ELENA SANNA TICCA

Ruolo del responsabile del procedimento amministrativo e comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza: spunti di riflessione SOMMARIO: 1. Introduzione. -2. La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto): finalità dell’istituto -3. Il “preavviso di rigetto” quale comunicazione di una bozza di determinazione sfavorevole: il problema della sua collocazione nella struttura del procedimento -4. La determinazione definitiva del contenuto del provvedimento: il (doppio) vincolo alle “risultanze dell’istruttoria” –5. Il preavviso di rigetto e la dialettica virtuosa tra (ruolo del) responsabile del procedimento e (ruolo dell’organo) responsabile “del provvedimento”: due ipotesi esemplificative. 1. Introduzione La legge di riforma dell’azione amministrativa (legge n.15/2005)[1], come è noto, ha introdotto nella disciplina generale del procedimento, tra gli istituti partecipativi del Capo III della legge n.241/1990, il nuovo istituto della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato (art.10 bis) [2]. Pur nella condivisione generale della originalità e del peculiare rilievo del nuovo strumento e, in particolare, della importanza della introduzione del “preavviso di rigetto”[3] tra gli istituti della partecipazione al procedimento, la dottrina[4] ha immediatamente colto una serie di nodi interpretativi che si appuntano già sulla lettera dell’art.10 bis: Basta ricordare, a titolo esemplificativo, il problema dell’individuazione del soggetto competente all’invio del preavviso di rigetto, che la norma in esame rimette alternativamente al responsabile del procedimento[5] o alla “autorità competente” alla adozione del provvedimento finale; quello della delimitazione dell’ambito oggettivo di applicazione della norma, che sembrerebbe dover escludere i procedimenti ad iniziativa d’ufficio; quello della applicabilità delle disposizioni di cui all’art.21 octies, comma 2, alle ipotesi di violazione dell’art.10 bis[6]; oppure il problema posto dalla disciplina della “interruzione” del termine di conclusione del procedimento a seguito della comunicazione del preavviso di rigetto[7]. Si tratta di profili problematici di indubbio rilievo, in relazione ai quali, a soli due anni di distanza dalla entrata in vigore della legge di riforma, è già disponibile una produzione giurisprudenziale cospicua, seppur in prevalenza[8] a livello di Tribunali amministrativi regionali[9]. Le presenti brevi note, tuttavia, non intendono assumere quale oggetto di riflessione e di analisi le soluzioni offerte dai giudici di prime cure alle questioni interpretative indicate, da un lato; nè hanno la pretesa di tentare in poche pagine una ricognizione esaustiva del dibattito dottrinario innescato dalla introduzione nel sistema del nuovo istituto partecipativo dell’art.10 bis, dall’altro. Esse, invece, prendono le mosse da una constatazione di natura diversa: il dibattito che si è registrato sull’istituto del preavviso di rigetto, ad eccezione di alcuni recenti e pregevoli contributi dottrinari, di cui si dirà più avanti, pur essendo riuscito a focalizzare una serie di problemi interpretativi di indubbia rilevanza, sembra aver lasciato parzialmente in ombra alcuni aspetti che appaiono essenziali ai fini della individuazione del ruolo funzionale dell’istituto nella dinamica procedimentale e, più in generale, della ricostruzione complessiva dell’istituto. Ci si riferisce, in particolare, alla necessità di porre al centro della riflessione la disciplina giuridica del rapporto tra ruolo del responsabile del procedimento e ruolo dell’autorità competente all’adozione del provvedimento finale che la legge n.241 del 1990[10] sembra soltanto evocare nell’art.10 bis, e tratteggiare con maggiore compiutezza, invece, nell’art.3, comma 1 e nell’art.6, comma 1, lett.e). Le disposizioni appena richiamate rappresentano i punti di affioramento di una disciplina giuridica che affonda le sue radici nei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, nella concezione funzionale del procedimento[11] e nella intima natura di questo quale processo decisionale; una disciplina giuridica che interviene a regolare il (modo dello svolgimento del) momento culminante del processo decisionale; momento posto allo snodo tra “l’agire per la decisione“ e “l’agire per l’adozione del provvedimento” (o, se si preferisce, per la costituzione degli effetti giuridici disegnati dalla decisione)[12]: quel momento decisivo dell’iter procedimentale in cui il ventaglio delle alternative decisionali possibili selezionate dall’istruttoria si riduce all’unica “alternativa in concreto preferita”[13] . L’esigenza di studiare tale delicato momento del processo decisionale incentrando l’attenzione sulla disciplina del rapporto e della collaborazione tra i ruoli dei soggetti che a tale momento prendono parte è stata di recente riproposta all’attenzione del dibattito dottrinario da attenta dottrina che, prendendo spunto dalla recente legge di riforma, è tornata a riflettere sulla teoria del procedimento amministrativo, in due contributi, dedicati l’uno ai profili funzionali del procedimento, l’altro al ruolo del responsabile del procedimento[14]. Obiettivo delle presenti note è proprio quello di raccogliere la prospettiva di analisi che la dottrina appena richiamata sembra suggerire, nel tentativo di mettere a punto per lo meno un tassello utile alla ricostruzione dell’istituto qui in esame e, prima ancora, alla individuazione di alcuni degli aspetti essenziali della disciplina giuridica del rapporto tra (ruolo del) responsabile del procedimento e (ruolo dell’organo) responsabile “dell’adozione del provvedimento”; disciplina che lo stesso articolo 10 bis, a ben vedere, contribuisce a delineare laddove richiama, in relazione all’invio del preavviso di rigetto, sia il responsabile del procedimento sia l’ autorità competente all’adozione del provvedimento. 