E’ noto “lippis et tonsoribus”, che con il Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (pubblicato nel S.O. alla Gazzetta Ufficiale del 2 Maggio 2006), è stato emanato il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, composto da cinque parti fondamentali (dedicate, rispettivamente: ai “principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice”; ai “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari”; ai “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”; al “contenzioso”; alle “disposizioni di coordinamento, finali e transitorie - abrogazioni”).
Il predetto decreto delegato – entrato in vigore in data 1° Luglio 2006 – trae origine dalla specifica “delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2004/17 CE e 2004/18/CE del 31 Marzo 2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio” conferita dall’art. 25 della Legge 18 Aprile 2005 n° 62 (c.d. legge comunitaria per l’anno 2004).
Premesso che le menzionate direttive della Comunità Europea coordinano, rispettivamente, le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua, di energia, dei servizi di trasporto e dei servizi postali (c.d. settori speciali), e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei “settori ordinari”, si osserva – innanzitutto – che si tratta di una delega legislativa connotata da rilevanti peculiarità e di portata molto più ampia di quella prevista, in via generale, dalla medesima “legge comunitaria per l’anno 2004” (finalizzata alla mera attuazione delle direttive comunitarie in essa elencate).
Infatti, l’art. 25 della citata Legge 18 Aprile 2005 n° 62, dopo aver innovativamente qualificato la portata del decreto legislativo delegato come “volto a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento” delle predette direttive europee, fissa in proposito quattro specifici principi e criteri direttivi: “a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive, coordinando anche le altre disposizioni in vigore, nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione Europea; b) semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici; c) conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina…; d) adeguare la normativa alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 7 Ottobre 2004 nella causa C-247/02”.
Va sottolineato subito che l’esplicito riferimento ad un “unico testo normativo” rende evidente che (nella specie) non si tratta di una delega limitata alla raccolta delle norme preesistenti da coordinare con le recenti direttive europee del 2004, ma la volontà del Legislatore delegante è nel senso che l’intero “comparto” degli appalti pubblici deve trovare nel “Codice” la sua nuova disciplina unitaria e tendenzialmente omnicomprensiva (inerente, dunque, i contratti sopra e sotto la soglia di rilevanza comunitaria, i “settori ordinari”, i “settori speciali”e le “grandi opere”).
Infatti, oltre al rammentato significativo riferimento del legislatore delegante ai concetti di “quadro normativo” e di “unico testo normativo”, non può essere obliterato il fatto che il criterio direttivo di cui alla lettera b) del soprariportato articolo 25 della Legge n° 62/2005 attiene alla esigenza di “semplificazione” delle procedure amministrative nazionali di affidamento degli appalti pubblici.
Appare chiaro, insomma, che se pure la norma delegante non è contenuta in una delle “leggi annuali di semplificazione”, si inserisce indubbiamente nel processo di “semplificazione e riordino” (ora denominato di “riassetto e codificazione”) normativo di cui tali leggi sono recente evoluzione.
Si può concludere sul punto che alla “codificazione” di nuova generazione (inaugurata dalla Legge 29 Luglio 2003 n° 229, dopo la fine della fase dei “testi unici misti e delegificanti”, provocata dall’entrata in vigore della Legge costituzionale 18 Ottobre 2001 n° 3, di riforma del Titolo V della Parte II^ della Costituzione), finalizzata a raccogliere e riordinare le numerose leggi speciali di settore – spesso di origine comunitaria –, appartiene il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” approvato con il Decreto Legislativo n° 163/2006, diretto - in primo luogo - alla “semplificazione normativa”, cioè alla riorganizzazione delle fonti di regolazione della “materia” ed alla drastica riduzione del loro numero (vengono, infatti, abrogate le Leggi Merloni e i Decreti Legislativi nn° 157/1995, 158/1995 e 358/1992 e viene dettata, nello stesso testo, la disciplina normativa per i contratti sopra e sotto soglia, per i settori ordinari e speciali e per le grandi opere di interesse nazionale), anche se va segnalata – in senso critico – la mancata integrale abrogazione della antichissima Legge 20 Marzo 1865 n° 2248, allegato F (in materia di lavori pubblici).
In tale ottica va letto il criterio direttivo stabilito dalla lettera d) dell’art. 25 della Legge delega n° 62/2005 (sull’adeguamento della normativa del “Codice” alla sentenza della Corte di giustizia C-247/2002), che, nel combinato disposto con l’altro criterio direttivo fissato dalla lettera a), assume sicuramente un valore espansivo, sancendo la necessità di conformarsi non solo alla predetta pronuncia giurisdizionale, bensì all’intero tessuto ordinamentale comunitario e (in primo luogo) ai principi del Trattato istitutivo dell’Unione Europea, così come interpretati dalla Corte di Giustizia.
Trattasi, a ben vedere, di una codificazione diversa sia dal modello illuministico, sia dai codici a “droit constant” (come quelli diffusi in Francia che, con tale modalità, ha codificato oltre il 50% delle fonti del proprio ordinamento), ma – comunque – di un vero e proprio “Codice” (composto da ben 257 articoli) deputato a disciplinare esaustivamente la “materia” degli appalti pubblici (riformandola sostanzialmente e profondamente).
Si deve, dunque, concludere nel senso che – nonostante l’uso (da reputare atecnico) da parte del legislatore delegante dell’espressione “unico testo normativo” – il Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 realizza la “codificazione” dell’imporante settore del diritto pubblico di che trattasi.
A questo punto, appare evidente che l’obbligo introdotto dalla Legge-delega di recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e (soprattutto) degli arresti della Corte di Lussemburgo esclude la possibilità che il “Codice degli appalti pubblici” replichi le autonome ed originarie scelte già compiute negli anni ‘90 dalle c.d. Leggi “Merloni” (cioè, di discostarsi, in maniera rilevante, dalla disciplina comunitaria sancendo la rigida separazione tra l’attività di progettazione e quella di esecuzione delle opere pubbliche, limitando l’utilizzo del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riducendo drasticamente le ipotesi in cui è possibile l’affidamento di lavori pubblici mediante trattativa privata e l’introduzione di varianti progettuali in corso di esecuzione dell’appalto, abolendo totalmente l’istituto della revisione prezzi, eccetera).
