RELAZIONE AL CONVEGNO SUL CODICE DEI CONTRATTI
LUISS, 19 GIUGNO 2006
1. Le concessioni di lavori e servizi ed il project financing rappresentano attualmente due aspetti di estremo interesse nel dibattito relativo all’attuazione delle direttive comunitarie, anche se il recepimento pressoché integrale della precedente disciplina sul secondo istituto è stato considerato da molti osservatori come una occasione persa per potenziare o comunque incentivare uno degli strumenti più efficaci per rilanciare il mercato delle opere pubbliche.
In effetti la disciplina “a maglie larghe” delle direttive comunitarie consentiva una regolamentazione più penetrante ed incisiva dell’istituto a livello nazionale. Ma si è ritenuto in generale non intervenire in modo innovativo al fine di consentire essenzialmente un’operazione di omogeneizzazione non orientata esclusivamente in tale prospettiva e soluzioni da valutare attentamente, anche se permane la sensazione che l’attuazione nazionale della normativa non può sciogliere alcuni nodi problematici, se prima non si forniscono risposte efficaci a livello comunitario.
Così ad esempio per le concessioni, tema tradizionale della disciplina comunitaria, che sconta però gli equivoci di fondo della mancata regolamentazione (nelle direttive) delle concessioni di servizi.
Evocare la ormai (così) lontana (anche sul piano istituzionale) prima disciplina in materia con l’introduzione della concessione dei lavori pubblici (precedentemente definita concessione di esecuzione e gestione) e con l’equiparazione di questa agli appalti in termini contrattuali non può dare forse pienamente conto dell’innovazione traumatica che determinò nell’ordinamento italiano, abituato a focalizzare l’attenzione sugli aspetti pubblicistici della concessione che comunque hanno continuato a condizionare anche attivamente il legislatore nazionale, i giudici e le stazioni appaltanti e sull’intuitus personae del concessionario. A poco a poco si è sempre più valorizzato il rilievo oggi consolidato delle regole per la scelta del concessionario e per gli appalti a valle del concessionario, restando fermo che l’istituto trovava attenzione solamente nei settori ordinari, non nei settori speciali, nei quali rileva la erogazione del servizio nell’ambito di una rete già esistente semmai da implementare ed ammodernare.
Dalle citate direttive vigenti fino al 31 gennaio 2006 rimaneva quindi esclusa solo la disciplina della concessione di servizi.
La direttiva 18/2004 conferma la tradizionale definizione di concessione di lavori pubblici, le previsioni per la scelta del concessionario, la posizione delle imprese collegate nell’ambito della compagine del concessionario privato e le previsioni in tema di affidamenti degli appalti da parte del concessionario.
L’aspetto più significativo riguarda la specificazione delle regole applicabili al concessionario, che è amministrazione aggiudicatrice, nettamente distinte da quelle applicabili al concessionario, che non riveste tale qualificazione.
Si è dunque ritenuto, a livello comunitario, di rimarcare la differenziazione di trattamento basata sulla riconducibilità al pubblico delle risorse e delle eventuali perdite; di qui la sottoposizione alle regole pubblicistiche degli affidamenti a monte e a valle, ossia dell’affidamento della concessione e degli affidamenti del concessionario.
Quando invece tale qualificazione non ricorre, con riferimento a soggetti esclusivamente orientati al mercato (ad esempio addirittura società quotate in borsa) appare compatibile il diverso trattamento previsto dalla direttiva.
A tale proposito potrebbe ricordarsi come il CES, nel parere del 20/10/2000 sul tema “Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP)”, aveva rilevato i limiti non solo della definizione della figura giuridica della concessione contenuta nella comunicazione interpretativa del 2000, ma anche della descrizione (minimizzante) del rischio del concessionario.
Con la detta differenziazione tra concessionario, che è amministrazione aggiudicatrice, e concessionario, che non è amministrazione aggiudicatrice, risulta ora più netta e marcata anche la differenza tra interventi “in house” del concessionario, configurabili in relazione al solo concessionario amministrazione aggiudicatrice, ed interventi tramite imprese “collegate”, queste ultime espressione del modo di essere del concessionario, che non è amministrazione aggiudicatrice.
