al potere amministrativo[10]. Il richiamo, infatti, al principio di “rispondenza al pubblico interesse” ovvero ad obiettivi di “efficienza ed efficacia”[11] non è sufficiente, secondo l’indirizzo ormai delineatosi nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, a qualificare in termini provvedimentali l’attività datoriale[12] e perciò a richiedere l’applicazione della legge 241/1990, e segnatamente degli artt. 3 e 7, ma vale soltanto a rimarcare la complessiva funzionalizzazione, per così dire, a maglie larghe dell’attività del datore di lavoro pubblico, inidonea comunque a fondare le pretese del prestatore di lavoro e rilevante ai soli fini del controllo interno[13]: “per quante acrobazie dialettiche si facciano, anche valorizzando al massimo la buona fede nei rapporti tra privati, in nessun caso è traducibile in istituti privatistici la patologia dell’eccesso di potere e l’ampio sindacato che esso garantisce nel diritto pubblico all’azione amministrativa”.[14] Semplificando, si può dunque dire che la privatizzazione produce una diminuzione di garanzie (o almeno un ridimensionamento di talune ipertrofie garantistiche). Interessa, inoltre, notare come i regimi (ancorché permangano nominalmente pubblici oppure privati) non sono contenutisticamente immutabili se è vero che un regime, quello pubblicistico, nato per assicurare la supremazia all’amministrazione datrice di lavoro si è via via trasformato in una fitta rete di garanzie per il dipendente pubblico. Ma la trasformazione del diritto amministrativo in strumento di garanzia per gli amministrati si manifesta anche sul piano generale, e con particolare riguardo al profilo della tutela dei terzi: è, infatti, il regime pubblicistico a comportare l’«assoggettamento della decisione dell’amministrazione ai principi di corrispondenza tra decisione e fine legale, imparzialità, ragionevolezza», e inoltre a sancire la «rilevanza (in generale) di interessi terzi (non facilmente predeterminabili a priori) nella forma della situazione soggettiva di interesse legittimo; la quale consente di fruire di una tutela di tipo specifico (mediante la sentenza di annullamento, prima, e il giudizio di ottemperanza, poi)»[15]. E così, ad esempio, la configurazione di un interesse legittimo anche nei confronti dell’attività contrattuale dell’amministrazione (almeno fino alla costituzione del rapporto) ha assicurato l’esigenza di tutelare il c.d. terzo[16] in un settore in cui l’alternativa, come dimostra ad esempio il dibattito sulla legittimazione a ricorrere in caso di trattativa privata, «non è tanto tra le due diverse posizioni soggettive qualificate, ma è fra l’ammettere una posizione qualificata e il non ammettere alcuna tutela»[17], mentre la priorità – anche in sede di risarcimento – della tutela specifica tipica del giudizio amministrativo (di legittimità e di spettanza) consente la riattribuzione a chi spetta del bene conteso, e non la sola tutela risarcitoria per equivalente[18]. La forma pubblica è però – e con ragione - anche percepita come «un modo con cui si è conservato un assetto che, fondandosi sulle ragioni del soggetto (lo Stato portatore dell’interesse pubblico) trova i suoi (più congrui) riferimenti negli ordinamenti dello Stato precostituzionale»[19]. E’ la originaria matrice autoritaria del diritto amministrativo a produrre forme di pubblicizzazione che vanno al di là della esigenza – irrinunciabile per la vita civile - di assicurare all’amministrazione poteri di intervento unilaterale indispensabili per fare a meno del (diversamente) necessario consenso da parte dei privati[20]. L’uso di questi strumenti, se da un lato, specie con l’avvento delle garanzie procedimentali, porta con sé più regole (e più tutela per i terzi), si accompagna a ben noti privilegi, quali l’annullamento d’ufficio, la revoca, la rimozione, la sospensione, l’autotutela esecutiva. Privilegi che si proiettano in maniera francamente esorbitante anche nel campo delle obbligazioni, quando contratte da una p.a.[21], la quale peraltro, se si trova ad essere creditrice, ha in mano strumenti di escussione ben più incisivi di quelli garantiti ai soggetti privati[22]. La problematicità del profilo si può forse cogliere dicendo che – in ragione di ciò che è possibile evincere dalle pregresse esperienze - il diritto privato da un lato riduce i privilegi, ma dall’altro elimina taluni vincoli e perciò ridimensiona le garanzie per i cittadini, specie per i c.d. terzi[23]. La “fuga nel diritto privato” è stata pensata proprio per alleggerire la p.a. dal rispetto dei molti vincoli imposti alla funzione pubblica (primo fra tutti l’evidenza pubblica) e dunque quale “veicolo di un nuovo privilegio”[24]. Da qualche tempo, però, per effetto del diritto europeo, l’obbligo dell’evidenza pubblica vige anche nei confronti dei soggetti privati, se qualificabili organismi di diritto pubblico: gran parte di quelle motivazioni possono così dirsi superate mentre si configura in maniera sempre più chiara l’ipotesi di un’amministrazione in senso oggettivo cui si applicano le regole in origine dettate per l’amministrazione soggettivamente intesa ovvero, se si vuole, quella di un diritto dell’attività amministrativa (o delle funzioni amministrative), desoggettivato, oltre che non necessariamente speciale in ogni sua manifestazione. La distinzione pubblico-privato «per affermare la supremazia dei principi del diritto europeo diventa una distinzione ad assetto variabile»[25], ma la sua relativizzazione non equivale ad una generalizzata commistione tra le due discipline, tuttora distinguibili e ispirate a logiche diverse, ancorché taluni contenuti (specie sul versante pubblicistico) siano mutati con il tempo e trovino applicazione indipendentemente dalle qualità soggettive dell’agente. “Il diritto amministrativo, costruito con tanti materiali diversi, è oggi pieno di ambiguità”[26], ma il nuovo non ha eliminato il vecchio dando luogo a una realtà plurale e stratificata dove convivono antiche cose e innovazioni anche forti, dietro le quali non di rado si possono cogliere «le costanti sistemiche dei fenomeni»[27]. 2. Utilità e attualità del discrimine autoritativo-non autoritativo. Non può ritenersi perciò inutile la distinzione tra discipline pubblicistiche - caratterizzate sì dai cd. privilegi dell’amministrazione ma soprattutto da una fitta rete di vincoli e garanzie procedimentali, anche a tutela dei terzi – e discipline privatistiche - più agili e insieme meno garantistiche[28]. Suscita, però, ulteriori perplessità la scelta di incentrare tale distinzione sulla dicotomia atto autoritativo - atto non autoritativo, che taluni ritengono troppo incerta[29], collegata, com’è, all’autoritatività, che rappresenta sicuramente «uno dei termini più ambigui e polisenso del linguaggio del diritto amministrativo»[30]. L’entrata in vigore della disposizione suggerisce perciò una riflessione sul carattere autoritativo dell’attività amministrativa che vada, se possibile, oltre le consuete osservazioni sulla tendenza alla riduzione dell’autoritatività. E questa volta la discussione non si pone sul piano delle categorie astratte, ma riguarda il diritto positivo. Il diritto amministrativo dei giorni nostri conosce, come molti osservano, evoluzioni che lo proiettano anche oltre la tradizionale contrapposizione tra autorità e libertà: occorrerebbe perciò interrogarsi circa gli esatti confini entro i quali essa ancora si manifesta e sui territori che i nuovi sviluppi paiono consegnare ad altre più complesse relazioni. Il tema può essere qui soltanto sfiorato[31], ma sembra comunque, che in alcune ipotesi – si pensi alla stessa funzione di regolazione, individuata come espressione del superamento di quella dicotomia[32] - l’autorità continui a manifestarsi (essendo insita anche nelle tecniche di regolazione una dose, certo variabile, di intrusività e imperatività)[33], ancorché fronteggiata da libertà in qualche modo nuove e facenti capo a più centri di interessi. Per quante cose possano cambiare, e per quanto il quadro possa articolarsi e complicarsi, è ragionevole pensare che vi sarà sempre uno spazio essenziale nel quale le esigenze della convivenza civile dovranno esprimersi con comandi autoritari fronteggiati dalle libertà – anche più libertà diverse e contestuali - dei singoli[34]. Per di più i (relativamente) nuovi modi di manifestarsi dell’azione amministrativa, come ad esempio i sistemi di incentivi economici[35], sembrerebbero pur sempre presentare un grado di “autorità (per così dire) minore e riflessa [36]”: queste misure, infatti, agiscono pur sempre unilateralmente sull’altrui sfera giuridica anche quando «non si risolvono in comandi e vincoli inderogabili né diretti né indiretti, ma in sollecitazioni dei comportamenti desiderati i quali possono determinarsi appunto quale riflesso della prodotta modificazione»[37]. Su un piano concreto e, per così dire, “modesto” pare poi difficile liberarsi dalla contrapposizione tra autorità e libertà - e dalla strettamente connessa nozione di autoritatività - in presenza di una norma di principio che – come aveva già fatto la Corte Costituzionale con la sentenza 204 del 2004[38] - intorno a quel concetto costruisce il discrimine tra diritto pubblico e diritto privato ponendo il problema del suo effettivo ambito di applicazione. Tutta l’attività amministrativa é funzionalizzata e perciò doverosa: e ciò costituisce il suo connotato più saliente[39], ma non si può porre in ombra la differenza che corre tra le fattispecie nelle quali l’effetto si produce in via unilaterale, e cioè d’autorità, e quelle che richiedono, come necessario presupposto per la produzione dell’effetto, il consenso del destinatario. Anche se non fosse l’autoritatività (o l’imperatività) a caratterizzare peculiarmente il provvedimento, ma la natura funzionale dell’attività – comune anche per l’attività consensuale – resta il fatto che per l’amministrazione pubblica è essenziale la possibilità (il potere) di imporre le sue decisioni in maniera diversa da quanto accade nei rapporti tra soggetti privati. L’autoritatività finisce così con l’identificarsi con l’unilateralità[40]: l’atto è autoritativo nel senso che per raggiungere il risultato voluto non si può rinunciare all’imposizione unilaterale, cosa invece possibile nei rapporti tra privati[41]. In diritto privato, infatti, anche quando l’effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto si può produrre sulla base della scelta di un altro soggetto, preesiste comunque un legame “a monte”, cosicché tutto è in definitiva riconducibile al consenso anche solo preordinato (come nel caso del recesso contrattuale) o comunque ad una pregressa relazione giuridica (come nel caso del diritto di prelazione riconosciuto al confinante). Sembra inoltre che nei rapporti tra privati la produzione unilaterale degli effetti non abbia mai la capacità di plasmare un nuovo assetto di interessi quanto quella di rendere effettivo un assetto di interessi già delineato in ogni profilo dalla legge, la quale lascia al privato soltanto la “libertà” di esercitare o meno quella facoltà indispensabile a produrre l’effetto. La differenza rispetto all’azione amministrativa sembra perciò si possa cogliere non solo per il profilo che attiene alla “libertà” (autonomia) del privato, cui si contrappone il carattere funzionale e doveroso di ogni manifestazione amministrativa, ma anche avendo riguardo alla circostanza che – pur senza volere qui prendere partito in ordine alla problematica equazione tra autoritarietà e discrezionalità[42] - gli atti unilaterali della p.a. si sostanziano di norma in manifestazioni capaci esse stesse – sulla base di un conferimento legale del potere – di creare un nuovo assetto degli interessi secondo variabili contenutistiche non del tutto predeterminate. L’unilateralità dei poteri amministrativi sembra, dunque, sotto più profili cosa diversa dall’unilateralità dei poteri privati, e questi ultimi comunque non sono né così comuni né ineliminabili ai fini della convivenza civile. Non così la risorsa autoritativa unilaterale, insita nell’attribuzione di compiti all’amministrazione pubblica, di cui è impossibile fare a meno. Le trasformazioni in atto evidenziano la progressiva prevalenza del dato funzionale rispetto a quello strutturale, ma gli atti autoritativi non possono non esistere perché è indispensabile poter disporre della risorsa di imporre soluzioni unilaterali ai fini della produzione degli effetti voluti dalla legge. Si può perciò comprendere perché la legge sull’azione amministrativa abbia inteso porre la distinzione, evidentemente dal legislatore ritenuta ancora attuale, tra diritto comune e diritto speciale esattamente sul crinale della autoritatività. Ed è intuitivo come il differente ambito di applicazione delle due discipline non si possa cogliere avendo riguardo unicamente alla natura funzionale dell’attività: anche l’attività di diritto privato è, infatti, attratta nell’area della funzione e ne subisce il condizionamento, sia pure (come meglio si dirà) in guise varie e graduabili, in termini di disciplina[43]. In realtà, il carattere funzionale potrebbe assumere rilievo pressoché esclusivo soltanto se potesse dirsi completato il percorso di omogeneizzazione tra diritto pubblico e diritto privato: ma a quel punto davvero la norma sarebbe inutile non solo per l’inconferenza del discrimen autoritativo – non autoritativo, ma, più radicalmente, perché attardata a porre una differenziazione superata. Differenza che invece continua ad apprezzarsi sotto vari profili e che, si deve ritenere, non può dirsi annullata dalla funzionalizzazione anche dell’attività di diritto privato. Come rileva Guido Greco, se è vero che l’attività di diritto privato della pubblica amministrazione deve pur sempre ispirarsi ai criteri imposti dal primo comma dell’art. 1 – tra gli altri: la trasparenza, l’efficacia e l’economicità - ciò non comporta che nell’adozione, ad esempio, di un recesso contrattuale «essi debbano essere osservati attraverso un procedimento ex articolo 7 e ss., della l.n. 241/1990, che i relativi atti debbano essere motivati (nel senso di cui all’articolo 3), che eventuali vizi possano essere valutati e apprezzati ex articolo 21 octies e che nei loro confronti possano essere esercitati i poteri di autotutela ex articolo 21 quinquies e 21 nonies: anche perché, se così fosse, l’attività del cui carattere privatistico si è certi, si trasformerebbe in attività a regime amministrativo, realizzando il risultato opposto rispetto a quanto codificato dal comma 1 bis»[44]. Si può perciò parlare di una disciplina pubblicistica a maglie strette, coincidente con le norme dettate dalla legge 241 e riferibile all’attività provvedimentale, e cioè agli atti autoritativi, e di una disciplina di principio, a maglie larghe, riferibile all’attività di diritto privato che non sia fatta oggetto di una previsione di impronta pubblicistica. Pur senza giungere a conclusioni quali la negazione tout court della funzionalizzazione dell’attività di diritto privato, è da ritenere che essa non comporti di per sé la contaminazione dei modelli di diritto comune con le regole del procedimento e del provvedimento: si può perciò ragionevolmente delineare, in termini generali, una diversità di disciplina per l’attività non autoritativa e per quella autoritativa. Anche il depotenziamento dei vizi procedimentali, quale delineato dalla stessa legge n. 15 nella disposizione dettata all’articolo 21 octies, nel mentre sembrerebbe suggerire un ulteriore avvicinamento tra diritto privato e diritto pubblico[45], detta comunque due discipline diverse: l’una riferita a vicende nelle quali non è rinvenibile un potere di scelta dell’amministrazione circa l’assetto degli interessi, e perciò il rapporto è riconducibile alla relazione fondamentale di diritto comune diritto-obbligo, l’altra (assai meno innovativa e depotenziante le violazioni procedurali) riferita invece alle manifestazioni discrezionali, e perciò veracemente autoritative in quanto creative di un nuovo assetto di interessi in via unilaterale. La differente terminologia utilizzata nell’articolo 1, comma 1 bis, e nell’articolo 21 octies sembra peraltro alludere a fenomeni concettualmente non eterogenei; ed anzi la dicotomia discrezionale-vincolato di cui alla norma sui vizi procedimentali pare per più profili sovrapponibile alla dicotomia autoritativo – non autoritativo. Il contenuto dell’autoritatività tenuto presente dal legislatore è, a ben vedere, reso esplicito specialmente dal confronto con l’articolo 11. La praticabilità dell’accordo da tale disposizione introdotto e disciplinato implica il superamento del “dogma” della impossibilità di disporre dell’ “oggetto pubblico” se non mediante il provvedimento (rispetto al quale l’eventuale contratto svolge una funzione attuativa: teoria dell’atto doppiato o del cd. doppio grado)[46]. La deroga al principio risultava peraltro limitata agli accordi sostitutivi espressamente previsti da una disposizione di legge: cosicché l’articolo 11 finiva con l’assumere anche una chiara portata negativa vietando forme diverse di contrattazione diretta dell’oggetto pubblico[47]. Ora anche l’accordo sostitutivo è sempre possibile, mentre si afferma il principio della normalità del diritto privato per l’attività non autoritativa. Il comma 1 bis dell’articolo 1 e l’articolo 11 hanno riguardo ad ambiti diversi: le ipotesi di cui all’articolo 11 ricadono, infatti, in quanto riferite a poteri autoritativi negoziabili solo nelle forme degli accordi, nell’ambito delle eccezioni al principio di uso del diritto privato. Il comma 1 bis non afferma affatto che il potere autoritativo è sempre negoziabile direttamente, limitandosi ad indicare il diritto privato come il diritto “normale” delle esplicazioni non autoritative, mentre le manifestazioni autoritative continuano ad essere negoziabili soltanto con le modalità di cui all’art. 11[48]. D’altronde, se anche il potere autoritativo fosse sempre disponibile con strumenti di diritto comune “puri”, non avrebbe più senso la disposizione sugli accordi. Al di fuori del campo di applicazione dell’art. 11, e se c’è potere vero, la