2. La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto): finalità dell’istituto A differenza della disciplina dedicata ad altri istituti pur introdotti ex novo ovvero riformati dalla legge n. 15 del 2005, quella di cui all’articolo 10 bis non vantava significativi precedenti giurisprudenziali ed è, quindi, sostanzialmente nuova. La legge n. 241/90, nella sua formulazione originaria, già contemplava l’istituto della comunicazione di avvio del procedimento; istituto che, pur collocato nel Capo III della legge stessa, dedicato alla partecipazione al procedimento, a ben vedere è chiamato a svolgere il suo ruolo funzionale in un momento che precede quello deputato in senso proprio allo svolgimento attivo della partecipazione dei privati al procedimento, essendo esso volto a rendere edotti i soggetti interessati della apertura del procedimento (suscettibile di concludersi con l’adozione di un provvedimento che arrechi ad essi pregiudizio) e, dunque, a “rendere possibile” la loro partecipazione. L’articolo 10 bis introduce nella disciplina in senso proprio della partecipazione al procedimento, invece, un istituto idoneo a dischiudere una fase di approfondimento istruttorio o, se si preferisce, pre-decisionale[15]. Nel momento in cui l’istruttoria procedimentale giunge a rassodarsi attorno ad una bozza di determinazione, ancorché provvisoria, di rigetto dell’istanza del privato, l’articolo 10 bis entra in gioco con l’imporre all’amministrazione un adempimento ulteriore: la comunicazione dei motivi che stanno alla base di tale (ipotesi di) determinazione sfavorevole. In tal modo il soggetto interessato è messo in condizioni di contrastare ed anche confutare i motivi ritenuti ostativi all’accoglimento dell’istanza, presentando osservazioni, eventualmente corredate da documenti, che, ai sensi dell’articolo 10 bis, ma più in generale già dell’articolo 10 e dell’articolo 3 della legge 241/1990, “l’amministrazione ha l’obbligo di valutare”, dandone specificamente conto nella motivazione del provvedimento finale. In relazione alla finalità dell’istituto la dottrina recente contempla un panorama variegato di opinioni. Peraltro, se tutti sono concordi nel sottolineare la idoneità dello strumento a conferire concretezza ai principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché di effettività della tutela giurisdizionale, non appena si passa ad una analisi più puntuale delle varie posizioni dottrinarie è facile constatare che mentre alcune prospettive sottolineano maggiormente la funzione collaborativa[16] dello strumento, quale modulo funzionale alla migliore determinazione procedimentale dell’interesse pubblico (concreto), altre, invece, sembrano enfatizzare piuttosto la sua natura garantista, di difesa degli interessi del privato nel procedimento amministrativo[17]. Sembrerebbe così riaffiorare, in relazione al nuovo istituto partecipativo dell’art.10 bis, quella divaricazione di fondo di prospettive teoriche che, soprattutto prima del 1990, aveva a lungo caratterizzato gli studi in tema di partecipazione: partecipazione in funzione collaborativa (nell’interesse pubblico) versus partecipazione in funzione di garanzia (nell’interesse dei privati)[18]. Gli approfondimenti dottrinari in tema di partecipazione intervenuti nel corso degli anni novanta, tuttavia, hanno chiarito che garanzia e collaborazione sono due anime della partecipazione o, se si preferisce, due diversi modi di interpretare la disciplina del procedimento. Il Capo III della legge n.241 del 1990 supera, infatti, quella opposizione tra la dimensione (puramente) contestativa e quella (soltanto) collaborativa della partecipazione: esso mostra, infatti, che la (tensione verso una disciplina ragionevole della) determinazione procedimentale dell’interesse pubblico concreto[19] si giova della tutela dinamica delle situazioni giuridiche soggettive degli interessati nel procedimento e, in particolare, della presenza attiva nel procedimento stesso degli interessi materiali di questi, così come rappresentati dai privati stessi, e non come raffigurati unilateralmente dall’amministrazione[20]. L’art.10 bis, pertanto, più che riproporre quella divaricazione teorica caratteristica della elaborazione dottrinaria in tema di procedimento precedente al 1990, porta a maturazione tale più moderna prospettiva. L’istituto della comunicazione dei motivi della (ipotesi di) determinazione sfavorevole, infatti, consente, sia nell’interesse dei privati sia nell’interesse pubblico, di disporre e precisare i termini ultimi del “problema amministrativo”[21] prima dell’adozione del provvedimento finale. 3. Il “preavviso di rigetto” quale comunicazione di una bozza di determinazione sfavorevole: il problema della sua collocazione nella struttura del procedimento La dottrina non ha mancato di rilevare, in sede di commento alla disciplina posta dal nuovo art.10 bis, che l’istituto della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza del privato sembra doversi collocare, nell’ambito della struttura del procedimento, in un momento pre-decisionale, in considerazione della circostanza che “la fase decisoria in senso proprio non potrà che collocarsi in un momento successivo a quello in cui opera l’istituto qui in esame”[22]. E’ opportuno chiarire il senso e la portata di tale rilievo, in quanto esso è suscettibile di assumere significati del tutto diversi, a seconda della posizione che si ritiene di dover adottare in relazione alle nozioni di fondo in esso implicate. Se, infatti, si ritiene di dover identificare la “fase decisoria in senso proprio”, in linea con l’impostazione tradizionalmente seguita da larga parte della dottrina amministrativistica, con il momento deputato alla adozione del provvedimento amministrativo, il rilievo in esame si limiterebbe semplicemente a segnalare, sul piano puramente descrittivo, che la fase del contraddittorio (eventuale) promossa con il preavviso di rigetto debba necessariamente svolgersi prima dell’adozione formale del provvedimento, essendo essa volta a orientare e coadiuvare la determinazione del contenuto dell’emanando provvedimento. Il rilievo in esame è suscettibile di assumere un significato più pregnante, invece, laddove si ritenga che la nozione di “decisione” ivi utilizzata abbia quale proprio referente una entità diversa e in una certa misura autonoma rispetto al provvedimento, da un lato, e rispetto alla fase istruttoria in senso stretto, dall’altro. In tale seconda prospettiva il problema della collocazione del nuovo istituto nella