GIOVANNI TULUMELLO

Brevi note sulla attuale disciplina dell’accesso agli atti amministrativi* 1. La carica ideologica che è alla base del diritto di accesso, e il suo progressivo adattamento alle esigenze del sistema giuridico. La previsione, nel nostro ordinamento, di un diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione, ha avuto connotati normativi che, oltre al preciso significato giuridico dell’istituto (connesso alla partecipazione procedimentale e, più in generale, alla possibilità di servirsi dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni per tutelare i propri diritti ed interessi), tradiscono una originaria venatura ideologica che mirava a consentire “a chiunque di prendere cognizione dei documenti in possesso dell’amministrazione (‘accesso di tutti a tutto’)”[1]. L’accesso ha una funzione partecipativa, nel senso che consente al soggetto interessato di esplicare consapevolmente, mediante la conoscenza degli atti, una compiuta dialettica procedimentale; ma, potendo avvenire anche al di fuori del procedimento, esso ha una funzione collegata alla conoscenza ed all’utilizzazione dei documenti amministrativi, strumentale alla difesa extraprocedimentale dei diritti e degli interessi di chi ne chiede l’ostensione. In generale, quindi, si afferma che l’istituto è preordinato alla trasparenza non solo procedimentale dell’attività amministrativa: il principio di trasparenza, tra l’altro, risulta ulteriormente rafforzato dalla modifica apportata dalla legge n. 15 del 2005 all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, che all’art. 1, comma 1, ha aggiunto al principio di pubblicità il principio di trasparenza, fra i principi generali dai quali “è retta” l’attività amministrativa. Dal punto di vista strettamente giuridico, tuttavia, l’aggiunta può considerarsi del tutto pleonastica, ove si consideri che già il riferimento al principio di pubblicità contenuto nella precedente versione dell’art. 1, comma 1, implicava, per affermazione pressoché unanime, anche il riferimento alla trasparenza. Da questa matrice genetica la vicenda giuridica dell’accesso si è progressivamente affrancata, specialmente ad opera della giurisprudenza, salvo a ritornare in alcune affermazioni di principio peraltro ormai inserite in un sistema dai tratti ben definiti (come nel caso del citato richiamo – forse inutilmente ridondante – al principio di trasparenza). La giurisprudenza ha infatti applicato il regime di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990 operando, non solo nei casi in cui viene in considerazione un’interesse antagonista, una valutazione di meritevolezza dell’interesse all’accesso[2]: pur se condotta in astratto, e non con riferimento alla situazione finale di tutela, rispetto alla quale l’accesso ha natura strumentale, non potendosi sindacare la fondatezza della pretesa giudiziaria cui è preordinata la richiesta di ostensione di atti dell’amministrazione.[3] La disciplina dell’accesso pone tuttavia in evidenza l’esigenza di trasparenza della pubblica amministrazione non in quanto potere pubblico, ma in quanto potere. In altre parole, la necessità di predisporre una serie di strumenti che consentano all’interessato di accedere al dato informativo sorge non per effetto della natura pubblica della figura soggettiva di riferimento, ma in conseguenza della posizione istituzionale di potere che essa occupa nella relazione giuridica con colui che richiede il documento. L’integrazione intersoggettiva realizzata attraverso gli strumenti del diritto privato non esclude l’esistenza di significative posizioni di potere,[4] rispetto alle quali la relazione giuridica che si costruisce sulla base di istituti formalmente paritari presenta in realtà una situazione di squilibrio che pone il contraente debole nella difficoltà spesso anche di accedere al dato informativo, detenuto dalla controparte. Prova ne è il fatto che il legislatore ha sentito la necessità di disciplinare l’accesso – prevedendo appositi strumenti di garanzia in tal senso – anche nei confronti dei poteri privati: si pensi all’art. 12-ter (aggiunto dall'art. 3, L. 5 marzo 2001, n. 57) della legge 24 dicembre 1969, n. 990 (Assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti), che ha stabilito che “Le imprese di assicurazione esercenti il ramo dell'assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni che li riguardano. Al danneggiato o all'assicurato non sono opponibili gli accordi associativi stipulati tra imprese di assicurazione”[5]. Si tenga poi presente che, come tutte le garanzie, la trasparenza responsabilizza l’interessato, collegandosi all’accesso non solo conseguenze favorevoli, ma anche oneri, come quello di impugnare a pena di decadenza il provvedimento conosciuto in sede di accesso, attesa la cognizione di tutti gli elementi sintomatici della lesività dello stesso (e fatta salva, ovviante, la possibilità di proporre ricorso per motivi aggiunti all’esito del rilascio della copia).[6] 2. Il fondamento del diritto di accesso nel diritto costituzionale e nel diritto europeo. Dal punto di vista del diritto costituzionale, si afferma che il diritto di accesso troverebbe fondamento sia nel diritto di informazione di cui all’art. 21 Cost., che negli artt. 97, primo comma, e 98, primo comma Cost., in relazione all’organizzazione dei pubblici uffici funzionale al buon andamento degli stessi, ed al nesso fra attività dei pubblici impiegati ed interessi dei cittadini.[7] Dal punto di vista del diritto europeo, si ritiene che il fondamento del diritto di accesso sia individuabile nell’art. 255 del Trattato CE, e negli artt. 41 e 42 della Carta dei diritti.[8] La strumentalità dell’istituto dell’accesso rispetto all’esigenza di tutelare posizioni soggettive protette dall’ordinamento, è alla base dell’approccio della giurisprudenza comunitaria nella individuazione dei limiti all’esercizio del diritto di accesso. Nella sentenza della Corte di Giustizia CE, sez.. VI, 22 gennaio 2004 in causa C-353/01 P, si è infatti censurata la valutazione di non ostensibilità operata dalla Commissione delle Comunità Europee e dal Consiglio dell’Unione europea per violazione del canone di proporzionalità, desunta dalla mancata concessione della possibilità di un accesso parziale.[9] Nel diritto comunitario la problematica dell’accesso è talora collegata al principio della parità delle armi: in materia di concorrenza l’impresa interessata deve avere una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quello di cui dispone la Commissione. Ciò implica che il diritto di difesa (che presuppone la conoscenza del materiale istruttorio propedeutico alla decisione), prevale in quest’ottica sulla tutela della riservatezza. Qualora i documenti oggetto della richiesta di accesso contengano del dati sensibili, va operato un giudizio comparativo, di bilanciamento, per individuare le parti del documento ostensibili e quelle invece sottratte all’accesso, in modo comunque da non ostacolare l’esercizio del diritto di difesa. 3. La natura della posizione soggettiva correlata all’accesso, e la ripartizione di competenze normative fra Stato e regioni in materia. L’istituto dell’accesso agli atti amministrativi è stato oggetto di recenti modifiche normative e di importanti arresti giurisprudenziali, che impongono una ricognizione dell’attuale disciplina della materia, o almeno dei suoi punti qualificanti.