disposizione finisce per ribadire indirettamente il principio del cd. doppio grado e, cioè, l’utilizzabilità del diritto privato soltanto come strumento ulteriore, attuativo delle scelte pubblicistiche, che restano indisponibili. Ma quando veramente si manifesta il potere autoritativo e perciò può parlarsi di oggetto pubblico non disponibile? Sul punto l’articolo 11 arreca un contributo rilevante dal momento che opera un’equazione fra oggetto pubblico e discrezionalità parlando di accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento. Sono perciò autoritativi tutti gli atti che contengono scelte circa l’assetto degli interessi, e cioè tutti gli atti discrezionali, sempre che la legge non disponga diversamente attribuendo a fattispecie vincolate carattere provvedimentale riservato. Il diritto privato «pieno» non può ricomprendere l’area autoritativa se non limitatamente alle attività attuative di quanto deciso in via unilaterale dall’amministrazione titolare della funzione[49]. Tuttavia, delimitando, come nel suo insieme la novella fa, l’oggetto pubblico in termini di scelta politico-discrezionale si imbocca una strada che conduce concretamente alla riduzione dell’area autoritativa, obiettivo che la sola opzione per il diritto privato (a confini invariati tra ambito autoritativo e ambito paritario) non può cogliere. La dicotomia discrezionale – vincolato (esecutivo) alla quale, a mio avviso, occorre fare riferimento per delimitare l’area della autoritatività, è, come visto, alla base della disciplina degli accordi di cui all’articolo 11 ed ora anche della disciplina di cui all’articolo 21 octies che, prescindendo dai profili giurisdizionali, riconsegna l’attività vincolata alla relazione di diritto comune tra diritto ed obbligo, depotenziando gli aspetti formali e procedurali, salvaguardati in tutta la loro ampiezza soltanto nelle vicende a risultato incerto[50]. Sembra emergere dunque un disegno complessivo che riserva le garanzie e i vincoli tipici del diritto amministrativo alle scelte discrezionali (anche se il diritto privato può essere utile per portarle ad esecuzione) laddove tutto ciò che si pone come attività attuativa di scelte già fatte (dalla legge ovvero dall’amministrazione con atti preordinati) è tendenzialmente espunto da quella disciplina, salvo il rispetto dei criteri e dei principi generali della funzione[51]. L’attività autoritativa si identifica con le scelte discrezionali ed è pubblicistica per sua natura. La sua negoziazione è possibile nelle forme dell’articolo 11: il tasso di diritto privato contenuto nella relativa disciplina costituisce il massimo applicabile alle negoziazioni dirette dell’oggetto pubblico identificabile con le scelte politico-discrezionali. Nondimeno, al diritto privato è possibile ricorrere – quando ciò sia conveniente per il pubblico interesse – sulla base di un atto unilaterale di spendita della discrezionalità e, dunque, anche per gli atti autoritativi, ma non direttamente. Il diritto privato serve dunque ad eseguire scelte discrezionali già compiute, così come l’attività vincolata a rendere effettive scelte già effettuate dal legislatore e dalla stessa amministrazione. E’ comune, cioè, la matrice attuativa tanto degli atti di diritto privato compiuti dall’amministrazione quanto dell’attività vincolata: ad essi la legge nega il carattere autoritativo per così dire “naturale”, e quindi la sottoposizione necessaria al diritto pubblico. 3. La salvezza delle diverse disposizioni e la validità della regola-base. La possibilità di applicazione (diretta) del diritto privato è dunque esclusa nei casi di esercizio dei poteri autoritativi attraverso una formula che, per quanto abbisogni di una non semplice attività interpretativa, è sicuramente più restrittiva rispetto alla formulazione dell’originario ddl 6844/XIII che faceva salvi tutti “i casi di poteri amministrativi espressamente conferiti da leggi o da regolamenti”[52] senza distinzione tra manifestazioni autoritative e non. La diversa portata della formulazione approvata può peraltro apparire di scarso rilievo sul piano delle conseguenze pratiche considerato che all’utilizzazione dell’autoritatività come discrimine si aggiunge, come più volte ricordato, la finale salvezza di una diversa disposizione ad opera della legge. E’ vero, cioè, che agli atti autoritativi si applica il diritto pubblico e a quelli non autoritativi il diritto privato (regola), ma è anche vero che questi ultimi possono nondimeno essere attratti nell’orbita del diritto pubblico da una disposizione di legge che li equipari in punto di disciplina agli atti autoritativi (eccezione). La norma, dunque, nel momento in cui fa riferimento a una nozione (il carattere autoritativo dell’atto), sembra porre una distinzione di portata eminentemente ideologica e di scarso rilievo pratico alla luce dell’ulteriore condizione per l’utilizzo del diritto privato, costituita dalla mancanza di una diversa scelta del legislatore anche per atti di natura non autoritativa. Un conto però è escludere la normalità del diritto privato per ogni tipo di potere previsto da una qualsiasi disposizione di legge, un altro distinguere tra manifestazioni autoritative e non, ed attrarre queste ultime nel diritto pubblico solo in presenza di una norma di legge che non solo preveda un inquadramento pubblicistico, ma imponga anche il regime dell’atto amministrativo[53]. Dalla disposizione può in effetti ricavarsi il principio – la cui portata pratica va indagata concretamente, e cioè caso per caso – che quando per l’adozione di atti non autoritativi la legge non dispone espressamente in modo diverso imponendo il regime tipico del provvedimento amministrativo l’amministrazione è tenuta ad agire secondo le norme del diritto privato. E’ perciò sicuramente rilevante ai fini dell’applicazione della norma la considerazione che «ciò che non è ricompreso nelle accezioni più ristrette di atti autoritativi (è la prima condizione per l’assoggettamento alla disciplina pubblicistica) è comunque ricondotto per legge alla disciplina pubblicistica (sicchè non si verifica la seconda delle predette condizioni)»[54]. Ma prima di imboccare il corridoio indicato dalla seconda condizione la legge richiede di stabilire quali manifestazioni rivestono carattere autoritativo (e vanno per ciò per loro natura sottoposte al diritto pubblico) e quali invece no (e sono perciò sottoponibili al diritto pubblico solo in via di eccezione, sulla base di una precisa scelta legislativa). D’altronde, in questo secondo caso – in disparte per il momento gli eventuali profili di legittimità costituzionale - occorre compiere una scelta interpretativa non sempre scontata e rispetto alla quale, comunque, la nuova norma richiede una particolare attenzione per non ricondurre in maniera arbitraria in ambito pubblicistico atti di diritto comune soltanto inseriti in ambiente funzionalizzato, ma non specificamente tipizzati in termini procedimentali e provvedimentali. Queste cautele interpretative si ricollegano all’idea manifestata a suo tempo da Vincenzo Spagnuolo Vigorita, secondo cui dalla presenza di norme specifiche che concedono all’amministrazione poteri particolari non può correttamente trarsi il corollario di una generale e costante deroga al diritto comune[55]. La pubblicizzazione, oltre i limiti di quella che abbiamo chiamato “funzionalizzazione a maglie larghe”, non può, cioè, essere il frutto di una aprioristica trasposizione di logiche pubblicistiche all’interno del diritto privato, ma deve discendere direttamente da specifiche disposizioni di legge[56]. 4. La parabola degli atti ampliativi Che il ricorso alla seconda condizione debba essere operato con cautela, evitando semplificazioni e tenendo conto sia della portata della norma generale che delle evoluzioni settoriali, pare dimostrabile guardando ai problemi che emergono dalla disciplina dei procedimenti ampliativi, dalla quale è possibile trarre utili spunti per la definizione di ciò che è autoritativo in sé (e cioè in ragione della presenza di quei caratteri intrinseci al concetto, come ricavabili dall’evoluzione ordinamentale e dalla novella del 2005 in particolare) e di ciò che lo è (in punto di disciplina) solo per scelta specifica del legislatore. Ad avviso di Guido Greco, invece, non sarebbe necessario stabilire se la ricostruzione che restringe l’ambito di autoritatività ai soli provvedimenti restrittivi sia condivisibile o meno, atteso che, secondo il criterio dettato dalla legge, tutti gli atti ampliativi, anche a volerli considerare estranei alla nozione di atto autoritativo, risulterebbero «comunque assoggettati al regime pubblicistico per specifica disposizione di legge che di volta in volta stabilisce specificamente e puntualmente tale assoggettamento»[57]. In realtà è proprio con riferimento a questa tipologia di atti che la nozione tradizionale e onnicomprensiva di autoritatività mostra i suoi limiti secondo quella dottrina – che parrebbe avere ispirato il legislatore – che valorizza la manifestazione di consenso proveniente dal richiedente l’atto ampliativo