SOMMARIO: 1. La nuova analisi economica del diritto ed il convegno dell’APDA. 2. L’EAL negli Stati Uniti. 3. Il contributo dell’EAL in una prospettiva de iure condendo. 4. Il contributo dell’EAL in una prospettiva de iure condito. 5. Analisi economica ed analisi giuridica del diritto. 6. L’analisi economica del diritto ed il metodo giuridico di V. E. Orlando. 7. Due precisazioni sui rapporti tra analisi economica ed analisi giuridica del diritto. 1. L’analisi economica del diritto[1], e più precisamente la nuova analisi economica del diritto[2], si è da tempo affermata anche in Italia in ambito giuridico[3] soprattutto nel campo del diritto civile[4]. Viceversa nel campo del diritto pubblico, ed amministrativo in particolare, a quanto risulta, gli studi espressamente dedicati a questa materia sono stati sinora piuttosto sporadici[5]. Viene, dunque, a colmare una lacuna ed un grave ritardo della dottrina amministrativistica su questo tema, l’iniziativa, promossa dalla Associazione dei professori di diritto amministrativo (APDA) insieme con l’Università Cà Foscari di Venezia, di un convegno su (i rapporti tra) “Analisi economica e diritto amministrativo”, che si è svolta presso la Fondazione Giorgio Cini di Venezia il 28 e 29 settembre. Il convegno si è svolto in aderenza al programma, che prevedeva, oltre alle tre relazioni, affidate rispettivamente a Francesco DENOZZA (Poteri della p.a. e benessere degli amministrati), Marco D’ALBERTI (Diritto pubblico dei mercati e analisi economica) e Guido CORSO (Politici e burocrati: interessi professionali e interesse pubblico), numerosi interventi programmati, in particolare, di Marcello CLARICH (La tutela dell’ambiente attraverso il mercato), Giulio NAPOLITANO (I beni pubblici tra stato e mercato), Maurizio CAFAGNO (La responsabilità dell’amministrazione), Aldo TRAVI (Revoca degli atti amministrativi e analisi economica), Michele GRILLO (L’ottimalità delle sanzioni antitrust), Antonio ROMANO TASSONE (Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato). A questi poi si sono aggiunti gli interventi di LUGARESI, DUNI, CERULLI IRELLI, AGRIFOGLIO, PICOZZA e CASSESE, nonché le comunicazioni dello stesso S. CASSESE, Il sorriso del gatto, ovvero dei metodi di studio del diritto pubblico, e di F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo, per cui la discussione sui temi trattati nelle tre sessioni (presiedute rispettivamente da D. SORACE, in sostituzione di Giuliano AMATO impedito da altri impegni, S. CASSESE e F. MERUSI che ha svolto anche le conclusioni) si è rivelata particolarmente densa e stimolante. In questa nota[6] ci limiteremo ad alcune considerazioni introduttive su alcuni tra i numerosi problemi implicati dal tema in oggetto anche alla luce anche di quanto emerso nel corso della discussione. 2. La prima questione riguarda la stessa definizione di analisi economica del diritto, del suo oggetto, delle sue finalità, dei presupposti da cui muove, delle metodologie di analisi adottate. In effetti, negli Stati Uniti (dove soprattutto si è affermata a partire dagli anni sessanta del secolo scorso, sia in ambito accademico, sia in ambito giurisdizionale ed istituzionale) la nuova analisi economica del diritto ha dato luogo a scuole e ‘stili’ assai diversi, articolati peraltro in maniera differenziata (talora anche in modo piuttosto marcato) nei diversi studiosi ad essi afferenti. Così, secondo i principali esponenti della scuola di Chicago (in particolare, R. Coase e R. Posner) assume particolare e centrale rilievo l’analisi del diritto e delle regole giuridiche in termini di efficienza (ed in particolare di efficienza del mercato, che è il sistema di riferimento comune ai diversi esponenti di questa scuola di pensiero[7]), intesa come attitudine delle norme giuridiche, sia a minimizzare quelli che sono definiti come ‘costi transattivi’[8], sia a massimizzare il benessere collettivo, inteso lato sensu[9]. Viceversa, per gli esponenti della scuola di Yale (a partire da G. Calabresi) l’analisi non è altrettanto “unidirezionale, unimicroeconomica”[10], come negli studiosi della scuola di Chicago, ma tende piuttosto a bilanciare “i valori dell’efficienza del mercato con l’attenzione a considerazioni di equità e giustizia distributiva della ricchezza, giustificative dell’intervento statale nell’economia”[11]; mentre i più recenti orientamenti dell’AED tendono ad un approccio analitico e multidisciplinare[12], piuttosto variegato nei diversi autori, e però caratterizzato in sostanza da una serrata critica della c.d. razionalità economica tipica dell’approccio microeconomico proprio soprattutto della scuola di Chicago[13], e dal tentativo di verificare la efficienza delle regole di diritto (nel senso lato di cui sopra) tenendo conto dell’ impatto che queste regole possono avere in concreto e della loro capacità di imporsi ai destinatari e di condizionarne il comportamento[14]. Proprio in considerazione della varietà delle posizioni assunte dagli studiosi statunitensi (ma anche della “crisi, che investe oggi la teoria economica” e che, di conseguenza, “si estende per traslazione all’analisi economica del diritto”[15]), taluno, di recente, parafrasando il titolo di un noto romanzo di Pirandello, ha osservato che “la L&E è una, nessuna e centomila: è una perché analizza il fenomeno giuridico con gli occhiali dell’economista; nessuna perché si discute ancora del metodo economico; centomila…” perché esistono tante teorie diverse, si può dire, quanti sono gli studiosi che se ne sono occupati[16]. La varietà di posizioni, tuttavia, non è di per sé un fatto negativo, essendo piuttosto indice di vitalità di una disciplina[17], che merita comunque attenzione ed apprezzamento per le nuove prospettive che apre alla analisi del diritto, non solo da parte degli economisti (o giureconomisti), ma anche da parte dei cultori di altre discipline (e dei giuristi in particolare), che pure hanno come oggetto lo studio del fenomeno giuridico nelle sue diverse manifestazioni[18]. Semmai è la scarsa scientificità dell’approccio che caratterizza diversi studiosi, anche tra quelli più qualificati, sia per quello che è stato definito il “pregiudizio ideologico” talora sotteso alle loro analisi[19], sia per l’irrealismo dei presupposti che ne sono alla base[20], sia per lo scarsa consapevolezza e chiarezza dei concetti di base e dei valori accolti[21], ma anche delle finalità perseguite e delle metodologie della ricerca[22], che induce a perplessità e cautela nell’utilizzo di questa nuova disciplina. Essa, comunque, quando sia correttamente intesa e praticata, può dare certamente un notevole contributo allo studio del diritto nei suoi diversi settori e, quindi, non solo nell’ambito del diritto civile, ma anche del diritto pubblico, e del diritto amministrativo in particolare. 