Gli inconvenienti pratici derivanti da taluni discutibili ed eterodossi costumi italici (per contrastare i quali erano arditamente intervenute le scelte della Legge n° 109/1994 e ss.mm.) potranno, ora, essere limitati solo attraverso la compiuta scelta di generalizzare e potenziare l’attività di vigilanza dell’Autority, che peraltro è stata estesa a tutti settori (lavori, servizi e forniture) ed incentrata sulle varie fasi degli interventi da realizzarsi mediante un contratto pubblico (progettazione, affidamento ed esecuzione).
Fatte queste considerazioni introduttive e tenuto conto del carattere generale e sintetico del presente scritto, occorre adesso far cenno delle principali novità introdotte dal “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
In un primo approccio omnicomprensivo, a chi si chieda se le innovazioni del Codice degli appalti pubblici siano di tale portata da far parlare di una vera e propria rivoluzione copernicana del settore (rapportata in particolare alla preesistente disciplina normativa dei lavori pubblici contenuta nelle Leggi Merloni), si può dire che la risposta sarebbe stata sicuramente positiva se il testo approvato fosse stato quello originariamente predisposto dalla Commissione di esperti appositamente istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (c.d. Commissione “De Lise”), nel quale figuravano alcune norme (sul tetto dei lavori in economia, sulla procedura ristretta semplificata per i lavori pubblici, sulle procedure negoziate nei diversi settori e sull’affidamento degli incarichi di progettazione sotto la soglia di rilevanza comunitaria) contenenti forti elementi di flessibilità e semplificazione, espressivi di un disegno di completa discontinuità rispetto al quadro normativo previgente.
Ma, anche se il testo definitivo codicistico approvato risulta invece assai meno distante dai contenuti delle Leggi Merloni, rimangono pur sempre nello stesso svariati ed importanti elementi di grande novità (con i quali tutti gli studiosi del diritto e gli operatori del settore dovranno fare i conti), al punto che qualche commentatore ha definito il Codice degli appalti pubblici come un intervento legislativo dal significato addirittura storico per l’ordinamento italiano.
Un primo fattore del tutto inedito (rispetto agli interventi realizzati con le leggi degli anni ’90) con cui il legislatore nazionale degli appalti pubblici si è dovuto confrontare è stato quello, delicatissimo, del riparto delle competenze normative tra Stato e Regioni (e Province autonome) alla stregua del nuovo assetto costituzionale delineato dalla riforma del Titolo V della Parte II^ della Costituzione, di cui alla Legge costituzionale 18 Ottobre 2001 n° 3.
In estrema sintesi, il Codice degli appalti (all’art. 4) – sull’implicito presupposto che i contratti della Pubblica Amministrazione, pur non essendo nominati dal nuovo art. 117 della Costituzione, non sono oggetto della potestà legislativa residuale delle Regioni, ma vanno considerati come ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, qualificandosi a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e potendo quindi essere ascritti (di volta in volta) alla potestà legislativa esclusiva dello Stato ovvero alla potestà legislativa concorrente o residuale delle Regioni (confronta: Corte Costituzionale sentenza n° 303 del 2003) – ritiene che il nucleo principale del Codice stesso (individuato dal terzo comma dell’art. 4 nella disciplina introdotta inerente: la qualificazione e la selezione dei concorrenti; le procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; i criteri di aggiudicazione; il subappalto; i poteri di vigilanza affidati all’Autority; le attività di progettazione e i piani di sicurezza; la stipulazione e l’esecuzione dei contratti; il contenzioso), anche perchè reputato idoneo ad incidere sull’equilibrio economico generale (e perciò ascrivibile alla materia “trasversale” della tutela della concorrenza, intrecciata con il valore unificante della disciplina comunitaria), appartenga all’inderogabile ambito della competenza legislativa esclusiva statale (di cui all’art. 117 secondo comma della Carta Costituzionale novellata, anche in relazione alle materie “ordinamento civile”, “giurisdizione e norme processuali” e “giustizia amministrativa”), nel mentre gli altri oggetti di disciplina, valutati come rientranti nelle materie di competenza legislativa concorrente delle Regioni (contemplate dal terzo comma del citato art. 117), in relazione ai quali queste ultime esercitano la potestà normativa di dettaglio nel rispetto dei principi fondamentali fissati dalla disciplina codicistica, sono (esemplificativamente) indicati dal secondo comma dell’art. 4: nella programmazione dei lavori pubblici, nell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, nell’organizzazione amministrativa, nei compiti e requisiti del responsabile del procedimento e nella sicurezza del lavoro.
Si deve subito chiarire, però, che ciò riguarda – essenzialmente – i contratti di interesse regionale, posto che gli appalti (di lavori, servizi e forniture) dello Stato e degli Enti pubblici nazionali rientrano (pressoché interamente) nella materia dell’organizzazione amministrativa dello Stato e, dunque, nella competenza legislativa esclusiva statale prevista in proposito dalla lettera g) dell’art. 117 secondo comma della Costituzione.
Resta da aggiungere che, in relazione alle “procedure di affidamento” degli appalti pubblici (soprattutto per i contratti sotto soglia) avrebbe dovuto, forse, essere riconosciuta più correttamente (in conformità ai canoni costituzionali del 2001 e al principio di proporzionalità) una competenza legislativa concorrente delle Regioni (non limitata ai soli profili di organizzazione amministrativa delle stesse) finalizzata ad introdurre misure di dettaglio eventualmente rafforzative del valore della concorrenza.