per escludere il carattere autoritativo di queste fattispecie, da riconoscere invece unicamente ai provvedimenti restrittivi[58]. Per questa via si finisce, peraltro, con il far coincidere autoritatività e imperatività, termini spesso utilizzati in maniera interscambiabile, ma che concettualmente, secondo la sistematica più attendibile, dovrebbero alludere a fenomeni diversi: mentre «l’autorità del provvedimento consiste nella sua idoneità a modificare situazioni giuridiche altrui, senza necessità dell’altrui consenso»; l’imperatività «si manifesta in modo pregnante soltanto nella vicenda descritta come degradazione e affievolimento dei diritti soggettivi»[59], e cioè soltanto con riferimento alle modificazioni di segno negativo tipiche dei provvedimenti ablatori. Il problema della configurabilità del carattere autoritativo, però, non si pone neppure per quest’ultima categoria di provvedimenti, pacificamente imperativi oltre che autoritativi, bensì, appunto, per gli atti accrescitivi dove ruota intorno a due nuclei: l’uno è costituito dalla capacità del provvedimento di modificare le situazioni giuridiche che si trova dinanzi e cioè di innovare (in un modo o nell’altro) al preesistente assetto degli interessi; l’altro attiene, per così dire, al coinvolgimento dei soggetti destinatari della decisione, dei quali non è richiesto il consenso perché quell’effetto innovativo (delle loro situazioni giuridiche) si produca. Ma quando è che si produce realmente un effetto innovativo? E quando veramente difetta il consenso del destinatario dell’atto?[60] Sul primo profilo viene in evidenza la già ricordata idea che solo l’atto discrezionale produca effetti innovativi e sia perciò espressione di autorità, mentre gli atti vincolati si limitano ad applicare una disciplina esterna, non imponendo nulla di proprio[61]. Accanto al potere identificato con la sua manifestazione sostanziale, e cioè con la capacità di scegliere tra soluzioni diverse componendo un conflitto di interessi e producendo l’effetto innovativo della situazione giuridica preesistente, viene però realisticamente configurato anche il potere di costituire l’effetto realizzando l’assetto di interessi prefigurato[62]. In questa prospettiva, quand’anche la disciplina degli interessi risulti interamente espressa dalla legge, resta tuttavia indispensabile ai fini della costituzione dell’effetto un’attività riservata in via esclusiva alla pubblica amministrazione. Esiste dunque, ancorché venga variamente configurato, oltre al potere di scegliere tra soluzioni diverse, anche quello di rendere operanti le decisioni. Con riferimento a quest’ultima eventualità, tipica delle fattispecie autorizzatorie in senso lato, negli ultimi decenni, si manifesta tuttavia una progressiva tendenza a non ricondurre più l’effetto (che legittima lo svolgimento di un’attività) al preventivo ineliminabile atto unilaterale di consenso dell’amministrazione. In questi casi - che la nuova disposizione della legge 80/2005 ulteriormente estende ricomprendendosi con chiarezza maggiore rispetto alla precedente formulazione anche i procedimenti contrassegnati dalla c.d. “discrezionalità tecnica”[63] – la scelta per il modello della d.i.a. fa sì che la produzione dell’effetto non sia più riconducibile all’atto dell’autorità bensì alla dichiarazione del privato[64] per effetto del riconoscimento del carattere ricognitivo (delle condizioni previste dalla norma) dei provvedimenti interessati. Le attività vincolate, nei casi contemplati dall’art. 19, non appaiono perciò espressione né del potere amministrativo innovativo (dell’assetto degli interessi), né (ormai più) del potere amministrativo formale (di costituire l’effetto giuridico): il problema della insostituibilità dell’atto risulta così normativamente superato. Si tratta dunque di procedimenti non autoritativi quanto meno sotto il profilo della eliminazione della necessità dell’emanazione di un atto amministrativo ai fini della produzione dell’effetto conforme alla disciplina degli interessi interamente contenuta nella legge. L’altro elemento che, come si è detto, è essenziale per riconoscere la natura non autoritativa di una manifestazione giuridica, è che vi sia il consenso del destinatario della decisione. Si tratta di un requisito evidentemente già insito nella produzione dell’effetto ad opera dell’interessato; ma il profilo più problematico è quello che riguarda la posizione dei c.d. terzi: non vi sono infatti particolari difficoltà ad ammettere[65] la non autoritatività sostanziale di quegli atti che presuppongono il consenso dell’interessato come le autorizzazioni o le concessioni[66]. Ma ciò attiene appunto ai rapporti con il medesimo destinatario, laddove potrebbe esservi un’incidenza negativa nei confronti della sfera giuridica dei terzi[67]. Queste preoccupazioni non paiono però riferibili ai procedimenti investiti dall’articolo 19, con riguardo ai quali non sono configurabili posizioni di controinteresse, quantomeno rispetto all’esito finale della vicenda, in presenza della previsione che consente il ricorso alla d.i.a. soltanto quando non sia previsto “alcun limite o contingente complessivo”[68]. Per lo stesso motivo, vi sono concessioni e autorizzazioni che, per quanto indubbiamente producano effetti accrescitivi, sono tuttavia da considerarsi autoritative. Non basta infatti il consenso del destinatario - beneficiario, ma occorre che abbiano ad oggetto utilità non limitate – e che perciò non siano configurabili posizioni di controinteresse rispetto alla valutazione circa la spettanza – per espungere tali fattispecie dall’area autoritativa. Non presentando i due elementi individuati come essenziali (esclusività del potere amministrativo, assenza del consenso dei destinatari della decisione) alle fattispecie autorizzatorie contemplate dall’art. 19 non può riconoscersi il carattere proprio delle manifestazioni autoritative mentre la dichiarazione che può sostituirle integra un atto non autoritativo, retto dal diritto privato, ancorché ambientato in un procedimento amministrativo[69]. Nondimeno, nell’ipotesi in cui il privato intenda rinunciare ad avvalersi della facoltà di avviare l’attività sulla base della propria dichiarazione (eventualità espressamente contemplata per la d.i.a. edilizia, ma da ritenere possibile in via generale, atteso che i relativi procedimenti non sono stati abrogati) l’autoritatività riemerge per effetto della rinuncia a quella facoltà: rinuncia che implica il riconoscimento all’amministrazione del potere esclusivo di rendere effettivo l’assetto di interessi voluto dalla norma o dall’atto amministrativo generale; e ciò nonostante il riconoscimento del carattere ricognitivo di quel procedimento connesso alla previsione della sua sostituibilità con la dichiarazione. Si potrebbe perciò parlare - riferendo a fenomeni nuovi la teoria di Spagnuolo Vigorita sulla graduazione dell’imperatività[70] - di una autoritatività attenuata (dalla concorrenza del “potere” privato) o meglio di un’autoritatività eventuale, con riferimento alla quale l’intervento dell’amministrazione non è ab origine connotato dal carattere della esclusività ed insostituibilità, che tuttavia finisce per assumere a seguito della rinuncia del privato all’autoproduzione dell’effetto. Si considera invece pienamente autoritativa, ancorché non discrezionale, l’attività dell’amministrazione volta al controllo della sussistenza dei presupposti e dei requisiti legittimanti: l’amministrazione infatti interviene in senso sfavorevole per l’interessato, e unilateralmente, e cioè a prescindere, ed anzi contro, la volontà del dichiarante. L’atto ha, cioè, natura unilaterale ed imperativa[71], come tutti gli atti restrittivi, a prescindere dal loro eventuale carattere vincolato. Ed è evidentemente la presenza di manifestazioni autoritative che, benché eventuali, caratterizzano i rapporti tra cittadini e amministrazione, specie nelle ipotesi in cui diano luogo a controversie, a giustificare la loro devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[72]. 