3. Certamente, un rilevante contributo può dare l’analisi economica del diritto per la elaborazione e modifica delle norme giuridiche e, quindi, sotto un profilo de iure condendo. Del resto, essa di fatto è già prevista nell’ambito delle procedure di analisi dell’impatto della normazione (AIR), essendo appunto questo “uno strumento per stabilire la necessità di un intervento di regolamentazione e per scegliere quello più efficace”[23]: infatti, “l’AIR contiene la descrizione degli obiettivi del provvedimento di regolamentazione la cui eventuale adozione è in discussione e delle opzioni alternative, nonché la valutazione dei benefici e dei costi derivanti dalla misura regolatoria”[24]. E se si ritiene (come deve ritenersi, a giudizio di chi scrive) che questa valutazione debba tenere conto dei benefici e dei costi intesi in senso lato, e non solo in termini strettamente economici, deve ammettersi che essa rientra certamente, per quanto si è detto sopra, nell’ambito della (nuova) analisi economica del diritto, e che, anzi, in certo modo ne costituisce una (anche se non la sola) componente e finalità tipica e costitutiva[25]. Con la introduzione nel nostro ordinamento giuridico delle procedure dei AIR, dunque, si può dire che l’analisi economica del diritto ha avuto il suo riconoscimento ufficiale a livello normativo (accanto alla analisi giuridica del diritto, od ATN, che la supporta e per certi versi la integra[26]), al fine di valutare le implicazioni sul piano giuridico, economico e sociale delle diverse opzioni normative in corso di esame e di scegliere quella in senso lato più confacente per la realizzazione delle finalità perseguite[27]. Sempre sotto un profilo de iure condendo, del resto, l’analisi economica del diritto può essere utile anche in un momento anteriore a quello della elaborazione delle nuove norme, e cioè in sede di analisi critica delle norme esistenti. E ciò, sia per evidenziare le manchevolezze nella protezione giuridica di interessi ritenuti meritevoli di tutela o la inadeguatezza (sotto il profilo del rapporto tra costi e benefici, inteso ovviamente in senso lato) delle soluzioni accolte dal dato positivo rispetto ai fini perseguiti (e per sottolineare, quindi, la necessità di adottare soluzioni diverse e più ‘efficienti’ e cioè più adatte alla realizzazione di quelle finalità), sia per rilevare, invece, la opportunità di perseguire finalità e valori diversi rispetto a quelli considerati nella normazione vigente, allo scopo di conseguire un più elevato benessere sociale (anche qui da intendere lato sensu). 4. Più complesso è il discorso per quanto concerne l’utilizzo dell’analisi economica del diritto sul piano dello ius conditum, al fine di una sua più compiuta comprensione ed interpretazione. Per quanto riguarda il primo aspetto, della comprensione e valutazione del diritto positivo, proprio per il peculiare approccio che la caratterizza, l’AED offre prospettive di analisi del tutto nuove e può fare emergere aspetti e profili diversi rispetto a quanto risulta dalle indicazioni dei legislatori o dal mero dato testuale. Essa, dunque, può contribuire ad una maggiore consapevolezza degli interessi in gioco e del vero rapporto tra gli stessi e la protezione ad essi accordata dall’ordinamento. Ciò che può consentire, come si è visto, una riflessione critica delle soluzioni positive al fine della adozione di soluzioni alternative, ma anche una interpretazione del dato normativo più coerente con i valori ed i principi dell’ordinamento[28]. Certo, qui non è del tutto indifferente la diversa posizione in cui si trova l’interprete (ed in specie il giudice) nell’ambito dei sistemi di common law e di civil law. Non c’è dubbio, che nei sistemi di common law l’interprete (ed appunto il giudice) ha un margine di azione più ampio (in particolare, nell’ambito dei rapporti privatistici), in quanto in certo modo viene a svolgere un ruolo creativo della norma, che ne fa una sorta di legislatore sui generis. Esso è in grado, quindi, di utilizzare l’analisi economica del diritto per scegliere la soluzione che più di altre è in grado di massimizzare il benessere collettivo (ovvero l’interesse pubblico, per usare una espressione a noi più familiare) in termini coerenti con il proprio ordinamento[29], ma spesso al di fuori da indicazioni precise fornite dal legislatore attraverso norme giuridiche che vincolano l’interprete alla loro osservanza. Mentre è proprio la presenza di indicazioni e vincoli siffatti, che condizionano e limitano in misura notevole (pur senza escluderlo del tutto) un analogo potere di scelta da parte dell’interprete e del giudice negli ordinamenti di civil law. Ma anche in questi ordinamenti (e nel nostro in particolare) il ricorso alla analisi economica del diritto può essere, non solo opportuna, ma anzi necessaria, in quanto presupposta o imposta dallo stesso diritto positivo o comunque, desumibile dai principi generali. Così, l’analisi economica del diritto è certo implicata nella analisi giuridica dell’economia. In particolare, in un ordinamento ispirato al principio cardine della concorrenza e del mercato, come è l’ordinamento comunitario e, di riflesso, quello dei singoli stati membri, come il nostro, l’analisi giuridica dei rapporti economici e del governo dell’economia, non può non avvalersi del contributo della analisi economica che per prima ha evidenziato ed approfondito i diversi temi e problemi connessi al corretto funzionamento del mercato in generale e nei diversi settori[30]. Ciò è particolarmente evidente quando si tratta di dare un contenuto preciso a quelli che sono i concetti giuridici indeterminati della materia, come le nozioni di mercato rilevante, di cartello, di abuso di posizione dominante, di monopolio od oligopolio, di servizio universale e così via. Ma anche laddove si tratta di interpretare ed applicare correttamente le diverse disposizioni che regolano i rapporti che intercorrono tra i diversi operatori economici o che attribuiscono poteri regolatori alle autorità preposte a singoli settori (ad es., per la formazione dei prezzi o delle tariffe, per consentire o vietare l’accesso a determinate attività e così via), l’analisi economica non può non supportare ed integrare l’analisi più strettamente giuridica, al fine di individuare per le singole fattispecie concrete le soluzioni più ‘efficienti’, nel senso di più aderenti alle finalità perseguite[31]. Nell’ambito del diritto amministrativo, poi, l’analisi economica, come strumento di analisi della ‘efficienza’ dell’azione amministrativa (intesa come aderenza di questa azione alle finalità assegnate dal legislatore alla pubblica amministrazione), trova ora un supporto nel diritto positivo per l’espresso richiamo ai principi (o criteri) di efficienza (da intendersi qui in senso stretto), di efficacia e di economicità[32] dell’azione amministrativa nella legge 241 del 1990 ed in numerosi altri testi normativi, in concomitanza ed in aderenza con la introduzione della nuova concezione dell’amministrazione come “amministrazione di risultato”[33]. Essa, dunque, può contribuire ad una corretta interpretazione ed attuazione di tali criteri o principi, sia nello svolgimento dell’azione amministrativa, sia nella applicazione in concreto degli strumenti ed istituti previsti per verificare e garantire la ‘efficienza’ (in senso lato) dell’attività delle pubbliche amministrazioni (oltrechè per valutare la adeguatezza di tali strumenti ed istituti rispetto alle finalità ad esse assegnate, anche al fine di una loro eventuale riforma). 