La disposizione contemplata dal quarto comma dell’art. 4 relativa alle “parti cedevoli” della disciplina legislativa di dettaglio dettata dal Codice degli appalti pubblici nelle materie di competenza normativa concorrente o esclusiva delle Regioni, appare invece pienamente giustificata (anche dopo la riforma costituzione del 2001) dalla necessità di dare attuazione alle direttive comunitarie sugli appalti pubblici, anche ove interferenti con le materie regionali, in caso di inadempimento delle Regioni (rispetto ai termini di recepimento fissati dalle direttive medesime).
Il successivo art. 5 (generalizzando il metodo previsto dalla Legge quadro sui lavori pubblici del 1994) demanda la disciplina attuativa ed esecutiva del Codice degli appalti pubblici ad un regolamento governativo (da emanare entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice, con efficacia differita al 180° giorno successivo alla sua pubblicazione), che sarà integralmente applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture delle Amministrazioni statali e degli Enti pubblici nazionali, e – limitatamente agli aspetti di cui all’art. 4 terzo comma – in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato (difatti, fuori da tali ambiti di potestà normativa esclusiva, lo Stato, dopo la riforma costituzionale del 2001, è totalmente privo di potestà regolamentare, anche di carattere “cedevole”).
Prima di elencare gli aspetti innovativi della disciplina codicistica di prevalente matrice comunitaria, sembra importante segnalare sia che l’art. 3 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ricomprende anche queste ultime (che, ai sensi dell’art. 1559 del codice civile, sono notoriamente un negozio ben diverso dall’appalto, avendo ad oggetto un dare e non un facere) nella definizione di “appalti pubblici” (così accentuando gli aspetti di diritto privato speciale della P.A. derogatorio di quello ordinario), sia che si rinviene una forte distonia terminologica tra le disposizioni contenute, rispettivamente, negli articoli 1 e 3 del Codice degli appalti pubblici.
Appare, infatti, frutto di un macroscopico errore il fatto che il primo comma dell’art. 1 preveda che il “Codice” disciplina i contratti (aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere) delle “stazioni appaltanti”, accanto a quelli degli “enti aggiudicatori” e dei “soggetti aggiudicatori”, dimenticando che il successivo art. 3, da un lato (al comma 33°), precisa testualmente che l’espressione “stazione appaltante” è comprensiva vuoi delle “amministrazioni aggiudicatrici” (ossia della P.A. e degli organismi di diritto pubblico) vuoi degli “enti aggiudicatori” (ossia delle imprese pubbliche e dei soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente) vuoi dei “soggetti aggiudicatori” (ossia dei soggetti privati assegnatari di fondi pubblici o comunque tenuti ad osservare il Codice degli appalti) e, dall’altro (al comma 29°), sancisce che – ai fini dell’applicazione delle disposizioni della parte I del Codice – il concetto di “enti aggiudicatori” comprende pure le “amministrazioni aggiudicatrici”.
Passando a trattare gli elementi sostanzialmente innovativi introdotti dal Codice su impulso del legislatore comunitario e della Corte di Giustizia della Comunità Europea (e che attengono, quindi, principalmente ai contratti di rilevanza comunitaria), è opportuno preliminarmente rammentare che la delega conferita al Governo con l’art. 25 della più volte citata Legge 18 Aprile 2005 n° 62 era essenzialmente finalizzata al recepimento delle direttive del Parlamento e del Consiglio Europeo 2004/17/CE e 2004/18/CE, che sono direttive che hanno raccolto e coordinato in un unico testo (rispettivamente) tutte le direttive europee in precedenza emanate in tema di procedure di appalto degli enti dei c.d. settori speciali, e di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
Pertanto, la prima fondamentale modifica del preesistente quadro normativo italiano consiste nel fatto che viene delineata una disciplina codicistica in un unico contesto e tendenzialmente comune per tutte le diverse tipologie di appalti pubblici (di lavori, servizi e forniture), che antecedentemente erano regolate da fonti legislative formalmente separate e sostanzialmente diverse (Legge n° 109/1994 e ss..mm. per i lavori pubblici, Decreto Legislativo n° 157/1995 e ss.mm. per gli appalti di servizi; Decreto Legislativo n° 158/1995 per i contratti di appalto inerenti i c.d. “settori esclusi”, Decreto Legislativo n° 358/1992 per le pubbliche forniture).
Poi, in conformità alle regole comunitarie (così come interpretate nella pronuncia della Corte di Lussemburgo del 7 Ottobre 2004, resa nella causa C-247/02) ed in attuazione del principio direttivo fissato dall’art. 25 lettera d) della Legge-delega n° 62/2005, il Codice degli appalti incentiva la discrezionalità delle scelte procedurali delle stazioni appalti (in primo luogo) rendendo indifferente (art. 81) la scelta del criterio di selezione delle offerte tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Si registra, inoltre, l’adesione alla definizione comunitaria delle procedure di affidamento degli appalti pubblici (e delle concessioni), adesso individuate nella disciplina codicistica come “aperte”, “ristrette” e “negoziate” (abbandonandosi le tradizionali definizioni di asta pubblica, licitazione privata e trattativa privata, risalenti alla Legge di contabilità pubblica del 1923).
Viene modificata profondamente la preesistente disciplina della trattativa privata (ora: procedura negoziata) uniformandola a quella europea, introducendo, da un lato, una disciplina unitaria (per lavori, servizi e forniture), superando completamente la frammentazione precedente e la disciplina della Legge “Merloni” (che era molto più restrittiva rispetto alle direttive europee), e contemplando ex novo, dall’altro, un minimo di garanzie procedurali (gara informale delineata dal sesto comma dell’art. 57 del “Codice”) anche per le ipotesi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Si abbandona completamente la scelta operata dalla “Merloni” di prevedere una rigida separazione tra l’attività di progettazione e quella di esecuzione, realizzandosi la c.d. liberalizzazione dell’appalto integrato (con l’eliminazione delle ipotesi tassative prima previste dalla Legge n° 109/1994, ma con la necessità della motivazione sulle particolari esigenze tecniche, organizzative ed economiche che inducono a non utilizzare un contratto di mera costruzione), contemplandosi anche una versione che consente di presentare in gara il progetto definitivo (sulla base della sola progettazione preliminare dell’Amministrazione aggiudicatrice), realizzandosi dunque una variante del modello di appalto integrato disegnato dalla Merloni, con l’introduzione di un elemento del vecchio appalto-concorso, non più previsto dal Codice degli appalti.