5. Caratteri dell’autoritatività e condizioni per l’estensione del regime pubblicistico agli atti non autoritativi I singoli procedimenti dettati nei diversi settori in cui i pubblici poteri disciplinano e conformano le attività private disegnano dunque altrettante vicende autoritative (non imperative) anche nelle fattispecie contrassegnate da accertamenti vincolati o, al più, da valutazioni tecniche. Senonchè, la legge consente, con una previsione di carattere generale ora di portata particolarmente estesa, di sostituire l’atto autoritativo espresso con la dichiarazione di inizio dell’attività ad opera del privato tutte le volte in cui difetti una valutazione discrezionale e non siano previsti limiti numerici o contingenti complessivi. E cioè tutte le volte in cui il provvedimento non debba definire un nuovo assetto di interessi con riferimento ad una relazione plurilaterale. In presenza di una tale previsione non sembra più possibile parlare di procedimenti in sé non autoritativi, ma resi tali da una espressa scelta legislativa, poichè l’utilizzabilità del modulo alternativo della d.i.a. equivale a un riconoscimento della essenza non autoritativa di queste vicende, accompagnata, finalmente, dalla possibilità di fare a meno di un atto dell’amministrazione ai fini della produzione dell’effetto ampliativo e perciò dalla espunzione di questi procedimenti dall’ambito dell’autoritatività. L’indagine sul carattere autoritativo o meno dell’atto non sembra perciò ultronea proprio con riferimento ai procedimenti ampliativi, dove tutte le volte in cui con l’atto non si disponga di risorse limitate e i procedimenti non contemplino valutazioni discrezionali, la possibilità di produrre l’effetto direttamente ad opera del privato equivale a riconoscere il carattere ricognitivo, non autoritario e non esclusivo dell’accertamento a farsi; e perciò le previsioni che dettano una disciplina pubblicistica sono superate da quelle che consentono il ricorso al modello di liberalizzazione costituito dalla d.i.a. E’ vero però che in questi casi la sostituzione dell’atto autorizzativo tipico ed autoritativo con un atto privato (di diritto privato) non è un effetto diretto dell’articolo 1, comma 1 bis, bensì (della nuova formulazione) dell’articolo 19. Nondimeno, nella misura in cui attraverso la previsione della d.i.a. si riconosce il carattere non autoritativo dei procedimenti autorizzatori attraendoli tendenzialmente nel diritto privato, la vicenda settoriale appare perfettamente riconducibile alla prospettiva indicata dalla disposizione generale, del cui contenuto va tenuto debitamente conto anche ai fini dell’interpretazione di quegli istituti ambiguamente riferiti alle fattispecie liberalizzate, come la cd. autotutela, per renderli compatibili con la reale natura della d.i.a.[73]. Nel caso degli atti ricognitivi sostituibili con la d.i.a. è dunque evidente il fenomeno della riduzione dell’autoritatività, come frutto di una scelta che presuppone l’identificazione tra esercizio della discrezionalità amministrativa e potere autoritativo. Si può perciò dire che il rapporto tra diritto privato e diritto pubblico segue una sua peculiare logica per i procedimenti già autorizzativi ed ora liberalizzati. Quando in tali procedimenti difetti la discrezionalità amministrativa risulta attribuito al cittadino il diritto di iniziativa che si esprime con un atto negoziale unilaterale di autonomia privata che prende il posto dell’autorizzazione. Ma al cittadino deve riconoscersi anche la facoltà di scegliere il regime cui sottoporre la sua attività: è possibile infatti rinunciare ai vantaggi (e alle responsabilità) della d.i.a. per richiedere l’atto esplicito di assenso. Per modo che, potrebbe dirsi, il potere amministrativo non è nella natura delle cose, ma è frutto di una convenzione e di una scelta combinata del legislatore e dell’interessato. L’attività vincolata può prescindere dal potere autoritativo (che diventa una mera eventualità) ma, se la scelta dell’interessato è quella di interporre – per sua maggiore garanzia - una fonte amministrativa di produzione dell’effetto, il potere emerge fin dall’origine. Siamo cioè di fronte ad una sorta di liberalizzazione a scelta e ad un rapporto diritto-obbligo, cioè di diritto comune, che nasce da un’assunzione di responsabilità del privato. Nondimeno, anche se il privato sceglie di avvalersi della d.i.a., la vicenda, di per sé riconducibile al diritto privato, può pur sempre trasformarsi in altro, facendo riemergere il potere se l’amministrazione è costretta a intervenire a causa della inattendibilità della dichiarazione del privato. E’ dunque una fattispecie ad autoritatività eventuale, di liberalizzazione con eventualità del potere, rispetto alla quale l’attrazione al diritto comune è data essenzialmente dal fatto che la relazione che si instaura è quella fondamentale diritto-obbligo e che l’atto che dà origine alla vicenda producendo l’effetto abilitante (allo svolgimento dell’attività) è un atto unilaterale di autonomia privata, e non più un atto amministrativo. Sembra perciò che i procedimenti ampliativi non discrezionali costituiscano un terreno di elezione sia per la ridefinizione dell’area autoritativa che per verificare come l’autoritatività non sia sempre uguale a se stessa e risulti modulabile secondo diverse gradazioni di intensità[74]. In particolare, quanto al primo profilo, appare rilevante l’individuazione delle caratteristiche delle manifestazioni autoritative operata con riferimento agli atti non sostituibili con la d.i.a. ed incentrata sulla presenza del potere di determinare un assetto di interessi nell’ambito di una relazione multilaterale, in quanto valorizza il proprium della disciplina pubblicistica: l’essenzialità delle regole (anche procedimentali) per l’esercizio della discrezionalità (con le conseguenti ricadute processuali); le tecniche di tutela (anche processuale) del cd. “terzo”. In questo senso, anche per gli atti non suscettibili di sostituzione con d.i.a. (e però in ipotesi riconducibili al diritto privato in forme diverse da quelle tipiche della liberalizzazione) la disciplina pubblicistica resta ineliminabile, pur in presenza di una struttura in senso lato consensuale, quante volte, come nel caso delle sovvenzioni, le risorse da distribuire siano limitate e siano perciò configurabili posizioni di controinteresse[75]. 6. Qualche appunto per nuove indagini I processi di trasformazione in atto e segnatamente l’avvicinamento e la commistione tra i due rami del diritto tradizionalmente rappresentati come separati non è tale da togliere rilievo alle differenze di disciplina tuttora rinvenibili in termini generali e con riferimento alle singole fattispecie. Si è infatti in presenza di una funzionalizzazione a maglie larghe riferibile anche all’attività disciplinata dal diritto privato, differente per contenuti e finalità dalla procedimentalizzazione a maglie strette tipica dell’attività provvedimentale-autoritativa. Funzionalizzazione nel senso cioè di sottoposizione dell’attività di diritto privato ai principi dell’azione amministrativa (e perciò controllabilità della conformità ad essi) ma non anche nel senso di necessaria contaminazione dei modelli di diritto privato con le regole del procedimento e del provvedimento. La distinzione tra ambito di applicazione integrale della disciplina pubblicistica e ambito di operatività del diritto privato funzionalizzato corre lungo il crinale della distinzione tra attività autoritativa e non autoritativa. Quest’ultima distinzione non è superata dai nuovi modi di manifestarsi della funzione amministrativa, che continua, ancorché in ambiti che abbisognano di una più precisa delimitazione, ad esprimersi in termini di dialettica tra autorità e libertà. In questo contesto il comma 1 bis non afferma affatto che il diritto privato è il diritto normale da applicare all’attività della pubblica amministrazione, e dunque non ribalta la tradizionale presunzione che il diritto pubblico sia la regola e il diritto privato l’eccezione. Il principio che esso pone è diverso e consiste nell’affermare che la sola attività non autoritativa della pubblica amministrazione si presume di diritto privato (salvo diversa disposizione di legge) e che la sola forma di negoziazione diretta del potere autoritativo è quella contemplata dall’art. 11. Negli altri casi al diritto privato si può attingere soltanto per dare attuazione a decisioni autoritative già assunte. Nella ricerca del contenuto concreto dell’autoritatività, dalla lettura complessiva della legge risulta peraltro possibile evincere la regola della tendenziale identificazione tra atti autoritativi e manifestazioni di scelta discrezionale compiute dalle amministrazioni pubbliche. Sono nondimeno attratte nella disciplina pubblicistica anche funzioni amministrative di contenuto non discrezionale giacché la norma non modifica ed anzi fa salve le norme di legge che in maniera esplicita disciplinino alla stregua di attività autoritative anche manifestazioni che tali non sono per loro natura. Senonchè, per ciò che attiene i procedimenti ampliativi è sempre più chiara e generalizzata la tendenza legislativa a restringere l’area delle manifestazioni di potestà autoritativa riservata all’amministrazione alle sole fattispecie discrezionali. Quando invece difettano valutazioni genuinamente discrezionali e i provvedimenti favorevoli non siano previsti come contingentati, la regola è quella dell’attribuzione al privato della facoltà di costituire egli stesso l’effetto ampliativo voluto dalla legge con un atto soggettivamente e oggettivamente privato. Ma la tendenza alla riduzione dell’area autoritativa, e perciò alla espansione di rapporti di diritto privato, non si esaurisce nella parabola degli atti sostituibili con la d.i.a., e investe «tutti quei casi che, vuoi perché di incerta collocazione, vuoi perché caratterizzata dagli effetti unilaterali prodotti (pur nella fase di esecuzione di contratti di diritto privato), sono stati accreditati di connotati pubblicistici, sulla base della presunzione che il diritto pubblico fosse il diritto “naturale” della