Viene inoltre prevista la affidabilità diretta al concessionario dei lavori complementari alla originaria concessione e viene, solo, fornita (finalmente) la definizione di concessione di servizi, anche se di limitata portata, atteso che lo stesso legislatore comunitario esclude l’operatività della direttiva per questa tipologia di concessione.
A quanto risulta dalla Comunicazione interpretativa della Commissione del 2000 (paragrafo 2.2, terzo cpv.), tale approccio parziale sarebbe giustificato dall’esigenza di distinguere il fenomeno economico della concessione di servizi rispetto alla nozione di appalto pubblico di servizi.
2. In sede di attuazione delle direttive, il D. lgs. 163/2006 presenta alcune peculiarità nel campo delle concessioni di lavori pubblici, rispetto alla direttiva 18/2004.
Anzi, va rilevato che le novità più significative della normativa italiana sono ravvisabili proprio in questo campo, presentandosi la disciplina dettata dal Codice dei contratti per le concessioni (art. 142 ss.) molto più articolata rispetto a quella che si rinveniva nell’art. 19 della legge Merloni.
L’art. 143 definisce le caratteristiche della concessione di lavori pubblici. In particolare, si specifica che questa ha, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità (comma 1).
Rispetto alla disciplina precedente, viene meglio specificato (ed ampliato) il ruolo del concessionario rispetto alla progettazione, prevedendosi altresì che, qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da parte del concessionario (comma 2).
I commi successivi dell’art. 143 individuano la controprestazione a favore del concessionario nel diritto di gestire l’opera, che però può essere eccezionalmente accompagnato da un prezzo, eventualmente in beni immobili. In proposito si sottolinea il rilievo (già affermato dalla disciplina della l. 166/2002) dell’equilibrio economico-finanziario del concessionario, da valutare attentamente in ragione del rischio di gestione, che costituisce, anche ai sensi della comunicazione del 2000, l’elemento essenziale della nozione di concessione, rischio che non può essere eliminato dalla ponderazione del prezzo.
Peraltro, il comma 9 dello stesso art. 142, dopo aver previsto che le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, prevede comunque che «resti a carico del concessionario l’alea economico – finanziaria della gestione dell’opera».
La legge Merloni, nelle sue varie riscritture, aveva sottoposto le concessioni di lavori pubblici ad una disciplina più rigorosa e stringente rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario. Le concessioni dovevano essere affidate secondo la procedura di licitazione privata disciplinata dall’art. 20 della legge quadro sui lavori pubblici, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Era del tutto escluso il ricorso alla trattativa privata ed all’appalto concorso.
Rispetto alla disciplina preesistente, l’art. 144 ha ampliato la scelta delle procedure di aggiudicazione, consentendo anche il ricorso al dialogo competitivo e alla procedura ristretta preceduta da un bando, ma resta pur sempre ancorato alla impostazione restrittiva della legge Merloni, prevedendo che l’affidamento avvenga non attraverso le regole comunitarie che impongono unicamente il rispetto di pubblicità e termini, ma esclusivamente attraverso procedura aperta o ristretta, con esclusione di qualsiasi possibilità di ricorso alla trattativa privata, con o senza bando. In altri termini, vi è una differenziazione dalle regole comunitarie, in un’ottica che privilegia la maggiore trasparenza, voluta dal legislatore nazionale senza alcuna attribuzione di discrezionalità alla valutazione del committente.
Altri tratti di differenziazione della disciplina del Codice rispetto a quella comunitaria riguardano i criteri di aggiudicazione, laddove il legislatore nazionale ha optato per il solo ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre il legislatore UE lasciava libera scelta alla stazione appaltante.