Anche in tema di offerte anomale (per i contratti di rilevanza comunitaria), il “Codice” (negli articoli 86 e seguenti) recepisce l’insegnamento della Corte di giustizia dell’Unione Europea, eliminando ogni forma di automatismo nell’esclusione delle offerte che superano la c.d. soglia di anomalia o che appaiono comunque anormalmente basse (anche allorquando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Si prevede, infatti, che le offerte siano corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni, ma che all’esclusione di quelle che appaiono anormalmente basse potrà addivenirsi (eventualmente) soltanto all’esito dell’ulteriore verifica in contraddittorio, prevendosi in proposito – addirittura – (nel quarto comma dell’art. 88) una peculiare applicazione del c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm.
Assume grande rilevanza pratica il recepimento codicistico degli istituti assolutamente innovativi introdotti dalle direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE: il dialogo competitivo, le aste elettroniche, gli accordi quadro, i sistemi dinamici di acquisizione, le centrali di committenza, nonché il c.d. avvalimento.
Il dialogo competitivo (ai sensi degli artt. 3 comma 39° e 58 del Codice) è una procedura assolutamente inedita (nel panorama italiano) e “anomala”, prevista in caso di appalti particolarmente complessi (ma non per le grandi opere della legge-obiettivo), nella quale – a differenza delle normali procedure in cui è l’Amministrazione a definire gli aspetti tecnici e finanziari dell’intervento, sui quali i concorrenti devono confrontarsi – la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, ai fine di elaborare la soluzione tecnico-finanziaria più idonea a soddisfare le sue necessità-obiettivi e sulla base della quale i candidati selezionati saranno, poi, invitati a presentare le loro offerte finali contenenti tutti gli elementi necessari all’esecuzione del progetto (con la precisazione che: qualsiasi operatore economico in possesso dei requisiti di ammissione indicati dal bando di gara può chiedere di partecipare alla procedura di dialogo competitivo; netta è la separazione tra la fase del dialogo incentrato sulle soluzione proposte - nella quale è comunque garantita la par condicio dei partecipanti - e la successiva fase di ricezione e valutazione delle offerte finali sulla base di criteri di valutazione specificati negli atti di gara in relazione alle peculiarità della soluzione tecnico-finanziaria individuata; l’unico criterio di aggiudicazione dell’appalto consentito è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; le stazioni appaltanti possono eventualmente prevedere premi ed incentivi per i partecipanti al dialogo competitivo per l’ipotesi un cui nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi).
L’asta elettronica (ai sensi degli artt. 3 comma 15° e 85 del Codice) è un processo per fasi successive (utilizzabile nelle procedure aperte, ristrette e negoziate previo bando, quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa) basato su un dispositivo elettronico di classificazione automatica dei nuovi prezzi presentati modificati al ribasso (o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, purchè quantificabili in modo da essere espressi in cifre o percentuali), dopo che è stata effettuata una prima valutazione completa delle offerte originarie con le modalità stabilite dal bando di gara. Trattasi, cioè, di un istituto fortemente innovativo (rispetto a quello in precedenza delineato dal D.P.R. n° 101/2002, contemplante il ricorso alla procedura telematica per l’acquisto di beni e servizi, come eccezionale procedura alternativa) costituente una fase delle normali procedure di gara (esclusi gli appalti di lavori e servizi aventi ad oggetto prestazioni intellettuali), che seguono le ordinarie regole fino alla presentazione della prima offerta indicativa, dopodichè ha luogo la fase di negoziazione delle nuove offerte modificate al ribasso (che tutti i soggetti che hanno presentato offerte indicative ammissibili sono invitati simultaneamente, per via elettronica, a presentare, con l’indicazione nella lettera di invito della formula matematica che determina durante l’asta elettronica le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori presentati). Infine, le stazioni appaltanti, dopo avere dichiarato chiusa l’asta elettronica (che si svolge in un’unica seduta), aggiudicano l’appalto in funzione dei risultati della stessa individuando la migliore offerta finale con il criterio del prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (l’emanando Regolamento governativo stabilirà i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche e i requisiti e le modalità tecniche della procedura di asta elettronica).
L’accordo quadro (ai sensi degli artt. 3 comma 13° e 59 del Codice) è un accordo concluso tra una stazione appaltante ed uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire la clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo (non superiore a quattro anni), in particolare per quanto riguarda i prezzi e (eventualmente) le quantità previste.
Per i lavori pubblici, gli accordi quadro sono ammessi unicamente in relazione ai lavori di manutenzione e negli altri casi (da precisarsi nell’emanando Regolamento) in cui i lavori sono caratterizzati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate.
A differenza della previgente disciplina dell’istituto dettata in riferimento ai soli “settori esclusi”, l’art. 59 del Codice degli appalti introduce una previa gara (indetta secondo le consuete regole procedurali) al fine di individuare le parti dell’accordo quadro.
Gli appalti basati sull’accordo quadro possono essere aggiudicati (senza apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo) esclusivamente agli operatori economici parti dell’accordo quadro, secondo le seguenti procedure.
Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati sul tale accordo sono aggiudicati direttamente in favore dello stesso (che può essere eventualmente invitato a completare la sua offerta), rigorosamente entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro.
Allorquando, invece, l’accordo quadro è concluso con più operatori economici (almeno tre), gli appalti basati su tale accordo possono essere aggiudicati alle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo se l’accordo quadro già contiene l’ordine di priorità tra gli operatori cui affidare i singoli appalti, in caso contrario (e nell’ipotesi in cui l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni), i singoli appalti possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il “confronto competitivo” tra gli operatori parti dell’accordo quadro.