pubblica amministrazione»[76]. Dalle vicende della d.i.a. pare peraltro possibile trarre un’ulteriore indicazione di valore generale: la massima estensione possibile della privatizzazione dei rapporti si evince proprio dalla portata attuale dell’articolo 19 che, superando le false dicotomie tra discrezionalità tecnica e attività vincolata, individua l’area del potere riservato e perciò pubblicistico avendo riguardo alla presenza di valutazioni discrezionali e di posizioni di controinteresse. Se questi profili vengono in evidenza non vi può essere né liberalizzazione né ricorso al diritto privato, che si ritiene non idoneo a tutelarli adeguatamente. Per converso, quando difettano le valutazioni discrezionali e non si configurano posizioni di controinteresse non v’è ragione di derogare al diritto comune, anche se non è vietato farlo. Tuttavia, se il legislatore intende valersi della possibilità – che il comma 1 bis gli riconosce in via eccezionale – di disciplinare vicende in sé non autoritative come se fossero autoritative, deve in tal senso operare una scelta chiara, eccezionale, ragionevole[77], ispirata alla opportunità di garantire comunque la funzione propria della disciplina pubblicistica; e passibile di sindacato di legittimità costituzionale, anche sotto il profilo del contrasto con gli artt. 25, 103 e 113 Costituzione[78]. L’indagine da compiere va perciò fatta avendo riguardo alla volontà espressa di sottoporre comunque manifestazioni non autoritative al regime sostanziale e procedimentale (e, conseguentemente, processuale) dei provvedimenti autoritativi. E deve trattarsi di previsioni esplicite aventi ad oggetto la disciplina sostanziale. Non sembra infatti sufficiente la semplice devoluzione alla giurisdizione esclusiva di controversie relative a rapporti disciplinati in maniera tale da escludere la presenza di atti autoritativi: anzi, in questi casi, è profilabile - secondo le coordinate indicate dalla Corte Costituzionale – un autonomo punto di contrasto con principi costituzionali in tema di riparto della giurisdizione. Un territorio – esterno alla problematica degli atti ampliativi - sul quale si stima generalmente che gli effetti concreti della nuova disposizione possano essere efficacemente verificati sembra essere quello del contratto di appalto di opere pubbliche (ovvero anche di forniture e servizi), dove si avverte l’esigenza di stabilire se le disposizioni speciali di impronta pubblicistica dettate dalle leggi e dai regolamenti siano tali da consentire la qualificazione in termini di provvedimento autoritativo degli atti di gestione del contratto[79]. In verità la tendenza della giurisprudenza più recente, anche nel caso in cui la volontà dell’amministrazione sia rivestita della forma dell’atto amministrativo, è già orientata nel senso di escluderne la natura provvedimentale[80]. Sembrano invece criticabili talune scelte legislative, ribadite anche nel recedente codice degli appalti pubblici, come quella operata per l’adeguamento e la revisione dei prezzi, che vengono dalla legge riservate alla giurisdizione esclusiva[81] sul presupposto, è da credere, della natura autoritativa del “relativo provvedimento applicativo”. Senonchè la lettura delle disposizioni che disciplinano i due (simili) istituti non sembra configurare alcun potere autoritativo né imporre la procedimentalizzazione tipica della legge 241 del 1990 quanto piuttosto delineare un rapporto bilaterale basato sul necessario riconoscimento del diritto in presenza di presupposti da accertare in termini oggettivi: la previsione della giurisdizione esclusiva pare perciò ingiustificata e contrastante coi principi costituzionali sul riparto di giurisdizione.   _________________________________ * Questo scritto, che riprende e prosegue la riflessione avviata sul n. 6-05 di questa Rivista con le Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova d.i.a., è destinato agli “Studi in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita”. [1] In tema, di recente, tra gli altri: Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato nell’amministrazione. Dalla specialità del soggetto alla rilevanza della funzione, Padova, 2005; Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003; Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrative secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss. [2] Napolitano, L'attività amministrativa e il diritto privato, in Giorn. dir. amm., 2005, 481 [3] Sulle vicende relative alla formulazione della disposizione, si veda, tra gli altri, Paolantonio, Articolo 1, comma 1bis. Principi generali dell’azione amministrativa, in Paolantonio, Police, Zito, La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2006, 77 ss.[4] E’ lo stesso studioso cui si deve il comma 1 bis ad esprimere ora questa idea (Cerulli Irelli Principii di diritto amministrativo, I, Torino, 2006, 10), mentre resta isolata la posizione di chi enfatizza la portata della norma sulla base di una lettura estrema secondo la quale la conseguenza più rimarchevole della nuova disposizione consisterebbe nell’escludere sempre e comunque la cd. funzionalizzazione dell’attività di diritto privato: Paolantonio, o. cit., 100 ss. [5] Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2004, 909. [6] Massera, Nuovi aspetti dell’uso della società per azioni con partecipazione pubblica, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, 1993, 605. [7] Napolitano, Pubblico e privato, cit. 73. [8] Tentativo già avviato in Amministrazioni pubbliche e diritto privato sul disegno di legge dell’azione amministrativa in Foro amm. TAR, 2003, 1825 ss., da cui riprendo qualche considerazione.[9] Sulle differenze e le convergenze tra la tutela nei confronti del potere pubblico e la tutela nei confronti dei poteri privati, cfr. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 comma 1 bis della legge n. 241 del 1990, in Foro amm.,CDS, 2005, 951 ss.; Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. pubbl., 2003, 475 ss.; nonché, da ultimo, Cimino, La giurisdizione sugli incarichi dirigenziali: la posizione del Consiglio di Stato, nota a Cons. Stato, sez. V, sentenza 29 agosto 2005, n. 4402, p. 992, che così sottolinea le differenze tra gli strumenti di tutela disponibili “l’esercizio scorretto del potere privato costituisce pur sempre vizio in executivis, dando luogo ad inadempimento contrattuale, non a nullità dell’atto di gestione del rapporto; le azioni esperibili sono quelle risarcitorie e di manutenzione, non mai quelle di annullamento; il controllo avviene sulla base dei parametri civilistici dell’articolo 1175 e 1375 codice civile e non per figure sintomatiche di eccesso di potere. Dovrebbero porsi, poi, i noti limiti all’azione esecutiva, legati all’infungibilità della prestazione datoriale e alla conseguente incoercibilità dell’esecuzione in forma specifica del diritto del dipendente. In ultimo e a meno di acrobazie ermeneutiche, resterebbe impossibile la funzionalizzazione degli atti di gestione a fini e interessi esterni a quelli delle parti contrattuali, quali l’interesse organizzatorio della pubblica amministrazione o le esigenze di buon andamento, che potrebbero trovare tutela solo indirettamente, ad esempio, nelle procedure di controllo contabile”.[10] Secondo Trimarchi Banfi “il vincolo che è insito nel carattere discrezionale del potere privato è rigorosamente circoscritto a quanto strettamente richiesto dal senso della norma che lo prevede e non investe altri aspetti che sono resi significativi dall’immanenza di ulteriori finalità come quelle che sono postulate in relazione a compiti che l’ordinamento assegna al soggetto pubblico” (o.cit., 953). [11] cfr. artt. 5 comma 1 e 2 comma 1, dlg. 165/2001. [12] cfr. Cass. civ., sez. lavoro, 20 marzo 2004, n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, 1095, con commento di Nicosia. [13] Cass. civ., sez. lavoro, n. 5659/2004 cit. e 11 marzo 2004, n. 5565, in Foro it. 2004, I, 2431. [14] Greco, L’azione amministrativa secondo il diritto privato: i principii, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 79. Nell’ambito di quelle che Greco definisce “acrobazie” è notevole l’approfondito tentativo di L. Iannotta, L’adozione degli atti amministrativi secondo il diritto privato, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico, 2006, che guarda all’uso del diritto privato per far quadrare il cerchio della c.d. “amministrazione di risultato” attraverso la “liberazione” dell’amministrazione dai vincoli formali (procedimentali, motivazionali, partecipativi) e la sua contemporanea sottoposizione a vincoli sostanziali, riconducendo all’area del giuridicamente impossibile per l’amministrazione (e perciò nullo) l’attribuzione di ciò che non spetta. [15] Marzuoli, Le privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, in Dir. pubbl., 1995, 413. [16] E’ opportuno chiarire che, pur se si continua ad utilizzare il termine “terzo”, in realtà “il terzo preso in considerazione dal diritto amministrativo non è estraneo alla disciplina giuridica della funzione e, in questo senso, non è propriamente terzo”: Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 2004, 687; per la nozione sostanziale di controinteressato v. F. Pugliese, Nozione di controinteressato e modelli di processo amministrativo, Napoli, 1984, 226 ss.