Deve inoltre essere focalizzata la lettura congiunta dell’ art. 33 e dell’ art. 143, comma 11. Mentre l’art. 33 ammette il ricorso alle centrali di committenza sia per gli enti aggiudicatori dei settori speciali sia per le stazioni appaltanti dei settori tradizionali, l’art. 143, all’ultimo comma, vieta l’affidamento delle funzioni di stazione appaltante, limitatamente però ai lavori, per taluni di detti soggetti e specificatamente per tutte le amministrazioni aggiudicatrici, per i concessionari di lavori pubblici, che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per le società miste, per i concessionari di servizi, ecc..
Tale restrizione, lungi dal reiterare la filosofia della legge Merloni, appare orientata a recepire le preoccupazioni sulle centrali di committenza, ritenendosi prematura una piena apertura alle più ampie prospettive offerte dalla normativa comunitaria.
Per quanto riguarda la distinzione tra concessionari – organismi di diritto pubblico e concessionari, che non rivestono tale qualifica, al di là delle difficoltà interpretative in relazione all’individuazione dei caratteri di tale istituto, la stessa dizione normativa di recepimento operato dal Codice sembra escludere che la nuova concessione di lavori pubblici possa di per sé configurare la nozione di organismo di diritto pubblico, ipotesi che di recente in giurisprudenza aveva trovato alcune pronunce favorevoli.
La diversa opzione determina chiare ripercussioni sulla disciplina applicabile.
Infatti, ai sensi dell’art. 142, comma 4, D. Lgs. 163/2006, per il concessionario, che non è amministrazione aggiudicatrice, riprendendo quanto già previsto dall’art. 2 L. Merloni, non si applicano le norme in tema di programmazione, incentivi per la progettazione, esecuzione, direzione lavori e collaudo ed i lavori possono essere assegnati alle imprese “collegate” individuate in base al tradizionale concetto correlato alla appartenenza nell’ambito di una holding (restando fermo che il relativo elenco può essere aggiornato nel tempo in relazione ai mutamenti che si determinano a livello societario).
Dovrebbe, di conseguenza, ormai essere chiara anche la differenza tra impresa collegata al concessionario, che non è amministrazione aggiudicatrice, e affidamento in house. A tale istituto, con le restrizioni di recente operate dalla Corte di Giustizia, può farsi ricorso solo per gli appalti del concessionario - amministrazione aggiudicatrice, che, senza ricorrere al mercato, realizza con le proprie risorse interne o con strutture, che, ancorchè giuridicamente distinte dal medesimo, agiscono “prevalentemente” per suo conto e che sono sottoposte ad un “controllo analogo” a quello esercitato sulle proprie strutture.
3. Per quanto riguarda le concessioni di servizi il dibattito è da sempre incentrato sulla sottoposizione alla normativa in materia di appalti.
Nel quadro di incertezze, che connotava (e connota ancora) le concessioni, la comunicazione interpretativa della Commissione CE del 12 aprile 2000 sulle concessioni nel diritto comunitario, ammette espressamente l’esistenza di un regime specifico delle concessioni solo in materia di lavori pubblici (peraltro tale regime di incertezza ha determinato anche l’adozione di una circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri, c.d. circolare Bottiglione del 1° marzo 2002, n. 3944, che in teoria avrebbe dovuto facilitare le amministrazioni pubbliche nella stipula di concessioni di servizi).
Ma, nonostante la delineata esclusione, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l’affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratta ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza (in particolare Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C-324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C-458/2003), con particolare riguardo alla necessità di un adeguato livello di pubblicità ed alla preclusione per gli Stati membri di mantenere in vigore norme, che consentano l’attribuzione di concessioni di servizi senza gara.
In tale prospettiva si deve quindi inquadrare l’art. 17 della direttiva 2004/18/CE, che esclude l’applicazione della normativa (salvo l’art. 3) alle concessioni di servizi.
Va precisato che i servizi oggetto di detta disciplina anche di attuazione nazionale sono quelli per la pubblica amministrazione, o quelli che, ancorché resi al pubblico, siano remunerati direttamente dalla pubblica amministrazione.