5. D’altra parte, se si assume l’analisi economica del diritto nel senso più lato in cui viene intesa dalla nuova analisi economica e, cioè, come diretta a verificare la ‘efficienza’ delle norme giuridiche, vale a dire la loro adeguatezza e aderenza rispetto alle finalità perseguite, si può osservare che questo, in sostanza, è anche il compito della analisi giuridica. Tale analisi, ove correttamente intesa, infatti, non si esaurisce, né può esaurirsi (per espresso disposto di legge), nella mera esegesi del dato testuale: come stabilisce il primo comma dell’art. 12 delle preleggi, “nell’applicare [e, quindi, prima ancora, nell’interpretare] la legge non si può dare ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. E nemmeno tale intenzione del legislatore (la c.d. ratio della norma) può essere intesa come circoscritta alla ragione contingente che ha occasionato la norma stessa, ma come la sua ragione ultima, quale si desume dalla collocazione e funzione che essa viene ad avere nel contesto dei principi e valori ultimi dell’ordinamento, con i quali deve necessariamente confrontarsi e coordinarsi. Il compito dell’analisi giuridica (correttamente intesa) è proprio quello di interpretare e valutare le norme giuridiche in termini compatibili e coerenti anche con questi valori e principi (e quindi con le finalità ultime, e non solo contingenti, perseguite dall’ordinamento), con la conseguenza che, tra le diverse opzioni interpretative che si presentano sulla scorta dei criteri ermeneutici previsti dall’ordinamento, deve essere privilegiata quella più aderente a quei valori e principi (con i quali peraltro le singole norme vengono ad interagire ai fini della composizione ‘a sistema’ dell’ordinamento). Mentre, nel caso in cui, sulla scorta degli stessi criteri ermeneutici, si debba pervenire alla conclusione che talune norme siano del tutto incompatibili con siffatti valori e principi e questi ultimi vengano ad assumere rispetto alle prime una ‘forza’ giuridica superiore ed il ‘valore’ di condizione della loro legittimità (come è, ad es., per le norme ed i principi di rango costituzionale o comunitario rispetto a quelle poste in essere dal legislatore nazionale), si dovranno attivare gli strumenti previsti per la loro eliminazione dell’ordinamento medesimo. Che cosa aggiunge (e in cosa differisce) l’analisi economica alla (o dalla) analisi giuridica del diritto? Per rispondere a questa domanda occorre naturalmente considerare quanto si è detto circa la varietà di posizioni e di concezioni in ordine alla analisi economica del diritto. Per alcune di queste, infatti, il compito di questa è assai più circoscritto rispetto a quello della analisi giuridica, essendo limitato ad una sola analisi di ‘efficienza’, cioè appunto di adeguatezza delle norme e degli istituti giuridici rispetto alle finalità ad essi assegnate, e soprattutto questo giudizio di adeguatezza (e di ‘efficienza’) non viene tanto riferito ai fini, ai principi, ai valori desumibili obiettivamente dall’ordinamento positivo (o almeno non dal nostro), ma a finalità ed obiettivi (come quello della massimizzazione del benessere, inteso specificamente come massimizzazione della ricchezza della collettività) che sembrano derivare piuttosto da una scelta ideologica dei singoli studiosi. Laddove, però, l’analisi economica del diritto sia intesa appunto come diretta a verificare la ‘efficienza’ delle norme in rapporto a quelli che sono i veri valori, fini e principi dell’ordinamento positivo, viene di fatto ad identificarsi con l’analisi giuridica, differenziandosi da questa solo per il fatto di fare ricorso a prospettive e ‘griglie interpretative [e concettuali] mutuate dalla teoria economica’[34]: come la nozione di ‘costo’ per indicare (anche in termini materiali o immateriali, e non solo in termini giuridici) l’onere che in senso lato grava sui diversi soggetti coinvolti direttamente ed indirettamente nell’ambito di una data fattispecie[35], o quella (per certi versi affine alla prima) di ‘esternalità’, per indicare appunto i ‘costi’ (o riflessi) esterni rispetto ad una data attività (ad es., di impresa), come sono i ‘costi sociali’, così definiti in quanto fatti gravare sulla società, pur essendo derivati dallo svolgimento dell’attività medesima (tali erano, ad es., i danni da inquinamento ambientale, prima della affermazione della responsabilità obiettiva dell’impresa, sulla base del noto principio ‘chi inquina, paga)[36]. E proprio in quanto, attraverso queste griglie e prospettive, se correttamente intese ed applicate, è possibile evidenziare aspetti che altrimenti rischierebbero di essere trascurati secondo i consueti metodi dell’analisi giuridica di tipo tradizionale, l’analisi economica consente un “arricchimento dello strumentario euristico”[37] ed ermeneutico più articolato, che può essere certamente utile anche al giurista per una più compiuta comprensione del significato e della portata delle norme che costituiscono l’oggetto del suo studio. 6. E però, proprio per il fatto che l’analisi economica si basa su metodi e concetti propri della scienza economica, viene da chiedersi se essa possa ritenersi compatibile con la ‘purezza’ di quel metodo giuridico, cui si richiama la scuola del diritto pubblico risalente a V.E. Orlando e che ancora oggi a giudizio di molti (anche se non di tutti o dei più) dovrebbe caratterizzare l’analisi giuridica del diritto amministrativo (e pubblico in genere). Come è noto, la scuola di V.E. Orlando si proponeva, in netta polemica contro le tendenze precedenti, di “liberare il diritto pubblico da tutte quelle soprastrutture da cui era, per dir così, rimasto sopraffatto sino al punto da non potersi più riconoscere in esso i tratti caratteristici del diritto: dalle soprastrutture di carattere sociale a quelle di ordine politico e a quelle finalmente di ordine filosofico”[38]. Ma questo non significa, come pure è stato ritenuto da alcuno, che il metodo giuridico ‘puro’ si esaurisca nella sola analisi e sistemazione del diritto positivo (se non addirittura nella mera esegesi)[39]. Lo stesso V.E. Orlando era ben consapevole che il diritto positivo non è un qualcosa avulso dalla realtà sociale e che questa realtà deve essere conosciuta e tenuta presente dal giurista, che voglia intendere correttamente e compiutamente la realtà giuridica, che costituisce l’oggetto della sua analisi[40]. Il metodo giuridico propugnato dalla sua scuola, quindi, consiste certo nello studio del diritto positivo, ma in aderenza e coerenza con il contesto sociale da cui trae fondamento ed al quale è diretto, e non esclude, ma anzi in certo modo sollecita, il contributo delle altre scienze che hanno ad oggetto la realtà sociale, per quanto utile o necessario per una corretta e compiuta ricostruzione di essa, delle sue esigenze e dei suoi valori e principi, al fine di una corretta e compiuta ricostruzione del suo ordinamento giuridico. La ‘purezza’ del metodo giuridico non esclude, quindi, la possibilità di attingere a concetti e metodologie desunte aliunde, quanto piuttosto contesta la scarsa chiarezza, la superficialità e l’approssimazione dell’analisi, la commistione ingiustificata di concetti e metodi diversi. Ed invero, il richiamo alla ‘purezza’ del metodo giuridico implica un richiamo alla sua scientificità: in altri termini, metodo giuridico ‘puro’ equivale a metodo giuridico scientifico[41]. Il che significa, anzitutto, una chiara e puntuale (anche se non necessariamente pedantesca) definizione ed illustrazione dell’oggetto della analisi, dei relativi presupposti (anche ideologici) e dei concetti di base, delle metodologie adottate, delle finalità e degli obiettivi che si intendono perseguire, e però anche rigore logico in sede di analisi critica, adeguatamente argomentata e documentata, delle diverse opzioni interpretative e nella formulazione delle conclusioni. Il giurista, dunque, che non voglia limitarsi ad essere solo esegeta (un practicus legum[42], ma interprete e scienziato del diritto, può e deve, anzi, avvalersi anche dell’apporto dei giureconomisti, o all’occorrenza farsi tale esso stesso, beninteso sempre nel rispetto di un corretto metodo scientifico, per quanto ciò possa essere utile o necessario per cogliere la vera e più profonda realtà del diritto, anche al di là del dato positivo (dal quale peraltro l’analisi giuridica non può mai prescindere)[43]. 