[10] Una efficace messa a fuoco dell’istituto sembra dover considerare due fondamentali profili della sua disciplina: per un verso l’accesso è sicuramente collegato – almeno nella sistematica - alla tematica del procedimento, ma – come accennato - ha anche una sua dimensione autonoma che si colloca al di fuori di esso (il che ha delle ricadute sui tratti funzionali dell’istituto); per altro verso la problematica della natura della posizione soggettiva di colui che mira all’accesso è questione che contribuisce a disvelarne significativi tratti strutturali. Entrambi i riferiti profili muovono all’interrogativo circa gli interessi che si sono voluti tutelare con l’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina dell’accesso agli atti amministrativi. L’ordinamento conosce una forma accesso strettamente connessa alla partecipazione procedimentale, la cui legittimazione è riconosciuta ai soggetti aventi titolo rispetto a detta partecipazione; ed una forma di accesso relativa non ad un procedimento in corso di svolgimento, ma ad un procedimento concluso, evidentemente funzionale alla tutela dei propri interessi in altre sedi (procedimentali o processuali), che l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990 riconosce a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. La natura giuridica dell’istituto, inoltre, va indagata sotto il profilo della sua classificazione materiale nell’ottica del riparto di competenze costituzionali, allo scopo di individuare, tra l’altro, l’ambito applicativo della disciplina statale. Sotto questo profilo l’attuale formulazione dell’art. 22, secondo comma, della l. 241/1990 contiene una autoqualificazione della disciplina statale, che viene ricondotta all’ambito dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” [art. 117, comma 2, lett. m), Cost.][11]. Questa presa di posizione del legislatore statale sembra confermare l’orientamento giurisprudenziale che aveva tratto argomenti dalla modifica del Titolo V della Costituzione per superare la qualificazione dell’accesso in termini di interesse legittimo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 16/1999), ed affermare invece che si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 27 maggio 2003 n. 2938).[12] La questione, com’è noto, è stata recentemente affrontata dall’Adunanza Plenaria, che più che prendere posizione sull’opzione qualificatoria che le era stata sottoposta, si è sforzata di definire da un punto di vista sostanziale la natura della posizione soggettiva correlata all’accesso: “L’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 6 del 2006; negli stessi termini la decisione 7/2006). La questione qualificatoria diventa, a questo punto, secondaria: si tratta di una situazione soggettiva di vantaggio comunque strumentale ad una forma di tutela endoprocedimentale, ovvero alla difesa dei propri interessi che avviene al di fuori del procedimento. In particolare, nessuno degli argomenti solitamente utilizzati per affermare che l’accesso abbia natura di diritto soggettivo, sembra in tal senso decisivo. Quanto al fatto che il giudizio in tema di accesso sia stato ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 25, comma 5, della legge n. 241, come modificato dalla legge n. 80 del 2005), si è fondatamente osservato che “non sembra corretto derivare da una norma processuale una conseguenza sul piano sostanziale, tenendo anche conto del fatto che la giurisdizione esclusiva potrebbe spiegarsi in ragione dello stretto intreccio tra diritti e interessi che caratterizza la materia”[13]. La stessa inclusione del diritto di accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici (ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione), operata dall’art. 22, secondo comma, della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 15 del 2005, si spiega più per ragioni disciplinari, legate all’individuazione dell’ambito applicativo della disciplina statale sull’accesso, che non all’esigenza di operare una qualificazione rilevante sul terreno della soluzione di conflitti intersoggettivi di interessi. La norma, in altre parole, mediante il rinvio all’art. 117, secondo comma, lett. m) della Costituzione, non esprime un giudizio relazionale fra gli interessi in gioco, ma precisa che tale giudizio conseguirà all’esercizio del potere amministrativo, la cui disciplina è classificata di esclusiva competenza statale in ragione della pertinenza dell’oggetto ad una categoria di garanzie personali insuscettibili di autonoma declinazione su base territoriale. In argomento il Consiglio di Stato, sez. atti normativi, nel parere n. 3586/05 (reso nell’adunanza del 13 febbraio 2006 sullo schema di regolamento modificativo ed integrativo del d.P.R. 352/1992), ha osservato che la competenza legislativa statale (esclusiva) si giustifica – quanto al richiamato titolo (trasversale) di competenza - non solo in relazione al dato letterale, ma anche con riferimento al fatto che il diritto di accesso è “strumento di attuazione del principio costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa; imparzialità che non sarebbe evidentemente più tale se non assicurata in modo uguale in ogni luogo della Repubblica”, a condizione che essa rimanga “nel limite in cui sia effettivamente e strettamente pertinente alla sola definizione e regolazione dei detti livelli essenziali nel citato territorio”[14]. Del resto, quand’anche si ritenesse che l’inclusione dell’accesso nell’ambito di una previsione costituzionale sulla competenza in materia di tutela di posizioni soggettive indicate come “diritti”, possa farne discendere una sicura qualificazione in termini di diritto soggettivo, non va dimenticato che non mancano ipotesi di situazioni soggettive direttamente definite dalla Costituzione come diritti, e tuttavia condizionate dall’esercizio del potere organizzatorio della pubblica amministrazione (si pensi al diritto alla salute). Il carattere strumentale, ribadito dall’Adunanza Plenaria, della pretesa all’accesso, conferma la validità dell’insegnamento secondo cui “Altro è la situazione di base, e , cioè, la situazione legittimante l’accesso, altro è la qualificazione del c.d. ‘diritto’ di accesso che può essere esercitato in quanto si sia appunto titolari della situazione legittimante”[15]. 4. Le fonti della disciplina dell’accesso e il problema del conflitto con la tutela della riservatezza dei terzi. L’accesso agli atti amministrativi è disciplinato dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, che a sua volta rinvia, per alcuni profili, al regolamento di delegificazione approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.