Non ricadono, invece, nella sfera di applicazione della direttiva i servizi, che ancorché definibili come pubblici, sono resi ai privati e retribuiti, almeno parzialmente, attraverso canoni o altri esborsi a carico dei privati stessi.
Anche alla luce della ricordata comunicazione della Commissione pertanto l’individuazione di una concessione di servizi, esentata dal rispetto delle norme del Codice, dovrebbe presentare le seguenti caratteristiche: che i predetti servizi siano rivolti al pubblico e che gli utenti sostengano parte dei costi attraverso il pagamento di canoni o altre prestazioni.
In tale quadro di riferimento, la disciplina del Codice non si discosta dalla normativa comunitaria: ai sensi dell’art. 30, di valenza generale (come si può desumere anche dal riferimento ad esso effettuato dal successivo art. 216, che ne fa salva l’applicabilità in ogni caso), la normativa non si applica alle concessioni di servizi, eccetto che per alcuni casi espressamente specificati.
Anche la definizione di concessioni di servizi riprende quella comunitaria di cui all’art. 1, comma 4, della Direttiva n. 2004/18/CE ed in sostanziale ricezione dei contenuti della citata Comunicazione interpretativa della Commissione del 12 aprile 2000: “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30”.
Dunque vi è una scelta di fondo chiara: viene abbandonato l’orientamento che postulava la concessione come provvedimento amministrativo, confluendo invece questa nel sistema contrattualistico delle pubbliche amministrazioni, con conseguente esclusiva operatività del codice anche per gli aspetti esorbitanti la procedura di scelta del contraente e con conseguente diversa configurazione dei regimi oggi tradizionalmente ritenuti applicabili.
Sulla disciplina vanno sottolineati i seguenti aspetti.
Si stabilisce che la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, salva la possibilità di fissare anche un prezzo, qualora vi sia l’obbligo per il concessionario di praticare prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Rimane inoltre fermo nella disciplina del Codice che la scelta del concessionario, che non sia amministrazione aggiudicatrice, deve comunque rispettare i principi relativi ai contratti pubblici attraverso il ricorso ad una gara informale con almeno 5 concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati: trattasi di previsione aggiuntiva rispetto alla disciplina comunitaria, così come quella relativa alla predeterminazione dei criteri selettivi.
Al di là del rispetto di tali principi, oltre che l’applicazione delle norme sul contenzioso della Parte IV del Codice, ed il rispetto dell’art. 143, co. 7, relativo al regime economico del rapporto, in linea con quanto previsto per le concessioni di lavori, non vi è (né poteva esservi) una regolazione compiuta dell’istituto, ma solo una serie di regole per identificare i casi di esclusione, oppure i casi nei quali il Codice va applicato.
Così, al di là della regola generale dell’art. 30, viene precisato che anche i concessionari di servizi dovranno rispettare le norme del Codice, nel caso di affidamento di lavori pubblici, qualora questi siano strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice.
Sempre per i servizi pubblici va evidenziato l’art. 32, co. 3.
In tal caso si esclude l’applicazione del Codice (ma limitatamente alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio), qualora il concessionario di servizi, quale soggetto di natura mista pubblico-privata creato appositamente, rispetti alcune condizioni e segnatamente:
1) se la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
2) se il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal Codice in relazione alle prestazioni per le quali la società è stata costituita;
3) se la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.
Tali ipotesi esulano del tutto dalla concessione di lavori pubblici e appaiono peculiari se riferite alla concessione di servizi, riguardando invece l’affidamento del servizio (come è noto, vi può essere affidamento sia all’esito di una gara ad evidenza pubblica, sia direttamente, per mezzo del c.d. affidamento in house oppure tramite affidamento diretto a società mista il cui socio privato sia stato scelto a monte con pubblica gara, ipotesi contemplata dall’art. 32 citato).
La previsione dunque evidenzia l’inapplicabilità delle norme del Codice nel caso di affidamento diretto del servizio a società mista (la fattispecie dell’in house providing, com’è noto, è stata espunta dalla versione definitiva del Codice).