7. Sulla scorta di quanto si è detto in precedenza, si possono formulare due ulteriori precisazioni in ordine ai rapporti tra analisi economica ed analisi giuridica del diritto. In primo luogo, la prima può essere utile alla seconda, nella misura in cui è strumento di analisi scientifica della realtà (sociale e giuridica). Ciò implica, non solo l’utilizzo di un rigoroso metodo scientifico, ma anche ed in primo luogo il ricorso a concetti e nozioni, che rispecchiano la realtà, sia sul piano fattuale che giuridico. Ove, infatti, alla base dell’analisi economica siano collocati dei postulati di fatto ovvero dei fini o valori, che (almeno nella loro assoluta generalizzazione) non trovano alcun riscontro nella realtà o nel diritto positivo[44], è chiaro che essa rischia di portare a conclusioni e risultati del tutto fuorvianti, e di essere, quindi, un fattore non già di chiarimento e disvelamento di una realtà che altrimenti rischierebbe di rimanere nascosta, quanto piuttosto un fattore di confusione, se non anche di manipolazione della realtà in funzione delle concezioni ideologiche proprie del singolo studioso. Le critiche rivolte sotto questo profilo alla scuola di Chicago ed, in particolare, ad alcuni dei suoi più illustri esponenti, sono quindi del tutto condivisibili, così come gli inviti alla cautela nell’utilizzo dei risultati e delle metodologie da essi adottate ai fini di una corretta analisi giuridica delle norme del nostro ordinamento[45]. In secondo luogo, se è vero che l’analisi economica del diritto, correttamente intesa ed applicata, può dare un rilevante contributo alla conoscenza della realtà sociale (e quindi anche della realtà giuridica), data la rilevanza e centralità che l’economia, ed i concetti e le nozioni da essa implicate, hanno nell’ambito di quella realtà, è anche vero che questa non si esaurisce in quella e che, quindi, ai fini della conoscenza della realtà sociale e giuridica, il giurista che voglia essere scienziato del diritto, può e deve fare ricorso, per quanto possibile e necessario, non solo agli strumenti della analisi e della teoria economica, ma anche a quelle delle altre scienze che hanno ad oggetto la società ed il suo diritto[46]. In questo senso, i nuovi orientamenti dell’analisi economica, che seguono un approccio integrato e multidisciplinare, proprio ai fini di una percezione della realtà sociale in termini più aderenti al suo concreto modo di essere, quando sono supportati da un metodo scientifico rigoroso, nei termini sopra precisati, potrebbero offrire spunti e stimoli di analisi e di riflessione di maggiore interesse per l’analisi giuridica del diritto.

___________________________________________________ [1] Indicata talora con l’acronimo AED (v., ad es., L.A. FRANZONI, Introduzione all’economia del diritto, Il Mulino, Bologna, 2003, 16 ss.) od anche come L&E, dall’inglese Law and economics, ovvero come EAL da Economic Analysis of Law ( F. COCOZZA, Diritto pubblico applicato all’economia, p. 20; M. ABRESCIA, Presentazione al volume di D.D. FRIEDMAN, L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, p. 7. [2] Come è stata definita da uno dei suoi più illustri esponenti (v. G. CALABRESI nella Prefazione al volume, a cura di G. ALPA, F. PULITINI, S. RODOTA’, F. ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982, VII seg.) per distinguerla da quella che si diffuse negli Stati Uniti negli anni ’20 e 30’ del secolo scorso. In effetti, il proposito perseguito da quest’ultima corrente di studi era solo quello di verificare, con gli strumenti dell’analisi economica, la coerenza dei regolamenti e degli atti applicativi della normazione antitrust con gli obiettivi economici perseguiti da tale normazione. Mentre la nuova analisi economica si è proposta da subito finalità più generali, soprattutto di verifica dei riflessi economici delle norme giuridiche (di tutte le norme giuridiche) e della adeguatezza (e quindi della ‘efficienza’ intesa in senso lato) delle norme stesse rispetto ai fini ed agli obiettivi perseguiti, e ciò anche quando tali fini ed obiettivi non sono “manifestamente legati al perseguimento di determinati fini economici” (ivi). Negli Stati Uniti questo secondo movimento di studi ha avuto inizio, secondo una opinione pacificamente condivisa, con i contributi di R. COASE (The Problem of Social Cost, in J. of L&E, 1960, 1 ss., ora riportato tradotto nella antologia citata p. 21 ss.) e dello stesso G. CALABRESI (Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, in Yale Law J., 1961, p. 499 ss.) e si è sviluppata, quindi, attraverso l’opera dei numerosi allievi delle due principali scuole di analisi economica del diritto, quella sviluppatasi sull’insegnamento di Coase presso l’Università di Chicago (dove si riscontrano illustri economisti, come Milton Friedman, Ronald Coase, George Stigler, ma anche studiosi di formazione giuridica come Richard Posner) e quella riconducibile a Guido Calabresi presso l’università di Yale, dando luogo peraltro anche a diverse altre scuole ed indirizzi, su cui v., con ampi riferimenti, G. ALPA, L’analisi economica del diritto nella prospettiva del giurista, nella Introduzione al citato volume a cura di G. ALPA ed altri, Interpretazione giuridica ecc. cit., p 9 ss.; R. PARDOLESI, voce “Analisi economica del diritto”, in Digesto.Disc.priv.. Sez. civ., I, UTET, Torino, 1987, p. 309 ss.; F. MENGARONI, voce “Analisi economica del diritto”in Enc. giur., vol.II, Roma, 1988; A.ARCURI, R. PARDOLESI, voce “Analisi economica del diritto”, in Enc.dir., Aggiornamento, vol VI, Milano, 2002, p. 7 ss.; L.A. FRANZONI, op.loc. cit.; F. PARISI, Scuole e metodologie dell’analisi economica del diritto, in Riv. crit. dir. priv., 2005, p. 377 ss.; G. NAPOLITANO, voce “Analisi economica del diritto pubblico”, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, 1, Milano, 2006, p. 299 ss. Nel ricostruire le vicende della più recente analisi economica del diritto, peraltro, non è mancato chi ha rilevato il contributo dato ad essa da pensatori, studiosi ed economisti dei due secoli precedenti: a partire da D. HUME e A. SMITH, considerati come i padri fondatori della economia politica classica, ma anche da altri come J. BENTHAM, C. BECCARIA ed altri ancora (cfr., ad es., A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p.8). Per una approfondita analisi dell’evoluzione dell’analisi economica del diritto, a partire dalla fine dell’ottocento, e delle diverse scuole di pensiero che l’hanno caratterizzata, soprattutto negli USA, v. da ultimo la relazione di M. D’ALBERTI (distribuita nel corso del convegno cit. in edizione provvisoria, così come tutte le altre relazioni e comunicazioni cui si farà riferimento in prosieguo). [3] Oltre che in ambito giuridico, l’analisi economica del diritto è stata oggetto di studio nell’ambito delle discipline economiche, come è naturale, ma anche di altre discipline tra cui, in particolare, la psicologia e la sociologia del diritto: per riferimenti v., tra gli altri, A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit. Nel corso del convegno APDA cit., G. CORSO ha svolto un’ampia analisi dei contributi dei cultori di scienze diverse da quelle giuridiche ed economiche (da Aristotele ai più recenti Weber, Schumpeter, Madison, von Mises, Hayek) allo studio di problematiche tipiche del diritto pubblico ed amministrativo, in particolare per quanto concerne il tema della relazione attinente ai rapporti tra politici e burocrati e, quindi, al rapporto tra interesse professionale della classe politica e degli