I sistemi dinamici di acquisizione (ai sensi degli artt. 3 comma 14° e 60 del Codice) consistono in un processo di acquisizione interamente elettronico di beni e servizi di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze della stazione appaltante, limitato nel tempo (di durata non superiore a quattro anni) e aperto a qualsiasi operatore che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri (migliorabile in qualsiasi momento).
L’operatore economico ammesso (in conformità al bando di gara semplificato) al sistema dinamico di acquisizione (in virtù dell’offerta indicativa presentata) viene, poi, invitato dalla stazione appaltante a partecipare al “confronto concorrenziale” presentando un’offerta finale per ogni appalto specifico da aggiudicare (utilizzando esclusivamente mezzi elettronici) nell’ambito del sistema (in base al criterio di aggiudicazione prefissato).
La centrale di committenza (ai sensi degli artt. 3 comma 34° e 33 del Codice) è un’Amministrazione aggiudicatrice (cioè una Pubblica Amministrazione o un organismo di diritto pubblico) che acquista direttamente forniture o servizi destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici o ad enti aggiudicatori oppure aggiudica appalti pubblici (o conclude accordi quadro) di lavori, servizi e forniture destinati ai predetti soggetti.
Il primo comma dell’art. 33 del “Codice” introduce la generale possibilità per le stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture tramite “centrali di committenza” (tenute, quest’ultime, all’osservanza del Codice degli appalti).
Per quanto riguarda in particolare i lavori pubblici, pur confermandosi il previgente divieto delle stazioni appaltanti di trasferire ad altri soggetti (pubblici o privati) le loro funzioni di stazione appaltante, si permette alle sole amministrazioni aggiudicatrici (ossia alle P.A. e agli organismi di diritto pubblico) di affidare le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici alle centrali di committenza (oltre che ai S.I.I.T. o alle Amministrazioni Provinciali).
Il c.d. “avvalimento” (contemplato dall’art. 49 del Codice) è un istituto che disciplina le modalità con cui un soggetto si può avvalere, sia per le singole gare che per i sistemi di qualificazione, dei requisiti (di capacità tecnica, economica e finanziaria) di un altro soggetto, senza legami giuridici (di carattere soggettivo) con lo stesso.
Si tratta di uno dei profili innovativi di maggiore interesse del Codice degli appalti che modifica la qualificazione dei concorrenti (così come sinora conosciuta in Italia), spostando l’asse dell’accertamento della capacità richiesta per l’esecuzione di un appalto pubblico verso il futuro, potendo – ora – il soggetto dimostrare che disporrà dei mezzi e delle risorse necessarie per lo svolgimento delle prestazioni contrattuali al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali, e non necessariamente già all’atto della procedura selettiva (infatti, in conformità al noto principio comunitario dell’effetto utile, non può essere imposta l’acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto, prima che via sia certezza in ordine all’aggiudicazione dello stesso).
La matrice dell’istituto è europea e, per il vero, le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (attuate con il citato art. 49) compiono un deciso balzo in avanti rispetto al preesistente assetto normativo (così come individuato nel 1994 dalla Corte di Giustizia di Lussemburgo, sancendo la necessità di tener conto dei mezzi delle società appartenenti al gruppo cui partecipa una persona giuridica dominante che provi di poter disporre dei predetti mezzi del gruppo), posto che nelle due direttive del 2004 scompare il vincolo dell’appartenenza al gruppo.
Infatti, il primo comma dell’art. 49 del Codice afferma il principio di portata generale secondo cui “il concorrente …. in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.
La principale caratteristica che distingue l’avvalimento dal tradizionale fenomeno dei raggruppamenti temporanei tra imprese consiste nel fatto che il soggetto che mette a disposizione i propri mezzi (impresa ausiliaria) rimane estraneo alla gara indetta per l’affidamento ed all’esecuzione dell’appalto (non assumendo il ruolo di appaltatore, né di subappaltatore).
Si deve segnalare che il Codice prevede in proposito alcune cautele che possono essere così sintetizzate: il concorrente deve allegare (oltre alle attestazioni SOA) il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; il concorrente e l’impresa ausiliaria (in regola con gli obblighi della normativa antimafia e che non deve essere collegata con nessuna delle altre imprese partecipanti alla gara) sono responsabili in solido verso la stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto; il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.
Come detto, è possibile anche conseguire l’attestazione SOA mediante avvalimento, purchè questa volta tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria esista un rapporto di controllo (ex art. 2359 codice civile).
Da una prima lettura dell’art. 49 del Codice, si ricava l’impressione che le modalità applicative dell’istituto dell’avvalimento (che, indubbiamente, pone il soggetto appaltante in posizione di minore tutela rispetto alle A.T.I.) dipenderanno molto dalle previsioni sul punto che le stazioni appaltanti introdurrano (discrezionalmente) nei bandi di gara, e che sussiste il concreto rischio che il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese possa cadere in desuetudine, siccome meno agevole e conveniente rispetto all’avvalimento (si pensi, ad esempio, al penetrante controllo esercitato dalla stazioni appaltanti in sede di esecuzione del contratto in relazione allo specifico e prestabilito apporto di ciascuna delle imprese raggruppate).
Passando, ora, alla rapida rassegna degli ulteriori significativi aspetti innovativi apportati dal Codice alla previgente disciplina, si rileva che l’art. 30 fornisce (per la prima volta) la definizione dell’istituto della concessione dei servizi pubblici, stabilendo – in linea di principio – che “nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, salva – però – la necessità per il soggetto concendente di stabilire in sede di gara anche un prezzo (di cui non viene precisata la percentuale) qualora venga imposto al concessionario di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa (ovvero quando sia indispensabile al fine di assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finzanziario in relazione alla qualità del servizio da prestare).
Si dispone, poi, che – pur non applicandosi le ordinarie procedure contemplate dal Codice degli appalti – la scelta del concessionario del servizio pubblico deve avvenire (nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dai principi generali realtivi ai contratti pubblici) previa gara informale, alla quale devono essere invitati almeno cinque concorrenti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi (facendosi salve le discipline specifiche che prevedono forme più intense di tutela della concorrenza).