struttura del procedimento sembra saldarsi a un problema ben più generale, che ha impegnato a fondo la teoria del procedimento fin dalla fine degli anni quaranta del secolo scorso[23]: il problema di offrire una adeguata sistemazione, nella struttura del procedimento, agli atti di determinazione del contenuto del provvedimento o, se si preferisce, alla (fase di) decisione. Il percorso dottrinario di graduale isolamento, di uno spazio di autonomia, alla fase di decisione, nella struttura del procedimento, prende le mosse – come è noto – dalle intuizioni di alcuni illustri Maestri, come Giannini, il quale ebbe modo di osservare che “in tutti i procedimenti esiste una fase di decisione, la quale può definirsi come fase di determinazione del voluto”[24], decisione che “è un momento logicamente e anche materialmente individuabile nel divenire della formazione del provvedimento; è il momento in cui si decide se adottare il provvedimento, e/o come configurarlo, e/o quando e in quale modo, a seconda dell’ambito di discrezionalità che ha l’autorità amministrativa competente al provvedimento”[25]; Sandulli, il quale inquadrò il problema in esame dalla diversa prospettiva dogmatica della distinzione tra potere determinante e potere costitutivo[26]; e, più nettamente, Ledda, il quale lucidamente rilevò che «mentre la decisione è essenzialmente scelta tra più modi di soluzione del problema, l’atto o provvedimento è necessario per la realizzazione giuridica corrispondente all’alternativa in concreto preferita»[27]. Sulla scorta di tali solide premesse gli approfondimenti dottrinari successivi all’entrata in vigore della legge n.241 del 1990, come è noto, hanno sviluppato in varie direzioni, e in relazione ai più diversi istituti, l’idea della autonomia della decisione (o, secondo diverse terminologie: del disegno dell’assetto di interessi; della determinazione del voluto; del progetto di provvedimento) rispetto al provvedimento. Anzi, sulla base della compiuta maturazione della concezione funzionale del procedimento[28], la dottrina più moderna è riuscita a spingere tale percorso di autonomizzazione fino a riconoscere in linea generale la consistenza di “processo decisionale” dell’intero procedimento amministrativo[29]; (non limitandosi semplicemente a sottolineare che nel procedimento si svolge un processo decisionale, ma) mettendo a fuoco il modo in cui giuridicamente il procedimento “è” processo decisionale. Si è così evidenziato che la decisione si forma gradualmente (attraverso una serie di decisioni parziali)[30], ma giuridicamente, nel procedimento e che essa è in senso proprio la meta cui il procedimento si indirizza: che la decisione rappresenta, in altri termini, il risultato giuridico cui tende funzionalmente l’intera attività procedimentale. Su tale base si è opportunamente suggerito di operare una distinzione – già richiamata in apertura di queste note - tra l’attività procedimentale (in senso stretto), rivolta alla formazione della decisione (l’“agire per la decisione”), e l’attività rivolta alla emanazione del provvedimento o, più in generale, alla costituzione degli effetti giuridici disegnati dalla decisione[31], sottolineandosi come il provvedimento sembra rappresentare sempre più un “mero riepilogo” (una mera formalizzazione) di quanto già deciso. In tale più moderna prospettiva è la distinzione stessa tra fase istruttoria e fase decisoria che giunge ad essere problematizzata, in quanto nella fase procedimentale in senso stretto, che porta alla definizione del contenuto della decisione, vengono racchiusi tutte le attività e i comportamenti (dell’amministrazione e dei privati) ricondotti dalla dottrina tradizionale nel concetto di istruttoria. Nella nuova prospettiva, invece, quest’ultima non ricopre un ruolo separato dalla attività decisoria, ma «è la stessa decisione nel suo farsi dinamico»; mentre la fase provvedimentale viene a coincidere con l’attrazione della decisione stessa nel provvedimento amministrativo deputato a produrre l’effetto giuridico[32]. Tale impostazione appare suscettibile di svolgimenti ulteriori che intercettano anche il piano dei ruoli e delle responsabilità dei soggetti che prendono parte attiva allo svolgimento funzionale dell’attività procedimentale. Essa sembra suggerire implicitamente all’interprete una ripartizione ideale di tali ruoli che riservi tendenzialmente al responsabile del procedimento le competenze e i poteri relativi al procedimento in senso stretto; all’organo, invece, quelli corrispondenti alla fase deputata alla costituzione degli effetti giuridici. Tale prospettiva, per molti versi (già realizzata positivamente e per molti altri comunque) auspicabile, tuttavia, non va intesa rigidamente né assolutizzata. Non sarebbe corretto infatti affermare che alla distinzione tra decisione e provvedimento (sempre isolabile sul piano logico) debba corrispondere in ogni caso una distinzione tra “atti” di determinazione del contenuto del provvedimento e atti (puramente) costitutivi; nè, sul piano organizzativo, che debba aversi una netta distinzione di competenze e ruoli tra responsabile del procedimento ed organo titolare del potere di provvedere tale da ricalcare esattamente la affermata distinzione tra (processo di) decisione e provvedimento. Se è vero che il “procedimento in senso stretto” ha natura di “processo decisionale”, è vero anche che il momento culminante di tale processo, il “momento decisorio in senso stretto, ossia di determinazione del voluto quale stadio terminale del processo decisionale”[33] (o, se si preferisce, il delicato momento in cui il ventaglio delle alternative decisionali si riduce all’unica decisione in concreto preferita), non è ascrivibile in astratto – stando ai dati di diritto positivo - né alla sola sfera di competenza esclusiva del responsabile del procedimento né a quella dell’organo titolare del potere di provvedere, ma sarà attratto nell’una e/o nell’altra a seconda degli svolgimenti concreti del processo decisionale. E’ innegabile, tuttavia, che tale momento sia quello (in cui si svolge il potere) “determinante” in senso proprio. Orbene: mentre prima della legge di riforma del 2005 il dato normativo non dettava una disciplina espressamente