apparati burocratici ed interesse pubblico ad essi affidato. [4] Già con lo studio di P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, seguito poi da numerosi contributi di altri cultori del diritto civile, tra cui in particolare M. BESSONE, G. ALPA, E. ROPPO, R. PARDOLESI. Per una rassegna delle diverse posizioni v., oltre alla antologia a cura di G.ALPA etc, cit., l’opera collettanea a cura di F. PULITINI e U. MATTEI (con un confronto tra giuristi ed economisti su temi diversi, in particolare, ma non solo, di interesse per il diritto privato), Consumatore, ambiente, concorrenza. Analisi economica del diritto, Milano, 1994. Tra i più recenti contributi, oltre alle opere già citate, v. F. DENOZZA, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002. [5] Così almeno in Italia. Per taluni riferimenti anche alle esperienze straniere v. la voce cit. di G. NAPOLITANO, p. 300 ss.. Per quanto concerne il nostro paese v. anche la comunicazione al convegno cit. di F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo. Va rilevato, peraltro, che anche nei contributi dei cultori dell’AED diversi dagli amministrativisti e pubblicisti, sono presi talora in considerazione aspetti che attengono al diritto pubblico, come il processo civile o gli illeciti finanziari (v., ad es., L.A. FRANZONI, op.cit.). [6] La nota riproduce, con le opportune integrazioni, una presentazione del convegno di Venezia attualmente in corso di pubblicazione nel fascicolo n. 3 del 2006 della rivista “il diritto dell’economia” (unitamente alla comunicazione di F. SAITTA cit.). [7] Come nota M. FRIEDMAN (nella traduzione di A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 9), “nel discutere di economia politica Chicago sta per il credo nell’efficacia del libero mercato come mezzo di organizzazione delle risorse, per lo scetticismo nei confronti dell’intervento del governo negli affari economici”. [8] Sul significato e sulla centralità della categoria dei costi transattivi (intesi come “riferibili a tutti gli ostacoli che impediscono nel sistema di mercato il raggiungimento di una ottimale allocazione delle risorse”) in R. COASE, v., in particolare, F. MENGARONI, op.cit., p.3; nonché A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 10 seg. [9] A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p 11, sottolineano come in particolare “nell’analisi posneriana l’efficienza (più precisamente la massimizzazione del benessere collettivo) diventa un vero e proprio centro di gravità”. Nota peraltro F. MENGARONI (op.cit., p. 5) che, a differenza del principio utilitaristico affermato da Bentham, “la massimizzazione del valore, così come misurato dalla volontà e possibilità di pagare da parte del soggetto razionale, costituisce per Posner l’unico criterio di interpretazione e di proposizione normativa per l’esperienza giuridica”, ciò almeno nell’ambito di un sistema di mercato fondato sul libero scambio. [10] Così F. MENGARONI, op.cit., p. 6, con riferimento in particolare al pensiero di Posner, nel quale “il presupposto analitico, acriticamente accolto, del comportamento razionale che massimizza la ricchezza, è totalizzante ed esclude ogni altra ipotesi proponibile”. Va da sé, nota ancora lo stesso A. che “in base a questo procedimento logico la possibilità di giustificare con apparente razionalità -essenza di ogni ideologia- le proprie scelte politiche è senza limiti”. Tipico peraltro in questo senso sembra anche l’approccio metodologico di R. COASE, in quanto “identificato dall’adozione del modello analitico microeconomico di osservazione del comportamento individuale, fondato sull’assunto della razionalità del singolo”: così ancora F. MENGARONI, op.cit., p. 2. [11] F. MENGARONI, op.cit., p. 5, ma nello stesso senso v. anche A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 11. [12] “Che cerca di coniugare psicologia, sociologia e analisi economica del diritto”: così A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 16. [13] E dell’idea dell’homo oeconomicus, che è appunto il “frutto della cosiddetta rational choice theory; teoria non solo alla base della microeconomia contemporanea, ma sovente utilizzata dal giureconomista” (A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 15. Sulla razionalità (individuale e pubblica) come concetto cardine della teoria microeconomia e della analisi economica del diritto v. ampiamente anche L.A. FRANZONI, op.cit., p. 19 ss.. Per una critica alla rational choice theory (cui peraltro si riconosce il merito di avere aperto prospettive nuove con risultati considerati ‘interessanti’) e anche ad una certa “spocchiosa analisi microeconomia, che pretende di dire tutto sul mondo” basandosi proprio su quella teoria, ed a favore, invece, di un approccio più realistico alla comprensione del comportamento umano (come proposto da quella che è stata definita come Law and Behavioral Science, ovvero dalla teoria della c.d. razionalità limitata o bounded rationality del reasonnable men, sostenuta da H. Simon) e di “un’analisi economica del diritto forse meno grandiosa, ma più aperta alle possibili sinergie con le altre discipline”, v. A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 15 ss. E’ significativo che una serrata critica alle tesi di Posner (come si è detto, uno dei più noti ed autorevoli studiosi della scuola di Chicago) sia stata posta in essere, anche sulla scorta delle indicazioni provenienti dagli orientamenti più recenti, da uno degli ultimi esponenti di quella scuola: D.D. FRIEDMAN, nel volume già citato (cfr., in particolare, pp. 45 ss., 557 ss), che risulta così, “oltre le stesse intenzioni dell’autore, fortemente post-Chicago” (M. ABRESCIA, op.cit., p. 10). [14] V. ancora per ampi riferimenti A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.loc.cit. [15] A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p.7. [16] A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p.12, per i quali, tuttavia, se pure a tutt’oggi “permangono diffuse incertezze attorno alla sua natura,… si può ragionevolmente affermare che l’oggetto dell’analisi economica del diritto…è lo studio, attraverso griglie interpretative [ed aggiungerei anche: attraverso metodologie di analisi] mutuate dalla teoria economica, degli effetti delle norme e della loro capacità di realizzare determinati fini” (ivi p. 7). In termini sostanzialmente analoghi v. G. NAPOLITANO, voce ecc. cit., p. 299. Nel corso del convegno di Venezia, F. DENOZZA si è proposto di ricostruire ed illustrare, in via di sintesi ed in maniera per quanto possibile obiettivata, le linee portanti dell’EAL, quali risultano oggi, secondo le opinioni più accreditate, che tengono conto, ad es., dei contributi di Simon sulla c.d. razionalità limitata (su cui v., per qualche accenno, A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 17 ss.). L’EAL è stata così definita come “una teoria sul modo in cui le norme dovrebbero essere redatte ed interpretate (con una interpretazione orientata alle conseguenze)”, caratterizzata da un assunto (“che ciascun individuo tende ad utilizzare le sue non illimitate capacità al fine di procurare a se stesso il massimo benessere possibile”) e da un giudizio di valore (e, cioè, che “la società più giusta è quella che assicura il massimo benessere complessivo, inteso come la somma di tutti gli individui”). Ne sono state quindi illustrate le nozioni principali (come i c.d. costi di transazione) e le implicazioni su diversi aspetti rilevanti per il diritto pubblico ed amministrativo (come la ‘disintegrazione’, o rectius la scomposizione della