ALFONSO CELOTTO

Gli effetti irreversibili prodotti dal decreto-legge (in margine al d.l. n. 259 del 2006 sulle intercettazioni telefoniche) 1. Il decreto-legge 22 settembre 2006, n.259 “Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche” reca, tra l’altro, la novella del’ar. 240 del codice di procedura penale, relativo ai documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali, disponendo che “1. I documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti né in alcun modo utilizzati, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall'imputato. 2. L'autorità giudiziaria dispone l'immediata distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo si provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. Di essi è vietato eseguire copia in qualunque forma. Il loro contenuto non costituisce in alcun modo notizia di reato, né può essere utilizzato a fini processuali o investigativi. 3. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale, nel quale si dà atto dell'avvenuta intercettazione o detenzione e dell'acquisizione, delle sue modalità e dei soggetti interessati, senza alcun riferimento al contenuto delle stesse”. Leggendo questa disposizione con gli occhiali del costituzionalista salta all’occhio che il secondo comma dell’articolo novellato comporta un caso emblematico di decreto-legge ad effetti irreversibili, non solo dal punto di vista materiale, ma anche da quello giuridico. 2. Come noto, la prima parte dell’art. 77, terzo comma, Cost. ricollega alla mancata conversione in legge del decreto-legge la perdita di efficacia “sin dall’inizio”, ponendo così uno dei capisaldi della disciplina costituzionale dell’istituto, in netta controtendenza con le previgenti disposizioni (decadenza ex nunc nella l. n. 100 del 1926). Comunemente se ne fa discendere che il decreto-legge potrebbe produrre soltanto effetti rimuovibili, di modo che l’eventuale decadenza per mancata conversione[1] possa lasciare dietro di sé minori effetti possibili: in tal caso, l’atto governativo con forza di legge dovrebbe configurarsi “come una parentesi di cui non deve restare traccia alcuna nell’ordinamento giuridico”[2]. Dando svolgimento a questa impostazione - che trova appigli anche nella giurisprudenza costituzionale[3] - si rischia però di arrivare a conclusioni irrealistiche. Infatti, la pretesa esclusione di ogni decreto-legge che possa creare effetti irreversibili finisce per creare preclusioni quasi totali alla decretazione d’urgenza. Partendo dall’assunto che in pratica, quasi nessun decreto viene ad essere veramente azzerato dalla mancata conversione[4], si finirebbe - paradossalmente - per ritenere legittimi solo i decreti-legge per i quali potrebbe prodursi integralmente la rimozione, e cioè - a ben vedere - solo quelli che contengono misure ad efficacia differita (la cui discussa ammissibilità può essere accettata solo come “eccezione alla regola”[5]), degradando i decreti ad una sorta di disegno di legge, capace di produrre effetti solo dopo l’approvazione parlamentare. Appare preferibile, allora, optare per una impostazione differente, tenendo conto che i decreti-legge ben possono produrre effetti, ma li producono precariamente, come si desume dalla scelta testuale dei costituenti i quali specificarono che i decreti - a seguito della mancata conversione - “perdono efficacia”. Il problema si sposta, quindi, sulle modalità per rimuovere gli effetti prodotti e su quelle per prevenirne la verificazione, quanto meno quando incidano sui diritti fondamentali. Dal primo punto di vista, va ricordato che gli effetti materiali prodotti dal decreto sono naturalisticamente intangibili, mentre gli effetti giuridici[6] sono tutti astrattamente rimuovibili[7], anche se la regola della rimozione va applicata tenendo conto sia delle difficoltà pratiche (notevoli soprattutto in campo finanziario e tributario) sia degli altri valori in gioco nelle singole fattispecie, per cui essa diviene recessiva ogni volta che le si opponga - nel bilanciamento - un diverso e più alto valore costituzionale[8]. 3. L’esigenza di poter contrastare gli eventuali effetti irreversibili ha fatto molto discutere di quale potesse essere il mezzo migliore per prevenirne la verificazione. Alcuni hanno proposto di confidare nei poteri di garanzia spettanti al Presidente della repubblica in sede di emanazione dei decreti[9], oppure sul buon senso dei giudici comuni di non provocare effetti irreversibili prima della conversione, in forza degli auspici della miglior dottrina[10]. Tuttavia, la migliore forma di tutela preventiva consiste in un ricorso tempestivo alla Corte costituzionale[11], che non può seguire le tortuose vie del giudizio incidentale, ma piuttosto quelle dirette del conflitto fra poteri, come accaduto nel caso deciso con la sent. n 161 del 1995[12]. La peculiarità del disposto del d.l.. 259 