Si fanno salve, infine – purchè conformi ai principi dell’ordinamento comunitario – la discipline specifiche che prevedono, in luogo della concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.
In proposito – rammentato che la legislazione comunitaria non aveva mai riguardato specificamente le concessioni di servizi pubblici (in ragione delle troppe differenze esistenti al riguardo negli Stati membri dell’Unione Europea), salva l’affermazione di principi del tutto generali, e che la Commissione nella Comunicazione del 2004 (preso atto che le direttive vigenti inerivano i soli appalti) ha richiamato tutti gli Stati (in tale materia) al rispetto dei principi generali del Trattato, così come interpretati dalla Corte di Giustizia – si deve sottolineare, da un lato, che il soprariportato articolo 30 realizza l’inedita codificazione dei predetti principi individuati dalla giurisprudenza comunitaria e detta delle prescrizioni minime inderogabili circa la procedura di evidenza pubblica (sia pure di carattere informale) da seguire per la scelta del concessionario e, dall’altro, che per poter far luogo all’affidamento diretto dei servizi pubblici a soggetti che sono (a loro volta) amministrazioni aggiudicatrici (ossia P.A. o organismi di diritto pubblico) occorre che ricorrano tutte le altre condizioni fissate a livello comunitario (a partire dalla famosa sentenza “Teckal” della Corte di Giustizia del 1999) per legittimare “l’in house providing” (cioè, che l’affidatario del servizio non possa essere considerato autonomo sul piano decisionale rispetto all’Amministrazione titolare del servizio pubblico, sussistendo i due requisiti del “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi“ e “l’essenziale delle attività”, ossia l’attività produttiva realizzata pressochè esclusivamente in favore della P.A. affidante).
Rimanendo in tema, va inoltre segnalato criticamente che l’art. 32 terzo comma del Codice degli appalti pubblici prevede che le società a capitale misto pubblico-privato (anche con capitale pubblico non maggioritario) costituite per la realizzazione di un’opera pubblica o per la gestione di un servizio pubblico non sono tenute (in relazione alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio) ad applicare le disposizioni del “Codice” (tra cui quella dettata dall’art. 30 sulla necessità delle gara per l’affidamento della gestione di un servizio pubblico) nell’ipotesi in cui la scelta del socio privato (in possesso dei requisiti di qualificazione normativamente prescritti in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita) sia avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica e la società mista provveda in via diretta alla esecuzione dell’opera o del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo.
E’ noto, infatti, che l’orientamento legislativo e giurisprudenziale italiano che consentiva “tout court” l’affidamento diretto di appalti e concessioni in favore di società a capitale misto pubblico-privato è stato considerato dalla Commissione Europea in contrasto con il diritto comunitario (in quanto non integrante, di per sé, gli estremi giustificativi dell’affidamento “in house”) e che si è posto il delicato problema della possibilità di considerare legittimo, dal punto di vista comunitario, l’affidamento dei servizi pubblici a società miste il cui socio privato sia stato scelto con una procedura di evidenza pubblica.
Il punto di partenza che rende evidente la difficoltà di ricondurre tale fattispecie alla legittimità comunitaria è la constatazione che la società mista il cui socio privato sia stato scelto con gara risulta comunque beneficiaria (quanto meno sotto il profilo giuridico-formale) di un affidamento diretto e, quindi, contrario al diritto comunitario, nella misura in cui non ricorrono tutte le condizioni di esistenza di un affidamento “in house”, da qui la necessità di chiarire se, e nel caso a quali condizioni, la messa in concorrenza del segmento socio pubblico-socio privato sia tale da sanare la mancata messa in concorrenza del segmento Amministrazione-società mista.
A tal fine, appare sicuramente indispensabile che il nucleo della procedura di gara per la scelta del socio privato si sposti da una semplice operazione di privatizzazione (e, quindi, di vendita delle azioni in mano pubblica) ad una vera e propria procedura di affidamento (per quanto interessa nella presente sede) del servizio, condotta nel pieno rispetto del diritto comunitario.
Nella piena consapevolezza di ciò, il quinto comma dell’art. 113 del T.U. 18 Agosto 2000 n° 267 (nel testo modificato dall’art. 14 del D.L. 30 Settembre 2003 n° 269) permette l’affidamento diretto della gestione dei servizi pubblici locali (di rilevanza economica) alle società a capitale misto pubblico-privato “nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’esperimento di gare con procedure di evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Invece, l’art. 32 terzo comma del Codice degli appalti pubblici consente alla società mista di evitare la gara per l’affidamento della gestione del servizio pubblico (oltre che per la realizzazione dell’opera pubblica) limitandosi – sbrigativamente – a richiedere che la scelta del socio privato (in possesso dei requisiti di qualificazione) sia comunque avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica (del tutto genericamente indicate), senza alcuna precisazione – nemmeno nell’ambito dell’art. 1 secondo comma del “Codice” – in merito alle caratteristiche oggettive di tali procedure selettive (contenuti necessari del bando, precisazione della durata dell’affidamento del servizio rapportata alla durata della società mista, eccetera) e delle garanzie (di rispetto delle norme interne e comunitarie) che dovrebbero essere assicurate dalle procedure stesse.
Non può, poi, essere obliterato che l’art. 62 del “Codice” rende pienamente operativo in Italia (in relazione agli appalti di servizi e forniture e nei lavori pubblici di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro) l’istituto della “forcella” (in precedenza, mai, realmente impiegato nella pratica).
Si precisa, infatti, che nelle procedure ristrette, nonchè nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo (quale che sia l’oggetto del contratto), le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati istanti ed in possesso dei requisiti di idoneità da invitare (purchè vi sia un numero sufficiente di candidati idonei), indicando nel bando di gara i criteri oggettivi non discriminatori e proporzionati (non meglio precisati dal Codice) che intendono (discrezionalmente) applicare al fine precipuo di selezionare i soggetti istanti idonei, eccedenti il numero massimo prestabilito (in quanto ritenuto opportuno per motivate esigenze di buon andamento).