nozione di interesse pubblico come sintesi dell’interesse comune operato dal legislatore, nonchè la svalutazione del ruolo del parlamento e del giudice, rispettivamente come produttore e come interprete della legge). Va detto, peraltro, che il relatore ha tenuto a precisare di non condividere tutti gli assunti della dottrina oggetto della sua illustrazione. [17] Notano ancora gli AA. citati alle note precedenti, che “l’inclusione nel pensiero giuseconomico di poli opposti, quali gli istituzionalisti ed i Chicago boys, non deve spaventare, perché dalla diversità nasce la ricchezza. In fondo, l’astronomia ha contato tra i suoi studiosi Tolomeo, Copernico, Keplero e Galileo!” (ivi, p. 12). Essa, peraltro, evidenzia, ci sembra, che l’analisi economica del diritto è una disciplina in fieri, ancora alla ricerca di un oggetto e di un metodo condivisi. [18] “Non v’è dubbio che l’approccio economico sposti in maniera vistosa l’angolo di osservazione, aprendo fronti mai battuti per l’addietro”. Ciò consente la “messa in discussione di luoghi comuni troppo spesso ricevuti senza consapevolezza critica”, soprattutto per effetto della “presa di coscienza del fatto che le regole giuridiche influenzano la condotta degli individui, alterando i ‘prezzi’ impliciti ch’essi attribuiscono alle alternative disponibili” (ID., op.cit., p.14). [19] Per le valenze ideologiche del teorema di Coase, in particolare “là dove pone l’accento sui benefici del sistema di mercato”, ivi, p 10. Più in generale sulla rilevanza dell’accusa di pregiudizio ideologico dell’AED, ivi, p. 12 ss.Cfr. amplius A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 12 seg.. In particolare, sull’accusa di assoluta mancanza di realismo rivolta al c.d. teorema di Coase, ivi, p. 10. Sull’irrealismo della nozione di homo oeconomicus, ivi, p. 15 ss.Cfr. amplius A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 12 seg.. In particolare, sull’accusa di assoluta mancanza di realismo rivolta al c.d. teorema di Coase, ivi, p. 10. Sull’irrealismo della nozione di homo oeconomicus, ivi, p. 15 ss. [20]Cfr. amplius A.ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 12 seg.. In particolare, sull’accusa di assoluta mancanza di realismo rivolta al c.d. teorema di Coase, ivi, p. 10. Sull’irrealismo della nozione di homo oeconomicus, ivi, p. 15 ss. [21] Si pensi, ad es., allo stesso concetto chiave di “efficienza” delle regole giuridiche: da alcuni esso è inteso come idoneità delle stesse ad accrescere il “benessere collettivo” (così, ad es., F. DENOZZA, Norme efficienti ecc..cit., p.7), ciò che sembrerebbe corrispondere al “benessere complessivo” (ID. op.ult.cit., p. 2, 7), che viene inteso talora “come miglioramento complessivo del sistema” nella sua interezza (ID., op.ult.cit., p.7), talora semplicemente come “somma delle soddisfazioni esperite da ciascuno dei soggetti coinvolti” (ID. op.loc.cit.): così, ad es., nel conflitto tra due attività che interferiscono o possono interferire tra loro (come la discarica di rifiuti industriali nel lago e la balneazione lacustre) “si tratta…di decidere quale sia la combinazione ottimale delle due attività, quale sia cioè il livello dell’una e dell’altra che assicura il massimo benessere collettivo” (ID., op.loc.cit.). In questa prospettiva, dunque, alla base del criterio di efficienza sembrerebbe porsi il concetto di ‘miglioramento delle condizioni individuali” (come ritiene FRANZONI, op.cit., p. 13, che si chiede, però, se un tale concetto “possa basarsi unicamente sulla valutazione degli individui o meno” e, cioè, su una sorta di autovalutazione da parte dei soggetti interessati ovvero sulla valutazione di un decisore pubblico) e non più il miglioramento delle condizioni collettive, né tanto meno il miglioramento di quelle complessive (almeno nel significato che normalmente si dà a queste espressioni). Per altri autori la ‘efficienza’ è da intendere propriamente come ‘efficienza economica’ e, cioè, come aumento del benessere economico o della ricchezza dei singoli soggetti coinvolti o dell’intera collettività: così, ad es., G. PONZANELLI, Regole economiche e principi giuridici a confronto: il caso della responsabilità del produttore e della tutela dei consumatori, nel volume collettaneo a cura di F. PULITINI e U. MATTEI, cit., p. 19 ss. (ma anche D.D. FRIEDMAN, op.cit., p. 19, nonché, con riferimento al pensiero di Posner, p. 557, 569; e così pure G. ALPA, op.cit., p. 11). In particolare, sul concetto di efficienza del mercato tipico della scuola di Chicago (come “meccanismo privilegiato di assegnazione delle risorse”, come rileva, ma in senso critico, F. DENOZZA, op.ult.cit., p. 160), v. sopra infra il par. 2. Per altri ancora, invece, l’efficienza dovrebbe intendersi come “congruenza dei mezzi rispetto ai fini pubblici prefissati” [si deve presumere] dal legislatore: così FRANZONI, op.cit., p. 13. In questi casi, ci sembra, si potrebbe parlare piuttosto (in contrapposizione, appunto, alla ‘efficienza economica’) di ‘efficienza giuridica’, in quanto la efficienza delle regole dovrebbe essere commisurata alla idoneità delle stesse ad assicurare la piena attuazione delle finalità perseguite dal legislatore (e non necessariamente consistenti nell’accrescimento della ricchezza collettiva, ma semmai su una sua più equa redistribuzione; né tanto meno nel benessere complessivo dei soggetti direttamente coinvolti, ma semmai nell’accrescimento del benessere collettivo o della intera collettività -un giurista direbbe: della tutela dell’interesse pubblico-, così come inteso e perseguito dal legislatore). [22] Così, ad es., F. DENOZZA (op.ult.cit., p. 2) sembra muovere da una concezione ‘normativa o prescrittiva’ dell’AED, intesa come insieme di teorie che interpretano e valutano le norme giuridiche in base ad un calcolo dei loro costi e benefici, ed al contributo che esse possono dare al miglioramento complessivo del sistema’ (su questo concetto v. nota precedente). In particolare, l’AED “assume come obiettivo la formazione di regole che garantiscono la realizzazione delle transazioni (cioè di quegli scambi e di quelle assegnazioni di risorse) che sono in grado di massimizzare il benessere complessivo” (in termini analoghi, in quanto “volta a dettare legge al legislatore, al giudice, all’interprete” la analisi economica ‘normativa’ viene intesa da Posner: cfr. G. ALPA, op.cit.; allo stesso modo la prospettiva specifica dell’AED consiste nella valutazione degli obiettivi delle regole giuridiche in termini di efficienza e ‘migliore allocazione delle risorse’ secondo G. PONZANELLI, op.cit., p. 9). Ma lo stesso DENOZZA ricorda che esistono altre definizioni dell’AED: e, cioè, come analisi volta alla descrizione e comprensione delle regole e dei rapporti sottostanti ovvero anche come analisi degli effetti delle norme (op.loc.cit.). Anche per S. CASSESE (Giuristi ed economisti: metodo e metodi nello studio del diritto, in GDA, 2002, p. 341 seg.) considera l’analisi economica del diritto essenzialmente (anche se non esclusivamente) “in funzione predittiva, non in funzione ricostruttiva o interpretativa”. Essa, del resto, mentre risulta “utile per lo studio del diritto in quanto esso tende ad una decisione (il diritto come arte, si sarebbe detto una volta), è meno utile o inutile per le scienze giuridiche, quando si propongono solo la comprensione, l’analisi, la costruzione delle regole… la ricostruzione dei principi ecc.”