[16] 4.1. L’individuazione degli atti non accessibili nella legge n. 241 del 1990 L’individuazione degli atti non accessibili, che nel sistema della legge n. 241 del 1990 costituiscono l’eccezione e non la regola (in questo senso, esplicitamente, l’art. 22, comma 3), si deve in parte al legislatore, e in parte all’elaborazione della giurisprudenza. L’art. 22, comma 4, della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono”. L’eccezioni alla regola della generale ostensibilità dei documenti amministrativi sono elencate nell’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, e sono: “i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo” [art. 24, comma 1, lett. a)]: il successivo comma 2 stabilisce che “Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1”, mentre il comma 5 prevede che “I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell' àmbito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso”;[17] gli atti dei “procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano” [art. 24, comma 1, lett. b)]; gli atti dei procedimenti volti alla “all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” [art. 24, comma 1, lett. c): si tratta delle stesse fattispecie per le quali è esclusa (dall’art. 13, comma 1), negli stessi termini, la partecipazione procedimentali, ed in relazione ai quali è simmetricamente prevista la non accessibilità; gli atti dei “procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi” [art. 24, comma 1, lett. d)]. Si prevede poi che non possano essere considerate ammissibili le “istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, comma 3). Questo dimostra come la tensione alla trasparenza che caratterizza l’impianto della legge n. 241 del 1990 non è indiscriminata: è un valore importante, ma non assoluto, che entra in comparazione con altri interessi e valori, e che non altera il sistema dei controlli sulla pubblica amministrazione nello Stato democratico; come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare in più occasioni, l’accesso agli atti amministrativi non può risolversi in una forma di controllo generalizzato sull’intero operato dell’amministrazione, come se fosse un’azione popolare (ex multis, Consiglio di Stato, IV, decisioni 6204/2002 e 569/2003). L’art. 24, comma 6, della legge n. 241 del 1990 prevede poi che con regolamento di delegificazione, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi: a) “quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione”; b) “quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria”; c) “quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”; d) “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”; e) “quando i documenti riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato”. Ora l’art. 10 del regolamento approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, stabilisce che “ I casi di esclusione dell'accesso sono stabiliti con il regolamento di cui al comma 6 dell'articolo 24 della legge, nonchè con gli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 24. Il potere di differimento di cui all'articolo 24, comma 4, della legge è esercitato secondo le modalità di cui all'articolo 9, comma 2”. 4.2. Accesso e riservatezza: i termini generali del problema Qualora l’accesso involga dati personali di terzi, si pone tuttavia un problema di bilanciamento fra l’esigenza di trasparenza sottesa all’accesso, e l’esigenza di riservatezza che invece assiste l’interesse di chi non intende vedere divulgati dati personali che lo riguardano. Il problema si pone oggi in modo piuttosto ricorrente proprio perché, a differenza del passato, l’amministrazione non è retta dalla regola del segreto, insuscettibile di creare conflitti con posizioni d’interesse legate alla riservatezza, ma dall’opposta regola della trasparenza (salvo eccezioni), che invece entra in conflitto proprio con l’esigenza di non divulgare dati personali altrui. L’art. 15 del d.P.R. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), stabiliva infatti che l’impiegato era tenuto al segreto di ufficio e non poteva dare a chi non ne avesse diritto informazioni o comunicazioni relative a provvedimenti ed operazioni amministrative di qualsiasi natura, quando potesse derivarne danno per l’amministrazione o per i terzi. Oggi questa disposizione è stata sostituita dall’art. 28 della l. 241/1990, per cui si è capovolto l’originario regime del rapporto fra segreto e trasparenza, il che ha posto le premesse del conflitto fra accesso e riservatezza. Attualmente l’accesso agli atti contenenti dati personali di soggetti terzi è, in linea di principio, escluso dall’art. 10, comma 5, del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196): “Il diritto di ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei dati non riguarda dati personali relativi a terzi, salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all'interessato”[18]. Tuttavia, allorché l’accesso venga richiesto ad una pubblica amministrazione, gli artt. 19 e 59 del Codice rinviano alla disciplina contenuta nella legge n. 241 del 1990, “che in sostanza richiede all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti (trasparenza e riservatezza)”[19]. La disciplina in questione art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990), distingue tra: accesso ai dati personali [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. b), del Codice in materia di protezione di dati personali riconduce a “qualunque informazione relativa apersona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale”] di soggetti terzi: può essere consentito solo in quanto necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici; accesso ai dati sensibili [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. d), del Codice in materia di protezione di dati personali individua come quelli “idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale”] e giudiziari [“idonei a rivelare provvedimenti di cui all'articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale”]: è ammissibile solo in quanto ciò risulti strettamente indispensabile allo scopo di cui sopra; l’accesso ai dati c.d. ultrasensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona), è consentito nei soliti limiti di cui all’art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati personali (“Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”). L’accesso ai dati personali del richiedente, se richiesto all’interno del procedimento, va scrutinato – ratione materiae - ai sensi della legge n. 241/1990; se invece richiesto al di fuori del procedimento, è regolato dall’art. 4, comma 1, del Codice in materia di protezione di dati personali. 4.3. Segue: la riforma della legge n. 241 del 1990 La recente riforma della legge n. 241 del 1990 ha modificato anche la disciplina del rapporto fra diritto di accesso e tutela della riservatezza, con ricadute che incidono anche sulla perimetrazione dell’ambito degli atti non accessibili.[20] Si è osservato in proposito in giurisprudenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza 25 febbraio 2006 n. 1127) che “Con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, quindi, la nuova disciplina contenuta nell’art. 24 della legge 241/1990, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili: a) l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni, tra l’altro, di riservatezza deve aver luogo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d’intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocamente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni “di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso per le esigenze di cui al comma 2”), mentre la nuova similare disposizione ora introdotta nel comma 2 (“Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1”) è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza”. (...) b) mentre nell’originaria versione dell’art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l’accesso a documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell’attuale versione dell’art. 24, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, a mente del quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”: la tutela dell’istante, prima limitata alla visione degli atti, viene quindi estesa all’onnicomprensivo concetto di “accesso” che - secondo la definizione contenuta nell’art. 22, comma 1, lettera a) della legge 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 15 della legge 2005, n. 15, - include sia la visione degli atti che l’estrazione di copia”.