[17] Travi, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it. 1997, parte V, 177; Pericu, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in Mazzarolli ed altri, Diritto amministrativo, Bologna, 2001, II, 1612 ss., spec. 1622.[18] In tema, anche per i riferimenti bibliografici, sia consentito il rinvio a Liguori, Caratteri della funzione e norme sulla responsabilità, in Dir. e soc., 2004, 475 ss. [19] Marzuoli, Le privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, in Dir. pubbl., 1995, 411. [20] Esigenza questa che esiste peraltro anche nei paesi di common law, come ricorda Cassese nel suo Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, Tomo I, Milano, 2003, 78. [21] Rescigno, Le obbligazioni della pubblica amministrazione (Note minime di diritto privato) in Studi in onore di Giannini, III, Milano, 1988, 631 ss. [22] Scoca, Poteri amministrativi e strumenti di diritto pubblico e privato. A margine di un recente disegno di legge, in Annuario dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2002, 51.[23] E si può notare che se l’attività dell’amministrazione si esprime in relazioni multilaterali il cui assetto viene plasmato dall’amministrazione con la sua scelta, si comprende la ragione che giustifica il ricorso al più articolato armamentario che il diritto amministrativo e il suo processo garantiscono, imponendo nel contempo il sacrificio insito nella presenza di speciali prerogative riconosciute all’attore pubblico. Ma quando l’assetto di interessi è predeterminato dalla norma, il sacrificio richiesto non è compensato dalla presenza delle garanzie, che anzi appaiono ultronee. Sul punto si ritornerà nei paragrafi finali. [24] Marzuoli, Le privatizzazioni, cit., 398. [25] Cassese, o. cit., 909, il quale nota come l’area pubblicistica mentre è allargata ben oltre quella dei soggetti pubblici ai fini dell’applicazione delle direttive sugli appalti è invece fortemente ristretta quando si tratta di applicare l’articolo 39 del Trattato CE allo scopo di assicurare l’accesso al maggior numero di uffici pubblici alle persone di diversa nazionalità. [26] Cassese, o.cit., 912. [27] R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, XXV. Ad esempio, almeno nel nostro paese, la disciplina dell’evidenza pubblica è improntata alla logica del procedimento amministrativo e preesiste all’avvento dell’imperativo della concorrenza, conservando anche la sua ispirazione originaria. [28] Critica nei confronti della “cultura dell’indistinzione” è Trimarchi Banfi, Il diritto, cit., 684 [29] Sui diversi significati attribuibili al termine autoritativo, cfr. Trimarchi Banfi, L’articola 1, cit., 947 ss.; Travi, Autoritatività e tutela giurisdizionale: quali novità, in Foro amm., Tar, suppl. al n. 6/05, 19; Greco, L’azione amministrativa secondo il diritto privato, cit., 71 ss; Italia, Commento al comma 1 bis, in L’azione amministrativa, a cura di Italia, Milano, 2005, 76 ss. In generale sugli atti autoritativi e non autoritativi; Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 2004; M.P.T. Caputi Iambrenghi, Studi sull’autoritarietà nell’azione amministrativa, Milano, 2005.[30] Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, in Giorn. dir amm., 2004, 979 ss., a proposito della sentenza 5 luglio 2004 n. 204 della Corte Costituzionale che segue un’impostazione assai simile a quella presupposta dall’articolo 1, comma 1 bis, 979 ss. Dello stesso Autore, per la critica alla categoria dell’imperatività e per l’individuazione del carattere funzionale quale elemento caratterizzante l’attività amministrativa nelle sue varie forme, vedi L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000, spec. 365.[31] Per alcuni spunti ispirati alla vitalità della tradizionale dialettica tra autorità e libertà, cfr. Mazzamuto, Amministrazione e privato, in Persona e amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni, a cura di Manganaro e Romano Tassone, Torino, 2004, 67 ss.[32] Per tutti Cassese, o. cit., 911, che si riferisce alle regolazioni cd. cooperative o quasi contrattuali, ma nell’ambito di un “affresco” che si conclude con l’invito a considerare congiuntamente i tratti moderni e quelli tradizionali del diritto amministrativo. [33] Per tutti, cfr. MaJone - La Spina, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000, 66 ss. [34] Napolitano, Pubblico e privato, cit., 33, il quale ricorda come il tentativo di ridurre i momenti autoritativi non giunga mai a negare “la presenza di un area necessaria del potere amministrativo”. [35] Cassese, o.cit., 911 [36] Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico a privati, Napoli, 1964, ora in Opere giuridiche, Napoli, 2001, 350. [37] Ibidem. Sul carattere autoritativo degli atti (discrezionali) che dispongono, su istanza degli interessati, di risorse limitate cfr. infra. [38] La sentenza si può leggere su Dir. proc. amm., 2004, 799, con commenti di Cerulli Irelli e di Villata. Il dibattito aperto è stato peraltro assai vasto come si può evincere dalla scheda bibliografica La giurisdizione esclusiva dopo la sentenza costituzionale n. 204/ 2004 , in Foro amministrativo Tar, suppl. al n. 12/04, 163 ss., cui adde almeno Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte Costituzionale ne ridisegna l’ambito, in Dir. proc. amm., 2005, 214 ss. [39] Mattarella, o. cit., e Chirulli, o. cit.. [40] Corso, Validità (voce), in Enc. dir., vol. XLVI, Milano, 1993, 99 ss. [41] Villata, L’atto amministrativo, in Mazzarolli e altri, Diritto amministrativo, Bologna 2001, II, 1452; Corso, L’attività amministrativa,Torino, 1999, 122; Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2000, 73.[42] In tema vedi Mattarella, L’imperatività, cit. 438, ove la (fondata) obiezione che una tale equazione spezzerebbe l’unità dell’attività amministrativa escludendo dall’area dell’imperatività provvedimenti vincolati come quelli sanzionatori. Al riguardo si potrebbe forse osservare che la differenza tra le attività amministrative che limitano la sfera giuridica dei privati e quelle che la ampliano - e, correlativamente tra interessi oppositivi e pretensivi (e loro forme di tutela) - si è accentuata al punto che potrebbe non più essere utile la conservazione di una ormai fittizia unità.[43] L’affermazione operata nel testo trova un consenso che si può dire generale, anche se, come si vedrà, non mancano dubbi sulla concreta estensione della funzionalizzazione. Tra gli autori critici rispetto alla stessa idea di funzionalizzazione, cfr: Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 661 ss. Per l’idea che il comma 1 bis avvalorerebbe, secondo cui l’attività di diritto privato della p.a. non risulti in alcun modo funzionalizzata, v. Paolantonio¸ o. cit., 77 ss.. Satta, invece, esprime la provocatoria idea secondo la quale il legislatore non avrebbe avuto motivo di introdurre il comma 1 bis se non per indicare che l’amministrazione quando agisce secondo il diritto privato è “svincolata dalla regola dell’interesse pubblico” (La riforma della legge n. 241/1990: dubbi e perplessità, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico, 2005).[44] Greco, o. cit., 84, il quale osserva condivisibilmente che il contenuto precettivo del primo comma non si limita ad assoggettare l’attività amministrativa al perseguimento degli interessi previsti dalla legge e all’osservanza dei principi e dei criteri che indica in termini astratti e secondo moduli da desumere aliunde, sebbene secondo le modalità previste dalla legge 241, che disciplina appunto l’attività provvedimentale. E’ dunque soltanto con riferimento all’attività di diritto pubblico che trovano applicazione gli istituti della legge 241, mentre per l’attività di diritto privato devono intendersi richiamati soltanto i fini e i criteri imposti dallo stesso primo comma. Per l’idea che l’attività “depubblicizzata” debba comunque essere disciplinata da un diritto privato “speciale” permeato dalle ragioni dell’imparzialità e della economicità cfr. invece Cerulli Irelli, Note critiche, cit., spec. 238 ss.[45] Nel senso della affermazione anche nel processo amministrativo della “logica civilistica della protezione di ciò che a qualcuno sostanzialmente spetta” (Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2-2001, 304, n.3) [46] cfr., per tutti, Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Dir. amm., 1993, 32 ss.. [47] Ancora Merusi, o. cit., 35. [48] Ora “aggravate” dalla necessità della previa determinazione dell’organo, adempimento che, tuttavia, è da ritenere “cambia poco nel quadro interpretativo degli accordi, intesi come contratti di diritto pubblico” (Greco, o. cit., 78). Sugli accordi amministrativi dopo la legge 15/2005 cfr. Greco, Commento all’articolo 11, in L’azione amministrativa, a cura di Italia, Milano, 2005, 421, nonché Sticchi Damiani, Gli accordi amministrativi dopo la legge 15 del 2005, in Riforma della legge 241 e processo amministrativo, cit., 27 ss., Cangelli, Commento all’articolo 11, commi 1 e 4 bis, in Paolantonio - Police - Zito, cit., 265 ss.