. V., però, più oltre infra i parr. 4 e 5. [23] Così la direttiva del presidente del consiglio dei ministri del 27 marzo 2000, secondo cui “l’AIR consiste a) nella valutazione dell’impatto della regolamentazione sull’organizzazione delle amministrazioni pubbliche, b) nella valutazione dell’impatto della regolamentazione sui cittadini e sulle imprese”: così l’art. 2 del paragrafo III, dedicato appunto all’analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR). Tale direttiva, come è noto, è stata posta in essere sulla base di quanto disposto ‘a titolo sperimentale’ dall’art. 5 della 8 marzo 1999, n. 50 (legge di semplificazione 1998). Va rilevato, peraltro, che già l’OCSE aveva formulato nel 1995 una raccomandazione sul tema del miglioramento della regolamentazione ufficiale, ispirata in sostanza alle regole e indicazioni della analisi economica del diritto: v. E. PICOZZA, Il diritto pubblico dell’economia nell’integrazione europea, NIS, Roma, 1996, p. 156 ss.. Per un aggiornamento di queste indicazioni v. da ultimo il fascicolo (nn. 145-146) della rivista Studi parlam., dedicato alla ‘regolazione’ (con contributi di N. GRECO, C. DELL’ACQUA, A. CELOTTO, N. RANGONE, D. NOCILLA, C. IUVONE, M. DE BENEDETTO, E. SGROI). Per ulteriori richiami v. ancora la relazione di M. D’ALBERTI p. 17 seg. [24] Così l’art. 3 del paragrafo III della direttiva del pcm citata alla nota precedente. I paragrafi successivi contengono: 1) una descrizione dettagliata degli elementi della scheda preliminare (tra cui la individuazione a) dell’ambito dell’intervento e dei soggetti coinvolti, b) delle esigenze da essi prospettate, f) la individuazione delle diverse opzioni regolative, ivi comprese quelle alternative alla regolazione per la individuazione dello strumento giuridico più appropriato: cfr il par. IV); 2) una descrizione altrettanto dettagliata della scheda di analisi dell’impatto della regolazione (par. V); 3) le regole per il monitoraggio sull’attuazione della direttiva da parte del DAGL (dipartimento affari giuridici e legislativi della presidenza del consiglio dei ministri), congiuntamente al nucleo per la semplificazione delle norme e delle procedure, nonchè la formulazione e divulgazione di un manuale di pratiche di redazione dell’AIR. Per altri riferimenti v. il fascicolo monografico di Studi parlam. citato alla nota precedente. [25] Nel senso che l’AED sia da considerare come una scienza politica v. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 19. Ed in effetti, una parte rilevante, se non preminente dell’analisi economica del diritto, si pone in funzione di analisi (critica) del diritto positivo in vista di una sua modifica e razionalizzazione, anche se non manca il tentativo in diversi autori di fornire una chiave diversa di comprensione e, quindi, di interpretazione del diritto positivo. A questa diversità di fini e di orientamenti si collega la distinzione che viene fatta di frequente tra analisi economica ‘positiva’ e analisi economica ‘normativa’ (v. ad es., ID., op.cit., p. 12; G. ALPA, op.cit., p. 2 ss., 6 ss.), anche se poi riesce difficile distinguere nei diversi autori questi diversi fini ed orientamenti. V. anche infra il par. 2. [26] V. ancora la citata direttiva del pcm ai paragrafi I e II (questo secondo dedicato specificamente alla ATN). [27] E’ interessante rilevare che del nucleo per la semplificazione delle norme e delle procedure di cui alle note precedenti, fanno parte esperti “dotati di elevata professionalità, nei settori della redazione dei testi normativi, dell’analisi economica, della valutazione di impatto delle norme, della analisi costi-benefici, del diritto comunitario, del diritto pubblico comparato, della linguistica, delle scienze e tecniche dell’organizzazione, dell’analisi organizzativa, dell’analisi delle politiche pubbliche” : così l’art. 3, primo comma, della legge 8 marzo 1999, n. 50. Sui lavori preparatori e sul dibattito parlamentare relativo alla politica della normazione che ha portato ai citati (e ad altri) interventi normativi v. diffusamente V. CERULLI IRELLI, Costituzione ed amministrazione. Documenti di un itinerario riformatore (1996-2002), Giappichelli, Torino, 2002, p. 171 ss. Per ulteriori riferimenti v. il fascicolo monografico cit. della rivista Studi parlam. [28] Una lettura di normative specifiche del diritto amministrativo in un’ottica di analisi economica del diritto ha caratterizzato le relazioni e gli interventi di M. CAFAGNO (la responsabilità della p.a.), A. TRAVI (la revoca degli atti amministrativi), M. CLARICH (la tutela dell’ambiente), G. NAPOLITANO (i beni pubblici), M. GRILLO (le sanzioni antitrust), A. ROMANO TASSONE (l’amministrazione di risultato), nonché la comunicazione di F. SAITTA (il processo amministrativo). [29] La common law è proprio l’oggetto dell’analisi di R. Posner. La sua tesi di fondo è che “i giudici di common law nell’insieme decidono in modo da massimizzare l’efficienza, intesa come massimizzazione della ricchezza della società… e la ricerca dell’efficienza fornisce una buona spiegazione di molte regole e principi di common law” (così F. ROMANI, L’analisi economica del diritto vista da un economista, in G.ALPA ed altri, op.cit., p. 19 [30] Sui rapporti tra mercato, diritto dell’economia, Law and Economics, v. tra gli altri, da ultimo, M. ANTONIOLI, Mercato e regolazione, Milano, 2001, p. 7 ss.; F. COCOZZA, op.cit., p. 3 ss., 15 ss. [31] Per interessanti notazioni in merito al modo di porsi dei giudici ai diversi livelli e nei diversi paesi (in particolare dell’Unione europea) di fronte alle questioni connesse alla applicazione delle norme sul funzionamento dei mercati v. da ultimo, l’opera collettanea a cura di E. FERRARI, M. RAMAJOLI, M.SICA, Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Giappichelli, Torino, 2006. Per ulteriori richiami in questo senso v. anche la relazione di M. D’ALBERTI e gli interventi di M. GRILLO e S. CASSESE. [32] Come è noto l’efficacia attiene al rapporto tra programmi e risultati conseguiti; la economicità al rapporto tra costi (o mezzi economici impiegati) e benefici (o risultati raggiunti); la efficienza al rapporto tra le risorse ed i mezzi (non solo economici) a disposizione ed i risultati conseguiti. Questi criteri sono ora ‘giuridificati’ (ma per certi aspetti erano già presenti nella giurisprudenza dei giudici amministrativi), dando luogo così ad una “nuova forma di legalità” (così F. MERUSI nel suo intervento conclusivo), di cui necessariamente deve tenere conto l’interprete del diritto positivo. [33] Per riferimenti sia consentito il rinvio al mio contributo introduttivo (Considerazioni sull’azione e sull’attività amministrativa), in AA.VV. (a cura di V. Italia), L’azione amministrativa, Milano, 2005, p.26 ss. Al rapporto tra analisi economica ed amministrazione di risultato è stato dedicato, in particolare, l’intervento di A. ROMANO TASSONE al convegno di Venezia. [34] A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 7. [35] La nozione di costo è centrale e ricorrente, variamente modulata, nei diversi autori: dalla contrapposizione tra costi privati e costi sociali (in particolare, nelle analisi dell’economista inglese A. Pigou, da cui R.H. Coase ha poi derivato, per contrapposizione, il suo noto ‘teorema’; la nozione di costi transattivi (intesi come tutti quegli ostacoli che in un sistema di mercato impediscono una ottimale allocazione delle risorse), che riveste un ruolo centrale nell’analisi di Coase, ma in genere nell’analisi economica del diritto; i costi (divisi in primari, secondari e terziari), connessi ad un determinato accadimento o rapporto giuridico, dell’analisi di G. Calabresi, e così via. Sulla nozione di costo sociale e su quella di costo