[21] In effetti una delle novità della riforma consiste nella definizione, sul piano strutturale, del contenuto del diritto di accesso come diritto di prendere visione e di estrarre copia del documento cui si riferisce la richiesta. 4.4. L’accesso agli atti delle autorità amministrative indipendenti e la giurisprudenza costituzionale sull’accesso agli atti della CONSOB L’art. 23, primo comma, ultima parte, della l. n. 241 del 1990, stabilisce che il diritto di accesso nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza “si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24”.[22] La dottrina ha osservato in proposito che tale disposizione legittima una “disciplina speciale, nel senso di garantire alle Autorità indipendenti una maggiore impermeabilità al diritto di accesso”[23]. A proposito dell’accesso agli atti della CONSOB, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 460 del 2000 ha stabilito che, non potendosi interpretare estensivamente i casi di esclusione dall’accesso (che rimangono pur sempre delle eccezioni alla regola generale), gli atti posti a fondamento di un procedimento disciplinare sono accessibili da parte dell’interessato.[24] Successivamente la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2005, ha invece dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 10, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui assoggetta al segreto d'ufficio l'intera documentazione in possesso della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) in ragione dell'attività di vigilanza.[25] Ha osservato, in quell’occasione, la Corte che non si poneva in realtà un’esigenza di bilanciamento fra esigenze di riservatezza ed esigenze di tutela della posizione soggettiva dell’interessato in relazione alla specifica vicenda oggetto del procedimento incardinato presso l’autorità che detiene la documentazione, ma una diversa esigenza, connessa a strategie giudiziarie estranee al procedimento amministrativo in regione del quale i documenti risultavano detenuti dalla CONSOB: “L'accesso, in breve, viene qui richiesto non per difendersi da un provvedimento sanzionatorio della CONSOB, bensì per trasferire gli atti del procedimento amministrativo – conclusosi favorevolmente per il soggetto ad esso sottoposto - nel processo civile intentato nei confronti del medesimo soggetto da chi, proprio da quegli stessi fatti, si ritiene danneggiato”.[26] Sembra prevalere, nel ragionamento della Corte costituzionale, una visione sostanzialistica della tutela del diritto di difesa, ed una valorizzazione della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela dei diritti e degli interessi: poiché il procedimento davanti alla CONSOB si è concluso favorevolmente, l’interessato ha ottenuto l’utilità sostanziale cui mirava, sicché in un giudizio di bilanciamento la richiesta dell’utilità strumentale (l’accesso) appare recessiva rispetto alle esigenze del segreto. D’altra parte, la strumentalità rispetto ad un giudizio civile in cui l’ispezionato debba difendersi da pretese di terzi, sembra essere stata valutata dalla Corte costituzionale in modo quasi paternalistico nei confronti della giurisdizione civile: essendo il processo civile regolato dal principio dispositivo, vi sarebbe infatti il rischio che, cadendo il segreto – con la pronuncia additiva richiesta – per il solo ispezionato (poi archiviato), e potendo costui produrre nel processo solo i documenti funzionali alla propria tesi difensiva, la controparte processuale verserebbe in una condizione di inferiorità sul piano probatorio, vedendosi costretta a subire l’introduzione nel processo di una parte soltanto della documentazione rilevante, e non potendo essa stessa accedere alla restante parte. Rimane, certo, la perplessità per una ricostruzione che impedisce l’acquisizione di atti che hanno condotto all’archiviazione, e che dunque consente che uno stesso fatto possa essere soggetto ad una difforme valutazione di legittimità (e di liceità) in funzione della utilizzabilità solo parziale di un materiale probatorio rilevante per la ricostruzione di quel fatto. 5. Il regime dell’accesso e le preclusioni L’accesso si esercita mediante richiesta rivolta all’amministrazione che detiene il documento, richiesta che può essere informale oppure formale (su richiesta della stessa amministrazione: art. 5, comma 6, d.P.R. 184/2006). Significativa è la previsione regolamentare (art. 3, d.P.R. 184/2006) che impone la comunicazione, a cura dell’amministrazione, della domanda di accesso ai controinteressati: il contraddittorio procedimentale viene così instaurato indirettamente, per il tramite dell’amministrazione, sulla quale grava l’onere di individuare eventuali soggetti controinteressati. Finora questo era stato uno dei nervi scoperti della disciplina, essendosi in particolare posto in evidenza come, a fronte della esistenza di indubbie esigenze di tutela dei terzi, “la legge non prevede espressamente alcuna partecipazione del controinteressato al procedimento che si instaura al momento della presentazione dell’istanza di accesso dei documenti amministrativi (...)”[27]. Naturalmente la richiesta di accesso dovrà essere motivata, in relazione alla legittimazione del richiedente e al suo interesse qualificato. Quanto all’indicazione dell’oggetto, si è affermato in giurisprudenza che “ai sensi degli artt. 3, comma 2, e 4, comma 4, del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, grava sull’interessato il dovere di indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta di accesso ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale indicazione, non è configurabile alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla richiesta”.[28] Inoltre, “in sede di accesso l’interessato ha soltanto diritto di visionare e di ottenere copia di documenti amministrativi detenuti dall’amministrazione; non ha anche diritto di ottenere elaborazioni o integrazioni di detti documenti o comunque chiarimenti sull’operato dell’amministrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938). Possono essere oggetto di accesso anche gli atti di diritto privato detenuti dalle pubbliche amministrazioni, e non solo – dunque – gli atti amministrativi, in ragione dello statuto unitario dell’attività amministrativa, che è finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico anche quando si esprime mediante strumenti privatistici (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 4/1999). Naturalmente, tale accessibilità non riguarda gli atti occasionalmente detenuti dall’amministrazione, non utilizzati nell’attività amministrativa. Per quanto riguarda i pareri legali, la giurisprudenza ha operato una distinzione: “Quanto alle consulenze legali esterne, alle quali l’amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell’attività amministrativa di sua competenza, si è avuto modo di precisare che, nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo. Viceversa, allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo), oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro, e l’amministrazione si rivolge ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva (accoglimento della pretesa, resistenza in giudizio, adozione di eventuali provvedimenti di autotutela, ecc.), il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi: in questo caso, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento”.