[49] Sottolinea la funzione esecutiva degli atti di diritto privato in vigenza del principio di legalità, Merusi, Il diritto privato della p.a. alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm. 2004, 652[50] Se invece il risultato è prefigurabile, cade anche per l’attività discrezionale l’essenzialità dell’avviso ex articolo 7, come disciplinato dal comma 2, secondo alinea, dell’articolo 21 octies. Sulle disposizioni introdotte dall’articolo 21 octies, si vedano, tra gli altri, Romano Tassone, Vizi formali e vizi procedurali, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico; Luciani, L’annullabilità degli atti amministrativi, in Cerulli Irelli, a cura di, La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 377 ss.; Fracchia – Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e articolo 21 octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico, n. 4-2005; Galetta, L’art. 21 octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria a costituzione e al diritto comunitario, in Sandulli M.A., a cura di, Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo, Foro amm., suppl. al n. 6/05, 91 ss.[51] Ciò sempre che non vi sia una specifica norma che imponga espressamente l’opzione per gli istituti del procedimento e del provvedimento amministrativo.[52] Non si può perciò condividere l’equazione operata da Paolantonio, (o. cit., 92) tra le due diverse formulazioni per arrivare alla conclusione che “gli atti di natura autoritativa sono quelli (e solo quelli) che costituiscono il risultato dell’esercizio di un potere conferito dalla legge”. Ritengono, invece, più ristretta l’attuale formulazione, Cerulli Irelli, Introduzione, in Paolantonio - Police - Zito, cit., 6, e Travi, Autoritatività, cit., 19. [53] Greco, L’azione amministrativa, cit., 70 [54] Greco, o. cit., 74, nonché Travi, Autoritatività, cit., 19 [55] Spagnuolo Vigorita, L’ausilio, cit., 366. [56] In questo senso cfr. ora Trimarchi Banfi, L’attività contrattuale dell’amministrazione pubblica, in Dir. pubbl., 1998, 43 ss. [57] Greco, o. cit., 74 [58] Sorace, Promemoria per una nuova «voce» «atto amministrativo», in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, 751 ss.; Sorace – Marzuoli, Concessioni amministrative, in Dig. disc. pubbl., III, Torino, 1989, 290 ss.[59] Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1995, 6. In questo fondamentale saggio vengono ricostruite e arricchite le teorie gianniniane sul provvedimento e sull’imperatività, figure dallo stesso M.S. Giannini ideate nelle Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1950, e poi più volte riprese fino alla formulazione operatane in Diritto amministrativo, II, Milano 1993, spec. 278 ss.[60] Sono le questioni su cui ho già avviato una riflessione in Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico, n. 6/2005, da cui riprendo i passaggi salienti. [61] Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 36 ss. [62] Scoca, La teoria, cit., 33; Id.¸ Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Perugia, 1979, 247 ss., che richiama gli studi sandulliani in tema di provvedimenti ministeriali e di piani regolatori, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, III, 93 ss. e VI, 153 ss.[63] Sul tema cfr. Duret, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004; Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli 1999, spec. 243 ss. [64] L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996, 72 ss. [65] Come propongono Sorace-Marzuoli, loc. ult. cit. [66] Contra, tra gli altri, Villata, o. cit., 1452; Corso, L’attività, cit., 177. [67] Scoca, La teoria del provvedimento, cit., 24. [68] Le posizioni di controinteresse possono in ipotesi configurarsi, se il diritto discenda da un’attività amministrativa a contenuto generale, nei confronti di tale attività, ma non nei confronti di quei passaggi procedimentali che consentono in concreto lo svolgimento di un’attività già conformata nella fase ascendente dello svolgimento della funzione. Dopo di che non vi sarà più spazio per questioni che attengono allo svolgimento del potere amministrativo (di consentire o non un’attività), bensì unicamente questioni di tutela di un diritto contro un altro diritto.[69] Cfr., Cass., I, 4 luglio 2003 n. 11478, in Mass. 2003, che parla di un “atto oggettivamente e soggettivamente privato”. Sul piano oggettivo va peraltro osservato che la dichiarazione tiene luogo dell’autorizzazione in procedimenti amministrativi comunque non abrogati (e ancora percorribili, su scelta dell’interessato, in termini tradizionali), configurando una sorta di funzionalizzazione dell’attività privata.[70] Teoria già valorizzata da Pericu, Le sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, Milano, 1967, I, 166, nonché, con rilevanti implicazioni di ordine generale, da Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984, 35 e passim. [71] Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001, 132 ss. [72] Disposta dall’articolo 19, comma 5, legge 241/90, dopo le ultime modifiche di cui al D.L. 35/05. [73] Per diverse opzioni ermeneutiche, accomunate dalla preoccupazione indicata nel testo, cfr. Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giorn. dir. amm., 2005, 1017 e ss., Travi, La d.i.a. e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, Urb. e app., 2005, 1332 ss., Liguori, Note, cit.; Id., La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, in GiustAmm.it - Rivista Internet di diritto pubblico, n. 6/2006. [74] Sulla scia delle già ricordate feconde intuizioni di Spagnuolo Vigorita. [75] Per diverse opzioni e preoccupazioni sul tema delle sovvenzioni a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 1, comma 1 bis, si vedano tra gli altri, i citati lavori di Merusi, Cerulli Irelli, Iannotta. [76] Greco, o. cit., 80. [77] Nel caso di attività economiche, limitate dalla previsione di un atto di assenso necessario occorre anche che la sottrazione al diritto privato sia ispirata da un fine sociale evidenziabile, in quanto, appunto, limitativa di una libertà economica (Guarino, Note in merito alle autorizzazioni per l’impianto e l’esercizio di distributori di carburante, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 636) e conforme al principio di proporzionalità. Più in generale si può ipotizzare che la scelta sia giustificata quante volte sia riscontrabile – nell’insieme della vicenda amministrativa ancorché l’atto puntuale abbia natura “servente” – l’opportunità di garantire comunque il proprium della disciplina pubblicistica, consistente nella procedimentalizzazione a maglie strette di scelte con effetti diretti o indiretti pluridirezionali. Quanto al ruolo dell’interprete, è da condividere quanto afferma Trimarchi Banfi: “il Legislatore è libero di creare fattispecie speciali ad uso del contraente pubblico; l’ordinamento costituzionale della giurisdizione pone resistenza ad analoga libertà del giudice” (Il diritto privato, cit., 681) [78] Posto che la qualificazione pubblicistica di un atto non autoritativo può comportare la sottrazione delle controversie che lo investono alla cognizione del giudice naturale. Mentre, per converso, come nota Trimarchi Banfi (o. ult. cit., 681) “la scelta del giudice ordinario come giudice naturale dei diritti preserva l’ordinamento del diritto privato”. [79] In argomento, tra gli altri: Greco, L’azione, cit. 81; Napolitano, Pubblico e privato, cit., 165 ss.. [80] Cfr., ad esempio, in tema di “ius variandi”, considerato a lungo un potere autoritativo, quanto ora affermano i giudici amministrativi: T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 luglio 2005, n. 9918, e già T.A.R. Piemonte, II, 26 maggio 1997 n. 265, in T.A.R., 1997, 2351. La lettura privatistica è anzi praticata anche in casi che richiederebbero qualche ulteriore approfondimento: cfr. Cassazione civile, S.U., 18 ottobre 2005, n. 20116, in Rep. Foro it., 2005, in un caso di rescissione anticipata del contratto da parte della p.a. per inadempimento dell’appaltatore. La soluzione sembra in linea di massima corretta, ma occorrerebbe anche valutare gli effetti dell’atto all’esterno della relazione bilaterale committente – appaltatore. In concreto, la risoluzione, specie se disposta nell’immediatezza dell’aggiudicazione, finisce con il coinvolgere, ancorché favorevolmente, anche la posizione di soggetti terzi (secondo classificato). La visione panprivatistica dell’istituto rende, tra l’altro, impossibile la tutela specifica della posizione dell’originario aggiudicatario, che porrà, se un giorno gli sarà riconosciuta ragione, conseguire unicamente il risarcimento in denaro. L’inquadramento pubblicistico, operato in ragione della pluralità di interessi coinvolti, assicurerebbe invece una gamma di tutele più articolata, e adeguata alla complessità della relazione investita dalla decisione. [81] Cfr. art. 244, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice degli appalti).