di transazione, come nozione centrale per la nuova AED v., da ultimo, rispettivamente l’intervento di ROMANO TASSONE e la relazione di F. DENOZZA. [36] Anche il concetto di esternalità, come riferito ai costi od agli effetti esterni (od indiretti) ad un data attività o decisione, è centrale nella analisi economica. Nota al riguardo F. ROMANI (op.cit., p. 17): se chi prende una decisione [o chi svolge una data attività] non tiene conto di questi effetti e cioè non calcola i costi o i benefici che le sue decisioni [od attività] comportano a terzi, ne riusulta che l’agente può intraprendere attività che, pur essendo per lui utili, possono risultare dannose per la società o viceversa può limitare attività che da un punto di vista sociale potrebbero essere benefiche. Quindi la presenza di effetti esterni in quanto crea una divergenza fra costi sociali [o di soggetti terzi] e costi privati [di chi svolge l’attività], fra prodotto privato e prodotto sociale, fa fallire il funzionamento del mercato che tiene conto solo del privato”. Sul problema delle ‘esternalità’ v. anche, da ultimo, G. NAPOLITANO, voce ecc. cit. p. 300. [37] A. ARCURI e R. PARDOLESI, op.cit., p. 14 [38] Così lo stesso V.E. ORLANDO nella Introduzione a G.JELLINEK, La dottrina generale del diritto dello stato, Milano, 1949, XXVI, che riporta una sua precedente affermazione nello stesso senso: “noi lamentiamo che i cultori del diritto pubblico sono troppo filosofi, troppo politici, troppo storici, troppo sociologhi e troppo poco giureconsulti, mentre soprattutto giureconsulti dovrebbero essere”. [39] Che il metodo giuridico di V.E.ORLANDO, si accosti o si identifichi con il ‘purismo’ o formalismo giuridico tipico della c.d. dogmatica è opinione oggi assai diffusa e condivisa da molti (v. da ultimo la relazione di M. D’ALBERTI cit., p. 33 ed il contributo scritto cit. di S. CASSESE, p. 5, che riporta la frase citata alla nota precedente)…tranne che dallo stesso ORLANDO, come risulta chiaramente dalla sua opera citata da ultimo: v., ad es., il passo richiamato alla nota seguente. [40] Come rileva lo stesso ORLANDO nella Introduzione cit., richiamando le parole del suo allievo Felice Battaglia: “non mancarono e non mancano…coloro che per rivendicare il diritto pubblico alla scienza giuridica cedettero e credono che il diritto sia solo norma positiva, l’insieme degli imperativi quali emergono dalla consuetudine e dalla legge, epperò fare della scienza giuridica significa, se non proprio interpretare quelli, lavorare unicamente su quelli. Ne è nato un formalismo dei più angusti, la cosiddetta dommatica, la quale, mentre inaridisce il diritto privato, nel campo del diritto pubblico appare più che altrove nefasta…Le norme…sono il riflesso di un ordine che è immanente nella società…V’è dunque un ordine giuridico ben più complesso che quello delle norme, veramente costitutivo, sostanziale, cui le stesse norme si ricollegano e da cui traggono alimento, ordine che i giuristi debbono attingere ed intendere, se vogliono attingere ed intendere la realtà giuridica quale la vita conosce e svolge” (ivi p. XLII seg.: il corsivo, ovviamente, è del sottoscritto). [41] V. ancora V.E.ORLANDO (op.cit., p. XL seg.), che, dopo avere rilevato e criticato “tutte le infiltrazioni avvenute nella scienza del diritto, per cui venivano a mescolarsi…sino al vagabondaggio intellettuale”, sottolinea “netta l’aspirazione a che il diritto fosse considerato e trattato come scienza nel senso stretto della espressione”. In termini sostanzialmente simili si sono pronunciati poi anche molti altri esponenti delle diverse generazioni della sua scuola: v. ad es., i riferimenti al pensiero di A. Amorth nella mia Presentazione del convegno su “Il pensiero giuridico di A. Amorth nel quadro dell’evoluzione del diritto pubblico ed amministrativo” in Atti del convegno di Modena del 2004 (Milano, 2005), p. 14 ss.; nonché a quello di F. Benvenuti nel mio Intervento alla seduta commemorativa presso l’Accademia nazionale di scienze, lettere ed arti di Modena, in Atti e memorie della stessa Accademia nazionale, Modena, 2001, p. 568 ss. [42] Così S. CASSESE, Il sorriso ecc. cit., p.7. [43] Ciò che in effetti si rende sempre più necessario in considerazione delle ‘mutazioni epocali’ (MERUSI) che caratterizzano la nostra epoca. A questo proposito S. CASSESE (op.ult.cit., p.6 ss.) rileva che “sono al lavoro almeno tre forze la cui azione è eversiva rispetto all’impianto tradizionale. La prima e più importante è quella del diritto europeo (ed ora anche del diritto globale), un nuovo ‘ius commune’ che costringe gli ‘iura particularia’ a dialogare e i giuristi ad uscire dal loro guscio nazionale…La seconda è quella della comparazione giuridica…La terza è quella della politica del diritto, nella duplice accezione di scienza politica del diritto e di politica legislativa e giudiziaria”. Al che si deve aggiungere (sempre a giudizio dello stesso A.) il grande sviluppo raggiunto dagli studi non giuridici del diritto ed anche la fine dell’atteggiamento nazionalistico imposta dalla costituzione di numerose unioni regionali (e globali settoriali) di stati. [44] Come nota F. ROMANI, op.cit., p. 16: in molte proposte di economisti “ogni riferimento al contesto istituzionale e giuridico per cui vengono avanzate è, a voler esser buoni, del tutto casuale”. [45] Inviti alla cautela, già presenti in molti contributi di civilisti (v. ad es. G. ALPA, op. cit.), sono stati ripetuti in diversi interventi al convegno di Venezia. Da notare, in particolare, il caveat formulato da F. DENOZZA a conclusione della sua relazione, circa il rischio che una nuova dogmatica economica vada a sostituire la vecchia dogmatica giuridica. Ed in effetti, leggendo le opere di molti cultori, vecchi e nuovi, della disciplina è proprio questa la impressione che si riceve. Nel suo intervento orale, tuttavia, S. CASSESE ha sottolineato che anche il ricorso all’EAL ha i suoi limiti: talora esso è necessario (quando si discute ad es. di nozioni economiche implicate dal diritto), talora è possibile (quando può essere di ausilio nella scelta tra diverse interpretazioni consentite dalla norma), mentre talora è impossibile (in particolare, quando essa va contro il dettato normativo). In sostanza, l’EAL deve integrare, non sostituire il lavoro tradizionale del giurista, come un arricchimento degli strumenti della sua analisi (Il sorriso ecc. cit., p. 9). [46] Così anche S. CASSESE nel suo intervento orale, in cui ha sottolineato la utilità dell’analisi del pensiero sociologico e politologico operata da G. CORSO nella sua relazione. E’ chiaro che ciò complica ulteriormente il lavoro del giurista, già oggi sottoposto ad un impegno non indifferente di aggiornamento giuridico-normativo, data la sempre più estesa, alluvionale e caotica, produzione in sede legislativa, giurisprudenziale e dottrinale. Ma che il compito del giurista, ed in specie del giurista-scienziato non sia affatto facile, era un dato acquisito anche dalla dottrina meno recente. Si veda, ad es. quanto osserva S. ROMANO (nella voce “Giuristi” in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1983, p. 115) sulle caratteristiche distintive del ‘vero giurista’: esso “deve avere occhio capace di dominare e scrutare nei minimi particolari un orizzonte quasi sconfinato e, comunque, più largo e mutevole di quelli che si offrono alla vista dei cultori di tante altre discipline. Questo orizzonte è quello dell’intera vita sociale, che è così varia e proteiforme, della quale nessun rapporto o fenomeno può essere trascurato a priori…”.