[29] La citata decisione n. 6/2006 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso posizione sulla preclusione derivante dalla mancata contestazione del diniego dell’accesso. In particolare, la decisione osserva che il carattere decadenziale del termine dell’art. 25 della l. 241/1990 “reca in sé (…) che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. In altre parole, il cittadino potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso; e, in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale. Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità. Ne consegue che la determinazione successivamente assunta dall’amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego e non è perciò autonomamente impugnabile.” Già prima di questa decisione, peraltro, in giurisprudenza si era affermato che se delle “statuizioni irrevocabili contengono un giudizio conclusivamente negativo della ostensibilità al ricorrente dei documenti oggetto della domanda di accesso”, (…) “siffatto accertamento giurisdizionale fa stato a ogni effetto tra le parti e (…) la sua valenza di cosa giudicata impedisce la riproposizione della medesima azione, che si rivela, pertanto inammissibile” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 5512 del 2003). L’Adunanza Plenaria certifica ora la bontà di questo indirizzo, rifiutando l’opposta ricostruzione secondo la quale “il diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come diritto soggettivo all’informazione, per cui le eventuali decisioni negative, anche divenute inoppugnabili per decorso del termine di cui all’art. 25 comma 5 della L. 241/90, non fanno venir meno, sul piano sostanziale la posizione giuridica dell’interessato all’accesso, potendo questi rinnovare l’istanza e riattivare così la tutela giurisdizionale; ne consegue che la decorrenza del termine per l’impugnativa di un atto di diniego dell’accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto all’informazione da parte del titolare” (in questo senso, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 8 febbraio 2005 n. 1088). 6. Le normative speciali 6.1. L’accesso nel codice degli appalti. L’art. 13 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), stabilisce che nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, il diritto di accesso è differito secondo le seguenti modalità: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Sono poi esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento. Tuttavia, questa preclusione non opera nei confronti del concorrente che richieda l’accesso in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. E’ invece escluso, senza possibilità di superamento del divieto per le ragioni poc’anzi enunciate, l’accesso: a) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; b) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Nella materia degli appalti pubblici si scontrano due esigenze di segno opposto: da un lato la necessità di riservatezza dei contenuti dei documenti (a cominciare dai nominativi dei partecipanti alla gara), allo scopo di garantire una effettiva concorrenza fra le imprese; dall’altro l’esigenza di potere tutelare i propri interessi da parte dei partecipanti, che presuppone una adeguata informazione sugli atti del procedimento.[30] Il codice degli appalti adotta per alcuni degli atti della gara la tecnica del differimento, operando così un bilanciamento fra queste due opposte esigenze, ma per altre categorie di atti stabilisce una presunzione di non ostensibilità (preordinata, ad esempio, alla tutela di segreti tecnici e commerciali), che in alcuni casi è iuris tantum, mentre in altri casi è iuris et de iure. Quest’ultima previsione desta alcune perplessità in quanto, a fronte dell’esigenza di contemperare istanze contrapposte (non dissimile, peraltro, dalla dialettica che si compie nel rapporto fra accesso e privacy), ha rinunciato al modello che rimette all’amministrazione – sia pure in presenza di rigorosi standards normativi – la valutazione circa l’ostensibilità o meno del documento, preferendo operare la scelta a favore di una delle due esigenze direttamente nel testo della legge, e dunque senza possibilità di vagliare in concreto la relazione giuridica di volta in volta considerata. 6.2. L’accesso nell’ordinamento degli enti locali L’art. 10 del T.U.E.L. stabilisce il diritto di accesso di tutti i cittadini agli atti amministrativi degli enti locali. Tuttavia la giurisprudenza ha dato una particolare lettura di tale disposizione, per cui essa, collocandosi nel più ampio genus tracciato dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, sottintendesse comunque l’esistenza di una relazione giuridicamente rilevante fra la legittimazione all’accesso e la titolarità di una posizione soggettiva qualificata.[31] 6.3. L’accesso alle informazioni in materia ambientale Il d. lgs. 39/1997 amplia nella materia ambientale il novero dei soggetti titolari, individuati in “chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”. In tale ambito l’accessibilità dei dati è evidentemente concepita come strumento finalizzato a garantire un controllo sociale diffuso su un bene primario come l’ambiente Non meno significativa è la dilatazione dell’accesso sul versante oggettivo, attraverso l’accoglimento di una nozione di documento ostensibile ben più ampia di quella recepita dall’art. 22 l. 241/1990, comprensiva di qualsiasi “informazione” in materia ambientale. Opportunamente, peraltro, la giurisprudenza ha ricondotto tale disciplina speciale agli interessi propriamente ambientali, e non anche a tutti quegli interessi aventi ad oggetto l’uso del territorio, che non abbiano (o di cui non sia dimostrata) una diretta connessione con il bene ambiente: non è pertanto consentito l’accesso indiscriminato, da parte di un’associazione ambientalistica, alle concessioni edilizie, quali atti di controllo e di abilitazione aventi ad oggetto l’attività urbanistica, e non (salvo prova contraria) la tutela ambientale.