dedicata a questo delicato momento dell’agire amministrativo, oggi esso contempla alcune disposizioni che, senza attribuire in linea astratta e generale la determinazione (immodificabile) del voluto alla competenza esclusiva del responsabile del procedimento o dell’organo competente alla adozione del provvedimento, intendono tuttavia in parte disciplinare le modalità (di forma e di sostanza) di esercizio del potere determinante in senso proprio. Attenta dottrina, facendo leva per un verso sull’art.3, comma 1 della legge n. 241, laddove prevede che “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”, per altro verso sulla nuova formulazione dell’art.6, comma 1, lett.e), ai sensi del quale “L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”, ha osservato che dal diritto positivo emerge “che la competenza decisionale…risulta chiaramente ripartita tra il responsabile del procedimento e l’organo, ovviamente nell’ipotesi in cui i due soggetti siano differenti”[34]; e che, dunque, “la decisione costituisce il prodotto di una competenza divisa tra il responsabile del procedimento e il titolare dell’organo: tale divisione si trasformerà in condivisione allorquando quest’ultimo valuterà corretto l’operato del responsabile e della sua proposta e provveda dunque a formalizzarla; viceversa tale divisione si convertirà in contrasto quando l’organo si determinerà in senso diverso, fermo restando il suo obbligo di indicarne le ragioni nella motivazione del provvedimento finale. La motivazione, dunque, costituisce il momento deputato a segnalare la discontinuità tra quanto proposto dal responsabile e quanto deciso dall’organo e dunque a rendere palese il disaccordo di quest’ultimo rispetto all’accertamento del fatto, all’interpretazione della norma ovvero alla valutazione degli interessi”[35]. Sia il responsabile del procedimento sia l’organo competente all’emanazione del provvedimento, pertanto, dispongono di una “quota” di potere determinante in senso proprio. Il diritto positivo detta una disciplina della condivisione di tale potere decisionale: condivisione da intendersi quale collaborazione regolata e coordinata nell’ambito della disciplina giuridica di un rapporto tra ruoli. Il problema più rilevante che si pone all’interprete è quello di far luce sui limiti legali posti da tale disciplina alla possibilità di “discontinuità” e “contrasto” tra (proposta del) responsabile del procedimento e (decisione dell’) organo e, più in generale, sulla misura massima del discostamento “dalle risultanze dell’istruttoria” che è consentito all’organo. E’ utile sospendere per un momento il ragionamento per richiamare l’art.10 bis, da cui il discorso ha preso le mosse: in che misura l’istituto della comunicazione dei motivi ostativi dell’accoglimento della domanda è intercettato dalla disciplina del rapporto suindicato? Ebbene: l’art.10 bis, laddove richiama alternativamente, in relazione al preavviso di rigetto, “il responsabile del procedimento o l’autorità competente” all’adozione del provvedimento, implicitamente sembra affermare che nelle ipotesi in cui il responsabile del procedimento non riassuma su di sé anche la competenza a provvedere e, dunque, responsabile del procedimento e organo siano soggetti differenti, la bozza di determinazione negativa oggetto della comunicazione possa essere (confezionata ed) inviata agli istanti interessati non solo dal responsabile del procedimento, ma anche, in alternativa, dall’autorità competente all’adozione del provvedimento. La portata corretta e le possibili implicazioni di tale previsione possono cogliersi solo attraverso un allargamento di prospettiva che passi per l’approfondimento del significato effettivo del vincolo alle “risultanze dell’istruttoria” che caratterizza il rapporto tra responsabile del procedimento e organo o, se si preferisce, i ruoli rispettivi dei due soggetti. 4. La determinazione definitiva del contenuto del provvedimento: il (doppio) vincolo alle “risultanze dell’istruttoria”. Si è già detto più volte che se la determinazione in senso proprio del voluto è scelta definitiva del disegno dell’assetto di interessi, essa è scelta tra diverse alternative decisionali. La determinazione del contenuto del provvedimento, pertanto, è scelta tra le alternative decisionali emerse dalle “risultanze dell’istruttoria”. E’ utile ricordare inoltre, per preparare il campo della ulteriore riflessione, che l’art.3, comma 1, della legge n.241/1990 non si limita a porre un generico dovere di motivazione (ossia di esternare i motivi della decisione che si è presa), ma impone all’autorità competente alla adozione del provvedimento di “indicare” specificamente quali sono i “presupposti di fatto”e “le ragioni giuridiche” che hanno “determinato” la decisione, “in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Posto che le risultanze dell’istruttoria sono idonee a fondare più decisioni alternative, in quanto dall’istruttoria affiorano di regola più ipotesi alternative di disposizione e soluzione del problema amministrativo, ecco che l’amministrazione, ai sensi dell’art.3, comma 1, è tenuta ad esternare in motivazione quale sia la disposizione dei fatti accertati, l’ordinazione degli interessi acquisiti e l’interpretazione di norme che abbia adottato per preferire in concreto una determinata decisione. In altri termini: quale sia, e per quali ragioni, la disposizione del problema amministrativo che ha in concreto preferito e determinato la scelta per una specifica decisione (piuttosto che su altra) sull’assetto di interessi. Ciò non vuol dire che l’autorità competente all’assunzione della decisione sia tenuta per forza a far propria l’una o l’altra delle “bozze di decisione” materialmente presentate o prospettate in sede di istruttoria dai soggetti che a questa hanno preso parte. L’amministrazione può infatti plasmare - pur restando ancorata ai dati dell’istruttoria, e al campo delle alternative decisionali oggettivate dall’istruttoria stessa- una propria alternativa decisionale, e scegliere questa, “determinarsi” per questa. Nel paragrafo precedente si è precisato che, anche se appare apprezzabile una distinzione tra decisione in senso stretto e provvedimento, non è in astratto