del 2006 consiste, invece, proprio nel disporre un effetto immediato e del tutto irreversibile, come “l'immediata distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo si provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni”. Il caso che ha portato alla repentina adozione del decreto-legge è noto a tutti ed è altrettanto palesi sono le esigenze di tutela dei diritti fondamentali delle persone indebitamente intercettate ad essere tutelate mediante la distruzione immediata della banca dati “proibita”. Tale immediata distruzione comporta tuttavia la produzione, da parte del decreto-legge, di un effetto del tutto irreversibile, giuridicamente oltre che materialmente, ben prima di ogni possibile conversione parlamentare. Nel caso di specie, allora, l’autorità giudiziaria competente dovrebbe attendere la conversione in legge prima di procedere alla distruzione dell’archivio in questione? Credo di no. Una attesa di questo genere porrebbe nel nulla le circostanze eccezionali che hanno portato il Governo ad adottare – per una volta – un decreto-legge veramente dettato dall’esigenza di fronteggiare circostanze eccezionali: in questo senso le esigenze della straordinaria ed immediata tutela della privacy dei soggetti illecitamente intercettati si configurano, nel bilanciamento, prevalenti sull’esigenza che i decreti-legge producano sono effetti reversibili prima della conversione parlamentare.   ----------   [1] Sui problemi, spesso assai complessi - specie rispetto agli emendamenti soppressivi - nascenti dalla esatta determinazione del giorno a partire dal quale si producono gli effetti della mancata conversione, v. Ainis, Sull’efficacia del comunicato che annunzia la mancata conversione del decreto-legge, in Giur. Cost., 1993, 3297 ss.; e Pace Divagazioni sui decreti-legge non convertiti, in Pol. del diritto, 1994, 406 ss. [2] Così Tarchi Incompetenza legislativa del Governo, interposi¬zione del Parlamento e sindacato della Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1988, II, 946. Anche Esposito “Decreto-legge”, in Enc. Dir., XI, Roma, 1962, 843; Grottanelli de’ Santi Uso ed abuso del decreto-legge, in Dir. e Società, 1978,, 252 s.; Pitruzzella, Sui limiti costituzionali della decretazione d’urgenza, in Foro It., 1988, I specie 1424 s. [3] Che a partire dall’inizio degli anni ‘80 ha dichiarato stabilmente l’inammissibilità delle questioni di costituzionalità sollevate sui decreti-legge non convertiti, a voler fermamente ribadire e sottolineare gli effetti radicalmente retroattivi della mancata conversione, cui consegue che il decreto-legge “non [è] mai esistito quale fonte del diritto a livello legislativo” (così sent. n° 307 del 1983; anche n. 59 e 144 del 1982; da ultimo, Luciani, Per un efficace controllo di costituzionalità sulla decretazione d’urgenza, in AA.VV., I decreti-legge non convertiti, Milano, 1996, specie 107 ss). [4] Per questa notazione Ainis Gli effetti irreversibili del decreto-legge, in Id., Le parole e il tempo della legge, Torino, 1996, 219. [5] Cfr. Celotto, L’abuso del decreto-legge, Padova 1997, 436 ss. [6] Un esempio banale per chiarire la distinzione: si pensi ad un decreto-legge in materia penale che prevede un nuovo reato sulla cui base Tizio viene arrestato; decaduto il decreto sarà possibile rimuovere gli effetti giuridici (ad es., tale reato sarà cancellato dal casellario giudiziario), ma non quelli materiali (i giorni di carcerazione). [7] Cfr. Tarchi op. cit., 950. [8] In proposito, Pitruzzella La legge di conversione del decreto-legge, Padova, 1989, 159 ss.; Ainis, op. cit., 218 s.; Sorrentino Il decreto-legge non convertito, in Politica del diritto, 1995, 431; Celotto, op. cit., 519 ss. [9] Per un quadro v. - quanto meno - Cicconetti, Decreti-legge e poteri del Presidente della repubblica, in Dir. e Società, 1980, 559 ss. [10] Esposito, op. cit, 845 s.; Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1982, 325. [11] Come prospettato già da Cerri, Sindacabilità da parte della Corte costituzionale dei presupposti della legge e degli atti aventi forza di legge, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1965, 456 [12] In cui la Corte, modificando radicalmente la giurisprudenza precedente, ha ammesso “la possibilità di utilizzare nei confronti del decreto-legge lo strumento del conflitto tra i poteri dello Stato come control¬lo da affiancare al sindacato incidentale”, in quanto “in tali ipotesi, certamente deprecabili - ma suscettibili di ma¬nifestarsi non soltanto attraverso l’impiego della decretazione d’urgenza - il ricorso allo strumento del conflitto tra i poteri dello Stato può dunque rap¬presentare la forma necessaria per apprestare una difesa in grado di unire all’immediatezza l’efficacia”. Sui vari profili di tale decisione Modugno (a cura di), Par condicio e Costituzione, Milano, 1997.   (pubblicato il 29.9.2006)