[32] 7. Profili soggettivi del diritto di accesso: i limiti all’accesso ai dati delle società in mano pubblica. Seguendo una linea di tendenza che – coerentemente con un radicato percorso culturale maturato a seguito del processo di privatizzazione di aziende ed enti pubblici - privilegia il dato sostanziale rispetto a quello meramente formale, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, VI sez., decisione n. 1303 del 2002), ha affermato che “Se, quindi, la ratio del riferimento normativo contenuto nel previdente art. 23, L. n. 241/90, ai concessionari di pubblici servizi è quella di garantire la trasparenza di un’attività connotata, al pari di quella propria delle tradizionali pubbliche amministrazioni, dal doveroso rispetto del principio di imparzialità, non appare coerente l’indirizzo che intende limitare l’ambito oggettivo del diritto all’accesso ai soli atti emanati dal concessionario nell’ambito del rapporto di concessione, immotivatamente escludendo, invece, tutto ciò che, pur attenendo ai rapporti del concessionario con la pubblica amministrazione o con altri concessionari o anche con privati, incide sulla concreta osservanza da parte del concessionario medesimo del dovere di imparzialità.” Sulla base di queste premesse, e di un articolato esame dell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato, richiamando anche la nota sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1993 relativa al problema del controllo contabile, ha efficacemente chiarito nella decisione in esame che l’adozione del modello societario, ed il conseguente agire per atti di diritto privato, non oblitera la rilevanza pubblicistica dell’attività di gestione del servizio pubblico, e delle attività ad essa strumentali (quali quelle relative alla gestione del personale), rispetto alle quali la connotazione pubblicistica pone un dovere di imparizalità. Tale decisione prosegue con l’affermazione secondo la quale “La strumentalità all’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorchè il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell’attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico. In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare l’attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante. Ed invero, l’attività di elaborazione delle schede di valutazione personale utilizzate da Poste italiane S.p.A. in seno al procedimento volto alla compilazione di una graduatoria suscettibile di incidere sulla scelta del personale da assegnare ad una sede, anziché ad un’altra, non può non essere improntata al rispetto di quel principio di imparzialità destinato a condizionare il modus operandi dell’organismo in questione, anche per quel che attiene alle determinazioni non direttamente riguardanti la gestione, ma in qualche modo intese al perseguimento efficace dell’interesse pubblico a quella sotteso: si è al cospetto, infatti, di attività di cui non è possibile escludere l’incidenza potenziale sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva.” La struttura societaria non osta, dunque, all’esercizio dell’accesso. Questi consolidati convincimenti, fatti propri dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 5 del 2005, (che ha affermato l’applicabilità delle regole sull’accesso, oltre che alle Pubbliche Amministrazioni formalmente intese, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico, alla luce dell’art. 23 ella legge n. 241 del 1990) sembrerebbero però ora da rimeditare, alla luce della riforma del diritto societario con riferimento all’accesso garantito ai consiglieri comunali dall’art. 42 T.U.E.L. agli atti delle società a capitale pubblico locale.[33] Come è stato infatti osservato in dottrina, “assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali”.[34]   ----------   * In corso di pubblicazione nella rivista Giurisprudenza di merito. [1] A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 101, ove il rilievo che il “conseguimento di tale obiettivo (...) è stato, peraltro, ‘frenato’ da ulteriori disposizioni introdotte durante l’iter di formazione della stessa legge n. 241 del 1990”. [2] Consiglio di Stato IV, decisione 4 febbraio 2003 n. 569: “ (...) sebbene il diritto di accesso previsto dall'articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sia finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo stesso consesso (da ultimo, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283) che attraverso esso non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare di controllo generalizzato sull’attività amministrativa: l’accesso deve ritenersi consentito, pertanto, solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante, indipendentemente dal fatto che essa sia da qualificarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo (Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1122). L’interesse ad agire per l’accesso, ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, quindi, oltre a doversi caratterizzare per i noti requisiti dell’attualità e della concretezza (nel senso che l’Amministrazione impedendo l’accesso abbia realizzato un fatto lesivo in senso ampio, che senza il processo non potrebbe essere ripristinato, in termini sez. IV, 24 luglio 2000, n. 4092), presuppone in ogni caso in capo al richiedente l’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante, astrattamente idonea a rendere utile la pronuncia giurisdizionale volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione.” [3] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 marzo 2003 n. 1677: “l'interesse all'accesso ai documenti va infatti valutato in astratto, senza che possa essere operata, con riferimento al caso specifico, alcuna valutazione in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l'interessato potrebbe eventualmente proporre. In altri termini, come chiarito dalla giurisprudenza, l’interesse all’accesso si configura indipendentemente da ogni giudizio sull'ammissibilità o fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso (ad es. IV Sez. 19.3.2001 n. 1621)”. [4] P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, Paris, L.G.D.J., 2004. Nella dottrina italiana C.M. Bianca, Le autorità private, ora in Realtà sociale ed effettività della norma – scritti giuridici, vol. I, Milano, 2002, 105; A. di Majo, La tutela civile dei diritti, IV ed., Milano, 2003, 395: “Investiti di potere, sia di diritto che di fatto, figurano quei soggetti o quei centri di potere (sociale od economico) che godono di posizioni di supremazia o di dominio nei rapporti con altri soggetti , i quali, per così dire, si trovano nella situazione di ‘sottomessi’ (al potere dei primi). Si possono fare gli esempi (...) dei poteri di cui gode un qualsiasi soggetto ‘economicamente più forte’ sul terreno della conclusione dei contratti (imponendo ad es. condizioni generali)”. In argomento, altresì, U. Breccia, L. Bruscuglia, F. D. Busnelli (a cura di), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001. [5] Con D.M. 20 febbraio 2004, n. 74 è stato approvato il “Regolamento recante disposizioni in materia di accesso agli atti delle imprese di assicurazione in attuazione dell'articolo 3 della L. 5 marzo 2001, n. 57”. Sul diritto di accesso del condomino alla documentazione condominiale rilevante in sede di assemblea, Cass., 13350/2003 e 11940/2003, in Foro It., 1/2004, I, 96. Circa le ricadute della violazione di tale diritto, la Cassazione (sez. un., 7 marzo 2005, n. 4806) ha affermato che rientrano nella categoria dell’annullabilità i vizi delle deliberazioni condominiali “attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell'assemblea”. [6] (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 10 marzo 2003, n. 1275) [7] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F. G. Scoca, IV ed., vol. I, Bologna, 2005, 665. [8] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 2005, 425; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 665. [9] In argomento G. Pistorio, Il diritto alla trasparenza comunitaria: problematiche e limiti, in www.Giustamm.it. Sull’evoluzione della disciplina dell’accesso nel diritto comunitario, R. Caranta, Il diritto di accesso alle informazioni nel diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2003, 870 