affermata dal diritto positivo una competenza esclusiva del responsabile del procedimento ovvero dell’organo in relazione al primo dei due momenti. In altri termini: la distinzione tra responsabile del procedimento e responsabile “del provvedimento” (organo) – si è detto - è accompagnata da una disciplina delle competenze dei due soggetti, secondo cui l’organo (titolare esclusivo del potere di costituzione degli effetti giuridici) non è (anche) titolare (come non lo è il responsabile del procedimento) di un potere pieno di elaborazione della regola dell’assetto degli interessi (potere determinante). E’ opportuno tentare un chiarimento ulteriore: dalla previsione relativa al vincolo della decisione dell’organo alle “risultanze dell’istruttoria” possono ricavarsi, a ben vedere, (non una, bensì) due regole. Posto che è possibile intendere il concetto di “risultanze dell’istruttoria” sia in un senso ampio sia in un senso più ristretto, l’organo appare stretto in un “doppio vincolo”. In senso stretto, il vincolo alle risultanze istruttorie intercorre tra la proposta di decisione (o un ventaglio già selezionato di proposte alternative di decisione) trasmessa dal responsabile all’organo e il potere determinante dell’organo: tale legame impone all’organo che intenda discostarsi dalle risultanze istruttorie, così intese, un vincolo motivazionale, ai sensi del quale egli sarà chiamato ad esternare i motivi che, sul piano della ragionevolezza lo spingono ovvero lo costringono a disattendere la proposta del responsabile del procedimento. Inteso in senso ampio, invece, il vincolo alle risultanze istruttorie è da intendersi quale legame insuperabile tra la decisione e il vasto campo logico e giuridico delle alternative decisionali oggettivate dall’istruttoria procedimentale. Per essere più chiari: laddove l’organo intenda discostarsi dalla specifica proposta (o dal ventaglio di proposte puntuali) del responsabile del procedimento (c.d. risultanze in senso stretto, nel senso sopra precisato), egli sarà comunque tenuto a selezionare la decisione tra quelle logicamente ricomprese (anche se, in sede istruttoria, non espressamente formulate ovvero esplicitate in forma di bozza di decisione) nell’ambito del “materiale di ponderazione” [36] e, più in generale nel campo dei dati (fatti accertati, interessi acquisiti etc.) emersi in sede istruttoria. Detto in altri termini: se è vero che di regola la determinazione del voluto (ossia la decisione in senso stretto, nel senso già chiarito sopra) è scelta (motivata) tra alternative decisionali già formulate dal responsabile del procedimento, ovvero recepimento mero della proposta di decisione trasmessa da questi all’organo, è vero altresì che la possibilità di assumere “le risultanze della istruttoria” anche in un senso più ampio illumina il vincolo insuperabile per il decisore. Tale vincolo attiene all’aggancio necessario della decisione al materiale di ponderazione e, più in generale, ai dati emersi dall’istruttoria. Le risultanze in senso ampio della istruttoria, pertanto, nel tracciare, oggettivandoli, i confini del campo delle alternative decisionali possibili e consentite, pongono un vincolo insuperabile al potere determinante. Sia che la determinazione del contenuto del provvedimento venga effettuata dal responsabile del procedimento sia che essa venga operata dall’organo, la determinazione deve sempre conservare un aggancio (sindacabile) al materiale di ponderazione e ai dati oggettivati dalla istruttoria. L’isolamento della distinzione tra risultanze in senso ampio e risultanze in senso stretto, tuttavia, consente di dimensionare adeguatamente la portata della previsione che autorizza l’organo a discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale. L’organo non è vincolato in senso assoluto alle “risultanze” selezionate dal filtro dell’apprezzamento soggettivo del responsabile del procedimento (proposta di decisione: risultanze in senso stretto); è però vincolato in senso assoluto a restare nell’ambito delle risultanze in senso ampio della istruttoria[37]. L’organo, quindi, può “discostarsi” dalle risultanze istruttorie in senso stretto (motivando), purché resti nel campo delle alternative decisionali oggettivate dalla istruttoria (risultanze in senso ampio). Se mancasse l’individuazione positiva di un limite alla possibilità, (anch’essa) riconosciuta positivamente, dell’organo, di discostarsi, motivando, dal ventaglio di alternative decisionali già selezionate dal responsabile del procedimento, optando per una decisione diversa, si sarebbe riconosciuta all’organo una sfera di competenza determinante che verrebbe ad incorporare ed elidere la (quota di) competenza determinante del responsabile del procedimento (la sua competenza decisionale in senso ampio). Dalla breve proposta ricostruttiva offerta emerge, invece, che la determinazione in senso proprio è in ogni caso assoggettata alla osservanza di una disciplina che lega l’esercizio del potere determinante ai dati della istruttoria. Riassumendo: nel caso in cui il responsabile del procedimento e l’organo competente alla adozione del provvedimento finale siano soggetti distinti, il potere determinante dell’organo è assoggettato a un “doppio vincolo”: un vincolo di rispetto delle risultanze oggettivate dalla istruttoria; un vincolo di “presa in considerazione” sul piano sostanziale della proposta (o delle proposte) di decisione trasmesse dal responsabile del procedimento. La previsione dell’art. 6, comma 1, lett. e) in nessun caso può essere letta quale norma che autorizza l’organo a “svincolare” la determinazione del contenuto del provvedimento dal procedimento che si è svolto e dal rispetto del ruolo (e della responsabilità) del responsabile del procedimento. Detto in altri termini: la previsione secondo cui l’organo può disattendere le risultanze dell’istruttoria, motivando, da un lato non può essere intesa quale norma attributiva di un potere determinante pieno dell’organo, di un potere indifferente ai dati dell’istruttoria; dall’altro non può condurre a dequotare il ruolo del responsabile e, in particolare, l’importanza e il peso della sua proposta di decisione. Posto che sull’organo grava un dovere di prendere in considerazione (eventualmente superandole in punto di motivazione, le ragioni di) tale proposta, è evidente che quanto più il responsabile svolgerà a fondo il proprio ruolo, ad esempio inviando all’organo proposte di decisione adeguatamente articolate, ben documentate e motivate, in fatto e in diritto, tanto più sarà difficile che l’organo possa spingere lo svolgimento del proprio ruolo fino all’esercizio di quella residua quota di potere determinante che il diritto oggettivo continua a riconoscergli. Le risultanze della istruttoria, intese nelle due accezioni illustrate, quindi, si presentano al contempo quali vincoli e quali risorse per la migliore determinazione del contenuto del provvedimento e per la dialettica virtuosa tra responsabile del procedimento e l’organo. 