Ancora – fotograficamente – occorre accennare:
- al fatto che l’art. 32 primo comma lettera g) ha disposto l’applicazione delle principali norme dettate dal “Codice” nell’ipotesi di lavori da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso stesso, stabilendo che il soggetto al quale viene rilasciato il titolo edilizio può assumere la veste di promotore presentando (entro 90 giorni dal rilascio del permesso di costruire) all’Amministrazione competente la progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione e che, all’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore, quest’ultimo può esercitare (se previsto dal bando di gara) un diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario mediante corresponsione del 3% del valore dell’appalto aggiudicato (contemplando una disciplina che non appare pienamente corrispondente alle prescrizioni provenienti dall’ordinamento comunitario, sia perché l’art. 32 riguarda solo i contrattatti di rilevanza comunitaria, sia in quanto si prevede che la gara venga indetta dal promotore e non dalla Pubblica Amministrazione);
Comunque, per siffatti appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, si deve tenere conto che – in forza del combinato disposto degli artt. 121 primo comma e 122 ottavo comma – le disposizioni dell’art. 32 primo comma lettera g) si applicano anche nell’ipotesi di opere di urbanizzazione ricomprese in un Piano di Lottizzazione (operando l’esclusione unicamente nel caso di singolo intervento edilizio assentito).
- l’art. 10 del “Codice” estende a tutti i contratti pubblici di appalto il principio (già previsto per i lavori pubblici dalla Legge Merloni) secondo cui per ogni singolo intervento da realizzarsi le Amministrazioni aggiudicatrici nominano un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione;
- il successivo art. 11 prevede (tra l’altro) sia che la stazione appaltante provvede all’aggiudicazione definitiva dell’appalto previa verifica ed approvazione (da parte dell’organo competente) dell’aggiudicazione provvisoria, da compiersi entro il termine (normalmente) di trenta giorni, decorso inutilmente il quale l’aggiudicazione provvisoria si intende approvata, sia che l’aggiudicazione definitiva diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario, sia che (divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva) la stipulazione del contratto pubblico ha luogo (normalmente) entro il termine di 60 giorni;
- il medesimo articolo 11 estende, poi, a tutte le tipologie di appalto la previsione (antedecendemente vigente solo per le grandi opere pubbliche della c.d. Legge-obiettivo n° 443/2001) per cui il contratto di appalto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione (da eseguire d’ufficio, ai sensi dell’art. 79) ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, salvo eccezionali e motivate ragioni di particolare urgenza;
- l’art. 13 del “Codice” assume particolare rilevanza, poiché introduce, in relazione agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di appalto, alcune regole “eterodosse” rispetto al sistema di accesso ai documenti amministrativi quale delineato dalla Legge 7 Agosto 1990 n° 241: intendiamo riferirci, in particolare, alle ipotesi di differimento dell’accesso rigorosamente fissate ex lege dal secondo comma dell’art. 13 (in distonia rispetto al potere discrezionale riconosciuto in proposito ai soggetti destinari della richiesta di accesso dall’art. 24 sesto comma della Legge n° 241/1990), nonché alla radicale esclusione dal diritto di accesso (introdotta dal comma quinto dell’art. 13) relativa ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del “Codice”, per la soluzione di liti potenziali o in atto, relative ai contratti di appalto, non temperata nemmeno dall’eccezione per l’ipotesi in cui i predetti pareri legali siano richiamati “per relationem” dalla motivazione di provvedimenti amministrativi adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici;
- l’art. 27 del Codice degli appalti prescrive che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del “Codice”, debba – in ogni caso – avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, e che l’affidamento degli stessi deve essere preceduto da un invito indirizzato almeno a cinque concorrenti (ove possibile); in relazione, poi, ai contratti di “sponsorizzazione” (e a quelli assimilabili), di cui siano parte un’amministrazione aggiudicatrice (o un ente aggiudicatore) e uno sponsor privato, l’art. 26 dispone che – allorquando i lavori, i servizi e le forniture sono acquistati o realizzati a cura e spese dello sponsor (che si giova, quale vantaggio corrispettivo, della veicolazione pubblicitaria resa dall’aggiudicatore) – si applicano i principi del Trattato U.E. per la scelta dello sponsor (che deve aver luogo, dunque, tramite una procedura selettiva aperta e pubblicizzata, nel rispetto dei principi di imparzialità e par condicio e dei criteri selettivi prestabiliti);
- l’art. 91 del “Codice” contempla la necessità di far luogo alla gara “comunitaria” per l’affidamento degli incarichi di progettazione di lavori pubblici di importo pari o superiore a 100.000 euro, e introduce una gara informale tra almeno cinque soggetti per gli incarichi di progettazione di importo inferiore alla predetta cifra; tuttavia, il richiamo operato (a quest’ultimo proposito) alla procedura prevista dal sesto comma del precedente articolo 57 genera notevoli perplessità, poiché non appare agevole: desumere le informazioni circa gli operatori da consultare “dal mercato” (nazionale o locale?), stabilire come si applica il principio di rotazione nell’individuazione degli operatori da invitare, sulla base di quali criteri si individuano i cinque soggetti da invitare alla singola selezione, quali rimedi giuridici sono praticabili per gli operatori non invitati, eccetera;
- per i contratti al di sotto della soglia comunitaria, il dato maggioramente innovativo, oltre l’omogeneizzazione del quadro normativo di riferimento operata dal “Codice” (con il superamento del precedente sistema frammentato di disciplina per i lavori, i servizi e le forniture e con l’estensione all’ambito sotto-soglia di numerosi istituti generali, sia pure con talune semplificazioni procedurali), è il mantenimento dell’esclusione automatica delle offerte anomale, ma come libera opzione che potrà eventualmente essere prescelta dalla stazione appaltante inserendola nel bando di gara (e solo allorquando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso);
- per quanto attiene ai lavori, servizi e forniture in economia (acquisibili mediante “amministrazione diretta” o “cottimo fiduciario”), disciplinati principalmente dall’art. 125 del “Codice” (che, peraltro, detta disposizioni applicabili solo dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento previsto dall’art. 5), è interessante osservare che la Sezione atti normativi del Consiglio di Stato aveva espresso il parere che le procedure di economia (in quanto distinte dagli affidamenti dei contratti pubblici sotto-soglia) non fossero ricomprese nell’ambito della legge-delega n° 62/2005, ma che – tuttavia – il testo approvato del Codice degli appalti pubblici le disciplina ex novo, definendo espressamente il “cottimo fiduciario” come una procedura negoziata di affidamento a terzi.