e ss., nonché M. Antonucci, Elementi di comparazione tra la normativa comunitaria e quella italiana in tema di diritto di accesso ad atti e documenti riservati, in Consiglio di Stato, 2/2003, II, 373. [10] Osserva tuttavia A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 102, che la legge n. 15 del 2005 (che ha riformato la legge n. 241 del 1990) ha trasferito “a livello primario precetti già anticipati a livello regolamentare dal D.P.R. n. 352 del 1992”. [11] Si è osservato (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., p. 106, n. 86) che non è di agevole comprensione l’ultima parte del secondo comma dell’art. 22, “nel punto in cui dispone che ‘resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela’. Sembra, infatti, da escludere che la norma sia rivolta ad autorizzare il superamento di barriere poste a garanzia del segreto o della riservatezza o ad aggravare il regime previsto dalla legge (vedi pure art. 59 D. Lgs. n. 196 del 2003, in cui si afferma che ‘le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina ‘ (l’accesso) si considerano di rilevante interesse pubblico”. L’osservazione pone l’accento sul fatto che la riconduzione dell’accesso alla categoria dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” non può essere intesa come se la trasparenza fosse un valore assoluto e non, piuttosto, una indicazione tendenziale del sistema, che entra in comparazione con altre ed altrettanto rilevanti esigenze. In particolare, il corollario di tale qualificazione, per cui le autonomie territoriali possono individuare livelli di maggiore protezione dell’accesso, non tiene conto del fatto che tale maggiore protezione non è a costo zero, ma importa il corrispondente sacrificio di istanze antagoniste, e dunque la rottura dell’equilibrio (tra accesso, riservatezza e segreto) disegnato dal legislatore statale. [12] “In primo luogo, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali 18 agosto 2000 n. 267, all’art. 19, assicura ai cittadini il diritto di accedere "a tutti gli atti" e "in generale, alle informazioni" di cui è in possesso l’amministrazione locale; e al successivo art. 43 stabilisce che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere "tutte le notizie….utili all’espletamento del proprio mandato". Tali norme sono state pacificamente intese nel senso che attribuiscano agli interessati un vero e proprio diritto soggettivo d’accesso. Costituirebbe quindi un’evidente discrasia che solo gli accessi disciplinati dalla legge n. 241/1990, che oltre tutto rappresentano solo una piccola minoranza del totale degli accessi, avessero natura di interesse legittimo; ciò soprattutto ora che il nuovo testo dell’art. 114 della Costituzione ha ribaltato la tradizionale piramide delle pubbliche amministrazioni, ponendo al suo vertice Comuni e Province. In secondo luogo l’Atto Senato n. 1281, al fine evidente di eliminare ogni dubbio sorto in passato ha esplicitamente inserito il diritto d’accesso tra i "diritti civili e sociali" di cui all’art. 117, lett. m) della Costituzione ed ha precisato che il giudice amministrativo giudica sulle controversie in materia di accesso in sede di giurisdizione esclusiva; sicché ogni dubbio in proposito appare destinato ad essere tra breve formalmente eliminato dal legislatore del quale – allo stato – appare ben chiara l’intenzione”. [13] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426. [14] Conseguentemente, spetta allo Stato anche la relativa potestà regolamentare, “in forza della corrispondenza biunivoca fra le due potestà normative stabilita nel comma 6” dell’art. 117 Cost. [15] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426, ove la precisazione che “La natura della pretesa a prendere visione dei documenti e ad estrarre copia (accesso: art. 22, c.1, lett. a), cioè, non va confusa con la situazione sottostante che deve sussistere affinché quella pretesa possa essere esercitata”. [16] In argomento A. Celotto, Semplificazione o complicazione? Un appunto di tecnica normativa sul d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, in www.giustamm.it [17] Sul rapporto fra segreto e accesso nell’attuale sistema normativo, la giurisprudenza ha affermato che “Il principio è espresso dall’art. 24 della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che il diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento”: disposizione che sta a testimoniare come l’innovazione legislativa introdotta con la legge n. 241/1990, se ridimensiona la portata sistematica del segreto amministrativo, non travolge le diverse ipotesi di segreti, previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi da quello, riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa. In tali eventualità, i documenti, seppure formati o detenuti dall’amministrazione, non sono suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede (o, quanto meno, viene circoscritto sul piano oggettivo o temporale) a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul segreto. Secondo l’indicato orientamento, i due criteri direttivi che devono orientare l’interprete per l’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova normativa in materia di accesso ai documenti, vanno individuati, da un lato, nel fatto che il “segreto” preclusivo dell’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, nella circostanza che il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi” (Consiglio di Stato, decisione n. 6200/2003). [18] Sul c.d. Codice della privacy v. F. Tufarelli, La tutela dell’interessato nel diritto alla riservatezza dei dati personali: conferme e novità presenti nel “Codice della Privacy”, in Diritto e formazione, 2005, 391 e ss. [19] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 433, ove la considerazione che “da questo punto di vista è poco convincente anche la scelta – art. 25, c. 3, cit. – di prevedere l’obbligo della motivazione solo per i casi in cui l’amministrazione rifiuti, differisca o limiti l’accesso”, e non anche per l’ipotesi di accoglimento dell’istanza. [20] Sulla riforma della disciplina dell’accesso operata con la legge n. 15 del 2005, oltre alle opere generali già citate, v. A. Fabri, I princìpi generali sull’accesso, secondo la recente riforma, Cons. di Stato, 7-8-/2005, II, 1479; e S. Russo, Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, in www.Giustamm.it [21] Continua la sentenza nel senso che “In questa nuova ottica, pertanto, la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell’effettiva necessità dell’accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente per cui, ove tale condizione sussista in concreto, la riservatezza dei terzi non può costituire ostacolo all’esigenza di piena difesa dei propri diritti da parte dei cittadini e delle imprese che, a tal fine, necessitano di accedere alla documentazione amministrativa detenuta dall’Ente, senza che più sussista alcuna distinzione tra diritto alla mera visione degli atti e diritto all’estrazione di copia.” [22] Per una applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 14 marzo 2006 n. 1931. [23] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 676. [24] Si tratta di una sentenza interpretativa di rigetto che ha proposto una lettura adeguatrice della norma che di fatto ha consentito l’accessibilità degli atti in relazione alla fattispecie dedotta: “L’art. 3 della Costituzione