5. Il preavviso di rigetto e la dialettica virtuosa tra (ruolo del) responsabile del procedimento e (ruolo dell’organo) responsabile “del provvedimento”: due ipotesi esemplificative. È possibile a questo punto riprendere il discorso interrotto, dando finalmente risposta al quesito, lasciato aperto, relativo al significato e alle possibili implicazioni della previsione di apertura dell’art.10 bis. Si dia il seguente caso, in applicazione della disposizione appena menzionata: il responsabile del procedimento trasmette all’organo una proposta di decisione di accoglimento della istanza del privato; l’organo, tuttavia, si orienta verso il rigetto della istanza; trasmette dunque all’istante una comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento della istanza. E’ evidente che il mero rispetto formale della prima parte dell’art.10 bis, che sembra riconoscere la competenza in materia anche all’autorità competente alla adozione del provvedimento, nulla ci dice circa la legittimità sostanziale dell’operato dell’organo. Per far luce su tale ben più rilevante profilo basta considerare due ipotesi esemplificative: -a) se la ipotesi di determinazione negativa dell’organo (pur discostandosi dalla proposta di decisione di accoglimento della istanza trasmessa all’organo dal responsabile del procedimento) ricade nello spazio delle alternative decisionali oggettivate dai dati dell’istruttoria, l’operato sostanziale dell’organo si muove nel campo (di una quota di potere determinante in senso proprio ad egli riconosciuta e) della legittimità. Tuttavia, nella motivazione del provvedimento finale, qualora l’organo si orientasse a disattendere le ulteriori osservazioni presentate dai privati, dovrà dar conto, non solo – ai sensi dell’art. 10 bis, delle ragioni del mancato accoglimento di tali osservazioni – ma anche, e prima ancora, delle specifiche ragioni per cui ha ritenuto di potere (o dovere) disattendere la proposta di decisione del responsabile del procedimento. Senza considerare che, nei casi in cui la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza sia effettuata dall’organo, potrebbe emergere in un secondo momento l’esigenza di “riaprire l’istruttoria” dinanzi al responsabile del procedimento, ove i contributi partecipativi supplementari del privato rendano necessari adempimenti istruttori ulteriori e nuovi, che, per il rispetto del “ruolo” del responsabile del procedimento, dovrebbero svolgersi dinanzi a quest’ultimo. - b) Nella ipotesi in cui, invece, il responsabile del procedimento avesse l’intenzione di adottare una decisione di rigetto - che non sia puramente e semplicemente di segno contrario rispetto a quella (di accoglimento dell’istanza) proposta del responsabile del procedimento, ma sia, addirittura - fondata su fatti e/o interessi del tutto altri rispetto a quelli acquisiti al procedimento (una decisione, pertanto, non ricompresa nello spazio logico e giuridico delle alternative decisionali oggettivate dalla istruttoria), allora non sarà certo l’art.10 bis della 241/1990 ad aprire all’organo una possibilità che a questi è preclusa, in linea generale, dai limiti del suo ruolo e, in particolare, dall’art.6, lett. e).   ----------   [1] La produzione dottrinaria dedicata alla legge di riforma (n.15 e n.80) del 2005 è ormai molto ampia. Si rinvia pertanto a: La pubblica amministrazione e la sua azione , a cura di Paolantonio, Police, Zito,Torino, 2005; Il nuovo procedimento amministrativo, a cura di Tessaro, Rimini, 2005; L’azione amministrativa. Commentario alla legge 7 agosto 19900, n. 241, modificata dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal dl 14 marzo 2005 n. 35 a cura di V. Italia, Milano, 2005; La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche. Nella manualistica recente cfr. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 420-422; Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 197 ss. . [2] Cfr. Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di Paolantonio, Police, Zito, Torino, 2005, p. 214. [3] L’introduzione di tale locuzione si deve a Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi, cit., p. 214. [4] Cfr Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi, cit., p. 213 ss.; Zito, Profili funzionali del procedimento, in La disciplina generale dell’azione amministrativa , cit. , a cura di Cerulli Irelli, p. 159 ss.; Bottino, Art.10 bis-comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza,in L’azione amministrativa. Commentario alla legge 7 agosto 1990, n. 241, modificata dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal dl 14 marzo 2005 n. 35 a cura di V. Italia, Milano, 2005, p. 394 ss; Tessaro, Partecipazione al procedimento amministrativo, in Il nuovo procedimento amministrativo, a cura di Tessaro, Rimini, 2005, p. 487 ss., in part. p. 602-612. [5] Sul responsabile del procedimento la bibliografia è ampia, prima della riforma cfr. Mavelli, La responsabilità per il procedimento tra organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive del privato, in Ius , 1999, p. 977 ss.; Renna, Il responsabile del procedimento a ( quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 241, in Dir. Amm., 2000, p. 505 ss; Nicoletti, Dirigenti e responsabili del procedimento nell’amministratzione statale c.d. “di risultato”, in Il diritto dell’economia, 2003, p. 459 ss; dopo la riforma della legge n.241 del 1990 cfr. Zito, Compiti del responsabile del procedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di Palantonio, Police, Zito, Torino, 2005, p. 189 ss; Sandulli M.A., Musselli, art. 4, 5, 6, in L’azione amministrativa. Commentario alla legge 7 Agosto 1990 n. 241, modifica dalla l. 11 febbraio 2005, n.15 e al dl. 14 marzo 2005, n. 35, a cura di V. Italia, Milano, 2005, p. 192 ss; Lucca, Il responsabile del procedimento, in Il nuovo procedimento amministrativo, a cura di Tessaro, Rimini, 2005, p. 289 ss. [6] Prima della riforma il tema è stato affrontato in particolare da cfr. Romano Tassone, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993; Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano, 2003; Luciani, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003; Parisio, (a cura di), Vizi formali, procedimento, processo, Milano, 2004. Sulle problematiche poste dall’art. 21 octies , cfr Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art.21 octies della legge n. 241/1990, in www.giustamm.it; Fracchia, Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e articolo 21 octies l.241/90: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it; Olivieri, L’irregolarità del provvedimento amministrativo nell’art.21 octies, co.2 della legge 241/90 in www.lexitalia.it; Civitarese, La forma presa sul serio: Formalismo pratico, azione amministrativa e illegalità utile, Torino, 2006. [7] Propende per la sospensione del rapporto procedimentale, Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it; Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi,cit., p. 250 ss.; di diverso avviso Bottino, Art.10 bis-Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza , in L’azione amministrativa. Commentario alla legge 7 agosto 19900, n. 241, modificata dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal dl 14 marzo 2005 n. 35 , a cura di V. Italia, Milano, 2005, p. 410-413. [8] Tra le poche pronunce del Consiglio di Stato meritano di essere segnalate Cons Stato, sez V, sent. 21 aprile, 2006, n.2253, in www. giustizia-amministrativa.it; Cons Stato, sez. VI, sent. 17 ottobre, 2006, n. 6194, in www. giustizia-amministrativa.it. [9] Sul problema della natura della partecipazione innescata dall’art.10 bis, cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VII; sent. 25 gennaio, 2006 n.1614, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sardegna, sent. 28 marzo 2006, n.159, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul problema della interpretazione della regola partecipativa posta dall’art. 10 bis, cfr. Tar Campania, Napoli,II, sent.2 febbraio, 2006, n. 2116 in www.giustizia-amministartiva.it; Tar Puglia, Lecce, sez II, sent. 24 agosto, 2006, n.4281, in www.giustizia-amministartiva.it; Tar Sardegna, sent.28 marzo 2006, n. 402, in www.giustizia-amministartiva.it; Tar Campania, Napoli, sez. VI, sent. 25 gennaio 2006, n. 1614, in www.giustizia-amministartiva.it. Nega l’applicazione automatica dell’art.10 bis, Tar Puglia, Lecce, sent. 24 Agosto 2006, n. 4281; contra Tar Campania, II, sent. 2 febbraio 2006, n.2116. Sul nesso fra partecipazione e provvedimenti di natura vincolata cfr Tar Campania, Salerno, sez II, sent. n.216/06 in www, giustizia-amministrativa.it; Tar Puglia, Bari, sez II, sent. 10 ottobre, 2006, n.1261 in www.giustizia amministrativa.it. Sulla natura del preavviso di rigetto come atto endoprocedimentale cfr Tar Campania, Napoli, sez.II, sent. 28 luglio, 2005,n.10442, in www.giustizia-amministartiva.it; Tar Campania, Napoli, sez.II, sent. 28 luglio, 2005 n. 10442, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Campania, Napoli, sez VII, sent. 21, gennaio, 2006, n1614, in www.giustizia-amministrativa.it. Sull’ammissione alla tutela risarcitoria per carente informazione da parte della p. a. cfr Tar Puglia, Lecce, sez I, sent.10 febbraio 2005, n.524, in www. giustamm.it. Sul problema dei motivi e della motivazione della comunicazione di cui all’art.10 - bis, cfr Tar Lazio, sez. II ter, sent.20 aprile 2005n.2934 in www.giustizia- amministrativa.it Sulla riconduzione del preavviso di rigetto alla fase istruttoria del procedimento cfr Tar Puglia, Bari, III, sent.25 luglio 2005, n3380 in www.giustamm.it.. Sulla violazione dell’articolo 10-bis e sull’applicabilità dell’articolo 21 octies co.2, cfr Tar Puglia, Lecce, sez.II, sent. 5 dicembre, 2005, in www.giustiza-amministrativa; Tar Campania, Salerno, sezII, sent.92/06, in www.giustiza-amministrativa.it;, Tar Lombardia, sez.IV, sent.16, febbraio 2006, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Puglia, Bari, sez.II, sent.10 aprile, 2006.n.1261in www.giustizia–amministrativa.it .Sul responsabile del procedimento cfr.Tar Campania, Salerno, sez.I, 31 marzo 2005, n.328, in www.giustiza-amministrativa.it; Tar Ligura, sez. I, sent.16 febbraio 2005, n.220, in www.giustiza-amministrativa.it.Sull’applicabilità dell’art.10-bis ai soli procedimenti ad istanza di parte cfr Tar Veneto, sez.II, sent.1 Luglio 2005, n.2767, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Campania, Napoli, sez. VI, sent.22 luglio 2005, n. 10213, in www.giustizia-amministrativa.it. [10] Prima della recente riforma il tema è stato affrontato in linea generale, tra gli altri, da Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, p. 23 ss.; D’Orsogna M., Programmazione strategica e attività decisionale della pubblica amministrazione, Torino, 2001, autori ai quali si rinvia anche per ulteriori indicazioni bibliografiche [11] Sulla tema la letteratura è vasta. Cfr. riassuntivamente: Villata, Sala, Procedimento amministrativo, in Digesto disc.pubbl., vol.XI, Torino, 1996, p. 574 ss; Cardi, Procedimento amministrativo, in Enc giur Treccani, vol. XXIV aggiornamento, Roma, 1995, Sandulli A., Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, Parte generale, a cura di Cassese S., Tomo II, Milano, 2003, p. 1035 ss.; Giannini, Diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 1993, p. 91 ss.; Mattarella, Il procedimento, in Cassese, (a cura di) Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, p220 ss. Da ultimo si veda ampiamente anche lo studio di D’Orsogna D., Contributo allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, 2005. [12] Su tale distinzione e sul percorso di emersione nella dottrina italiana