Una trattazione autonoma ed approfondita meriterebbero le disposizioni degli articoli da 239 a 246 contenute nella Parte IV del Codice degli appalti, dedicata al “Contenzioso”.
Nella presente sintetica sede appare, però, sufficiente osservare – innanzitutto – che la Parte IV del “Codice” articola le diverse possibilità di soluzione del contenzioso “in subietca materia”, alcune delle quali si collocano al di fuori della giurisdizione (in particolare, la disciplina della transazione, dell’arbitrato e dell’accordo bonario finalizzata alla soluzione extragiudiziaria delle controversie relative ai diritti soggettivi inerenti la fase di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).
Per quel che concerne la tutela giurisdizionale, si rileva che il primo comma dell’art. 244 del “Codice” si limita a ribadire il disposto testuale dell’art. 6 (primo comma) della Legge 21 Luglio 2000 n° 205 (che viene, infatti, espressamente abrogato dal successivo art. 256), aggiungendovi soltanto l’inciso “ivi incluse quelle risarcitorie” (che appare, però, pleonastico considerata la previsione di carattere generale dettata dagli artt. 35 Decreto Legislativo 31 Marzo 1998 n° 80 e ss.mm. e 7 Legge 6 Dicembre 1971 n° 1034 e ss.mm.).
Invece, il secondo comma dell’art. 244, statuente che: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità”, contiene rilevanti elementi di novità (rispetto al previgente art. 4 comma settimo della Legge 11 Febbraio 1994 n° 109 e ss.mm.), sia in relazione alla circostanza che all’Autorità contemplata dall’art. 6 del “Codice” è ora affidata la vigilanza su tutti i contratti pubblici di appalto (compresi quelli di servizi e forniture), sia perché è stato eliminato il termine abbreviato di 30 giorni (dalla data di ricezione dei provvedimenti) per la proposizione del ricorso al Giudice Amministrativo.
Ancora più innovativa del quadro normativo preesistente è la disposizione introdotta dal successivo comma dell’art. 244, tenuto conto che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. delle controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pare riferita (a differenza di quanto prima previsto dall’art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 e ss.mm.) a tutte le tipologie di appalti pubblici (compresi quelli stipulati da soggetti diversi dalle Amministrazioni pubbliche, in senso stretto), nonché del fatto che viene contemplata un’ipotesi di giurisdizione esclusiva (peraltro, di assai dubbia compatibilità con i principi sanciti dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n° 204/2004) riferita alle inedite ed eccezionali fattispecie sull’adeguamento dei prezzi negli appalti di lavori pubblici, di cui all’art. 133, terzo e quarto comma, del “Codice”.
In relazione alle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. introdotte dalle sopramenzionate disposizioni contenute nei commi secondo e terzo dell’art. 244, va evidenziato il ragionevole dubbio di incostituzionalità per eccesso di delega.
Infatti, se è pur vero che gli articoli 72 e 81 delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (imponendo agli Stati membri di assicurare l’applicazione delle stesse con meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, in conformità alla c.d. “direttiva ricorsi” del 1989) permettono al legislatore delegato di dettare disposizioni innovative in tema di “contenzioso”, non può essere trascurato – però – sia che ciò non vale per i contratti sottosoglia, sia soprattutto che le previsioni delle predette direttive europee non appaiono idonee a consentire al Governo l’istituzione di nuove fattispecie di giurisdizione amministrativa esclusiva, in difetto di una corrispondente previsione della legge di delega n° 62/2005.
In ordine alle importantissime norme sugli “strumenti di tutela” dettate dagli artt. 245 e 246 del “Codice”, ci sia consentito di soffermarci unicamente sul rilievo che, da un lato, la tutela cautelare “ante causam” introdotta dall’art. 245 (allo scopo di adeguarsi alle reiterate pronunce della Corte di Giustizia C.E. che hanno sancito l’esigenza comunitaria di siffata forma di tutela cautelare) pone delicati problemi circa la costituzionalità della disparità di mezzi di tutela giurisdizionale venutasi a creare rispetto alle altre materie rientranti nella giurisdizione del Giudice Amministrativo e, dall’altro, l’esplicita (e generale) ammissione in tale settore dello strumento alternativo del ricorso amministrativo straordinario al Presidente della Repubblica sembra porsi (addirittura) in palese contrasto con il principio della ragionevolezza, ove si consideri che, mentre per il ricorso giurisdizionale è previsto un rito speciale estremamente accelerato (delineato dall’art. 23 bis della Legge 6 Dicembre 1971 n° 1034 e ss.mm.) caratterizzato dalla dimidiazione di tutti i termini processuali e da particolari restrizioni in tema di concessione della tutela cautelare (richiedendosi l’esistenza in capo al ricorrente di un pregiudizio di estrema gravità ed urgenza), nulla di similare è previsto per l’ipotesi alternativa del ricorso straordinario, essendo richiamato (anzi) espressamente l’art. 3 comma quarto della Legge 21 Luglio 2000 n° 205, statuente che: “nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo”.
E tale incongruenza raggiunge il paradosso, se riferita alle controversie relative alle infrastrutture strategiche ed agli insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale (di cui alla Legge-obiettivo 21 Dicembre 2001 n° 443), tenuto anche conto che nel procedimento giustiziale di ricorso straordinario al Capo dello Stato non è ammissibile la richiesta di condanna al risarcimento del danno. |