impone a sua volta di non interpretare il censurato art. 4, comma 10, in modo che i promotori finanziari ne risultino oltretutto discriminati rispetto agli appartenenti ad altra professione, ai quali è consentito nei procedimenti disciplinari accedere ai documenti posti a base dell’addebito e controdedurre in ordine ad essi. Una simile disparità di trattamento non potrebbe essere giustificata neppure in vista della esigenza di realizzare un interesse di livello costituzionale, quale è, a giudizio di questa Corte, la stabilità dei mercati finanziari, potenzialmente riconducibile all’ambito tematico dell’art. 47 della Costituzione. Nessun principio, anche se attinge i gradi più elevati della tutela giuridica, può infatti giungere a legittimare la sostanziale segretezza, nei confronti dello stesso interessato, dei documenti che fondano il procedimento disciplinare a suo carico.” In questo senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, sentenza 5 giugno 2006 n. 4244. [25] In generale, sul problema dell’accesso agli atti dei procedimenti ispettivi, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Potere ispettivo e giudice amministrativo, in Rivista della Scuola superiore dell’economia e delle finanze, 2005, 499 e ss. [26] Osserva, conseguentemente, la Corte “In tal modo, peraltro, la caducazione, che si chiede a questa Corte di disporre, del regime di segreto sui documenti acquisiti dalla CONSOB nell'espletamento della sua attività di vigilanza andrebbe ad esclusivo vantaggio di una sola delle parti del giudizio civile. I documenti acquisiti dal soggetto sottoposto a vigilanza della CONSOB resterebbero infatti, per tutti, e in particolare per il suo contraddittore nel giudizio civile di danno, assoggettati a segreto, sicché una eventuale pronuncia di accoglimento finirebbe per introdurre, in un rapporto processuale conformato dal principio di parità, un trattamento irragionevolmente differenziato tra le parti. Tanto più ove si consideri che il soggetto che abbia acquisito la disponibilità degli atti in possesso della CONSOB in ragione dell'attività di vigilanza non avrebbe certamente l'obbligo di versarli integralmente nel giudizio civile di danno intentato nei suoi confronti, ben potendo, in base a scelte difensive di mera opportunità, produrne solo alcuni e non altri. Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.).” [27] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 432. [28] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, sentenza 20 marzo 2006 n. 1994: “Il principio giurisprudenziale secondo il quale il soggetto interessato alla conoscenza di atti amministrativi, anche se non ha l’onere di specificare dettagliatamente i documenti che intende visionare (per l’assorbente motivo che gli stessi sono sovente estranei alle sue possibilità conoscitive, dirette o indirette), è però tenuto, all’atto della presentazione della domanda, a fornire all’Amministrazione elementi utili alla loro esatta individuazione, si ispira a una duplice finalità, e cioè innanzitutto evitare che l’accesso agli atti amministrativi si risolva in uno strumento di controllo generalizzato sull’intero operato dell’Amministrazione, alla stregua di un’azione popolare e, in secondo luogo, ad evitare che il diritto di accesso si trasformi in una sorta di controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione anche a fini di tutelare del diritto alla riservatezza di soggetti terzi.” [29] Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 13 ottobre 2003, n. 6200, ove l’ulteriore rilievo secondo cui “Il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, perché, pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima od illecita.” [30] In argomento, S. Mezzacapo, Accesso alle offerte differito a dopo la vittoria, in AA.VV., Il Codice degli appalti, supplemento a Guida al diritto- Il Sole 24 Ore, Milano, 2006, 19 e ss. In giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 7 giugno 2006, n. 3418: “Il concetto di difesa degli interessi giuridici assume un carattere generale, comprensivo sia della difesa tecnica processuale, sia della difesa procedimentale. Tuttavia, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, la difesa degli interessi giuridici del partecipante alla gara, risultato non aggiudicatario, va limitata a quei documenti o parti di essi valutati dall’amministrazione per l’ammissione alla procedura, per la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e per la valutazione dell’offerta e l’attribuzione dei punteggi.” [31] Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6879: “L’appellante interpreta erroneamente l’art. 10 del d.Lgs. n. 267/2000. Ed invero, il primo comma di tale articolo, sancendo il principio della generale pubblicità degli atti delle amministrazioni locali («tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici», ad eccezione di quelli riservati per legge o dichiarati tali da un atto del sindaco o del presidente della provincia allo scopo di tutelare la riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese), non implica affatto una configurazione del diritto di accesso in termini differenti da quelli ricavabili dall’art. 25 l. proc. amm. e nemmeno regola secondo modalità diversificate l’esercizio del “diritto”. La disposizione succitata stabilisce piuttosto che, in linea di massima, gli atti comunali e provinciali non sono riservati ed inaccessibili (fatte salve le esclusioni ivi contemplate), mentre nulla dispone riguardo ai requisiti di accoglimento della domanda che, pertanto, non si discostano da quelli stabiliti nella disciplina generale contenuta negli artt. 22 e seguenti del Capo V della legge 7.8.1990, n. 241. Detto altrimenti, l’art. 10 t.u. ee. ll. contiene una deroga all’art. 24 l. n. 241/1990 e non anche all’art. 22 della stessa legge. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, quindi, anche per tali atti vale la norma da ultimo citata secondo cui il diritto di accesso è riconosciuto unicamente a chi vanti un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Nemmeno convince la tesi, pure adombrata dall’appellante, di un diritto di accesso agli atti dei comuni e delle province libero per i soli residenti, posto che una siffatta esegesi, comunque non evincibile dal richiamato dettato normativo, non sarebbe in linea con la fondamentale direttiva costituzionale sull’eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge.” [32] Consiglio di Stato, sez. V, decisione 14 febbraio 2003, n. 816, in Foro Amm.vo-CDS, 4/2003, p. 1341, con nota di F. Salvia, La probatio diabolica vanifica la primarietà dei valori ambientali. [33] L’accesso garantito ai consiglieri comunali all’art. 42 T.U.E.L. è qualificato “un diritto funzionale all’espletamento del mandato politico, che non incontra limitazioni, nemmeno quelle ex art. 24 l. 241/1990, tanto che la disposizione in esame impone ai consiglieri il segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge” (G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 669, n. 16). [34] N. Abriani – A. Celotto, Diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali e doveri di amministratori e sindaci nelle società per azioni partecipate da enti locali: primi spunti, in www.Giustamm.it, n. 11/2005, ove il rilevo secondo cui “Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia..”   (pubblicato il 29.9.2006)