della seconda metà del novecento si veda ampiamente Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1995; cfr. altresì Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir Amm. 1995, p. 1 ss. [13] Ledda, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri , in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di Allegretti, Orsi Battaglini, Sorace, Vol. II, Rimini, 1987, p. 782 ss (in partic. p. 793). [14] Cfr. , rispettivamente, Zito, Compiti del responsabile del procedimento, in La pubblica amministrazione , cit, p. 159 ss. e ID. Profili funzionali del procedimento, in Disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., p. 159 ss. [15] Sul significato da attribuirsi alla (ambigua) collocazione dell’istituto del preavviso di rigetto in un momento “pre-decisionale” cfr. infra, par. 3. [16] Cfr ad esempio, Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, cit., in La pubblica amministrazione e la sua azione, p. 229 ss. [17] Cfr tra gli altri, Zito, Profili funzionali del procedimento, in Disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., p. 159 ss. [18] Cfr Villata, Sala, Procedimento amministrativo, cit, p. 574 ss; Torchia, ( a cura di) Il procedimento amministrativo : profili comparati, Padova, 1993. [19] Sulla determinazione procedimentale dell’interesse pubblico concreto cfr. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996; Scoca, Il coordinamento e la comparazione degli interessi nel procedimento amministrativo, in Studi in Onore di G. Abbamonte, Napoli, vol. II, 1999, p. 1261 ss ; D’Orsogna D. Contributo allo studio, cit., passim. [20] Sul tema cfr. ampiamente Zito, Le pretese partecipative, cit., passim.; Cardi, La manifestazione degli interessi nel procedimento amministrativo, Rimini, 1983. [21] Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. Amm., 1993, p. 133 ss. [22] Tarullo, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, cit., p. 228. [23] Il riferimento è agli scritti di Sandulli A. M., In tema di provvedimenti ministeriali su delibera del consiglio dei ministri, in Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, p. 894 ss., ora in Scritti giuridici, III, Napoli, 1990, p. 93 ss, (dello stesso autore cfr. sul punto anche ID., Appunti per uno studio sui piani regolatori, in Studi in onore di S. Lessona, II, Bologna, 1958, p. 307 ss., ora in Scritti giuridici, VI, Napoli, 1990, p. 153 ss) e di Giannini, Accertamenti amministrativi e decisioni amministrative, in Foro it., 1952, IV, p. 169 ss.. [24] Giannini, Accertamenti amministrativi, cit., p. 176. [25] Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, p. 853. [26] Cfr. le opere di Sandulli già citate supra. Tale prospettiva è stata ripresa e sviluppata più di recente, tra gli altri, da Scoca, La teoria del provvedimento, cit.; Zito, Le pretese partecipative, cit.; D’Orsogna D., Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino, 2002. [27] Ledda, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, cit., p. 782 e ss. (partic. p. 793). [28] E, soprattutto, in prosecuzione e sviluppo del fecondo innesto, operato dalla dottrina già a partire dagli anni sessanta, dello studio del problema della discrezionalità sui temi della funzione, del potere e del procedimento: sul punto cfr. riassuntivamente Cardi, Procedimento, cit. e, più di recente, Scoca, Il coordinamento e la collaborazione, cit. [29] L’espressione è di Schmitt Glaeser W., Pretese, speranze e realizzazioni, in Masucci (a cura di), La codificazione del procedimento amministrativo nella Repubblica federale di Germania, Napoli, 1979, p. 377 e ss. [30]Cfr. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997 e, per una posizione più radicale, Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione, cit., passim, il quale ritiene che la decisione sia da riguardare (non quale atto di un decisore isolato né quale sommatoria di atti, ma) quale “comportamento” di una “coalizione decisionale” . [31] Zito, Le pretese partecipative, cit., p. 116 ss. e p. 121 ss. [32] Così Id., Le pretese partecipative, cit., p. 133. Tale A. precisa espressamente che, pertanto, attività (comunemente detta) istruttoria e attività decisoria costituiscono “due facce della stessa medaglia”. [33] Così D’Orsogna D., Conferenza di servizi, cit., p. 132. [34] Zito, Compiti del responsabile del procedimento, cit., p. 197. L’Autore ha cura di precisare che (in coerenza con l’impostazione adottata nel lavoro monografico dedicato a Le pretese partecipative, cit.), “quando si parla di competenza decisionale si intende fare riferimento alla competenza a definire nella sostanza il contenuto della decisione e non alla competenza ad adottare l’atto finale”, costitutivo degli effetti giuridici verso i terzi [35] Zito, Le pretese partecipative, cit., p. 197 e p. 198. [36] Sulla nozione di “materiale di ponderazione” cfr. Cognetti, “Quantità” e “qualità” della partecipazione. Tutela procedimentale e legittimazione processuale , Milano, 2000, part. p. 75 ss; Cognetti, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo. L’esperienza di pianificazione urbanistica in Italia e in Germania, Napoli, 1987. [37] Nell’ambito delle risultanze in senso ampio dell’istruttoria, cioè, l’organo non è libero di scegliere una qualsiasi decisione, in quanto la stessa costituisce pur sempre il prodotto di tutti i “dati” emersi in sede procedimentale. L’organo, pertanto, nell’ambito delle alternative, tutte ugualmente ragionevoli, emerse dall’istruttoria potrà selezionare una “decisione”, diversa da quella individuata dal responsabile del procedimento, che si presenta maggiormente conforme agli indirizzi preventivamente predeterminati nel momento (logicamente e cronologicamente) anteriore della programmazione strategica. Per un approfondimento in tal senso, con particolare riguardo ai rapporti tra indirizzo politico, fase pre-procedimentale ed esito del procedimento cfr. Zito, Le pretese partecipative, cit.; D’Orsogna M., Programmazione strategica e attività decisionale della pubblica amministrazione, cit., Torino 200; e più dopo la novella nuovamente Zito, Profili funzionale del procedimento, cit., in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 159 ss.   (pubblicato il 30.10.2006)