Previsioni simili, sulla natura sostanzialmente privatistica dei contratti a valle, sono state già esaminate per le concessioni di lavori, in relazione alle società collegate ed ai lavori complementari.
In tale contesto bisogna considerare se per converso, anche per i concessionari di servizi, sia ammissibile affidare contratti in via diretta.
L’inapplicabilità del Codice (che però si riferisce alla scelta del concessionario) parrebbe ammettere tale ipotesi, ma se si esamina la disposizione sui lavori strumentali, nonché il comma 6 dell’art. 30 sulle forniture (laddove il concessionario che non sia amministrazione aggiudicatrice è tenuto a rispettare solamente il principio di non discriminazione in base alla nazionalità) sembrerebbe al contrario che l’attività debba comunque presentare connotati pubblicistici.
Tale rilievo, certamente correlato alla attività di interesse generale svolta per la collettività (peraltro disciplinata da apposite normative, fatte salve dallo stesso art. 30 del Codice) evidenzia una discrasia rispetto alle altre possibilità offerte dal Codice, nonché una differenza di non poco conto nello svolgimento del servizio pubblico come concessionario o come socio privato.
4. Per quanto riguarda il project financing, la trasposizione nel Codice, agli artt. 153 ss. degli artt. 37 bis ss. della Legge Merloni è stata pressoché automatica.
Va inoltre sottolineato che la normativa fa anche riferimento alla L. 241/1990, nella parte dedicata alla conferenza di servizi.
In realtà va rammentato che per affrontare il tema del project financing bisogna tenere presente non solo le ragioni del suo utilizzo, ormai ampiamente note, ma anche quelle criticità che ne limitano la diffusione stessa, con particolare riguardo alla eterogeneità delle competenze richieste, al rispetto delle condizioni economico-finanziarie che consentono la realizzazione dei singoli interventi, al rapporto tra Amministrazione e i diversi soggetti privati e, più in generale, alle norme che lo regolano.
Ma soprattutto non può farsi a meno di sottolineare che tale particolare procedura, certamente in fase di sviluppo per opere di non ingente dimensione, sconta tutte le problematiche legate alla difficile situazione economica italiana laddove occorra l’apporto finanziario pubblico.
In passato ad impedire il mancato decollo della finanza di progetto contribuirono i limiti di contribuzione da parte dell’ente aggiudicatario pari al 50% dell’importo complessivo dei lavori e la durata temporale massima della concessione pari a trenta anni. Solamente con le modifiche della L. 166/2002 è stato abrogato con l’art. 19, comma 2, la parte che faceva riferimento al limite del 50%. È rimasta comunque la remora, quasi culturale dei privati, di non beneficiare di una partecipazione economica dei soggetti pubblici, in grado di garantire, anche se parzialmente, il rischio economico sotteso.
In tale contesto il Codice conferma sostanzialmente le caratteristiche dell’istituto, non trascurando di tenere in considerazione il rischio dell’investitore privato (per cui la concessione potrebbe essere prolungata oltre il limite dei trent’anni), ribadendosi le considerazioni che il Codice non poteva costituire la sede per sciogliere tutti i nodi innanzi evidenziati e che comunque si registrano alcune novità significative che possono consentire lo sviluppo dell’istituto come volano degli investimenti privati.
La possibilità di ricorrere alla finanza di progetto è stata estesa anche alla concessione di servizi, laddove in precedenza era limitata alla sola concessione di lavori.
In tal modo è stata superata anche quella giurisprudenza che aveva negato, in determinati casi, la legittimità dell’affidamento della concessione di servizi mediante ricorso al project financing (cfr. Tar Molise n. 724/2002 e Tar Campania n. 3046/2004).
In effetti se si esamina l’art. 152, co. 3, in base al quale le disposizioni sul project financing si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, deve ritenersi che il riferimento, seppur generico, riguarda proprio le concessioni, anche in ragione del fatto che l’istituto del promotore postula comunque una concessione (si vedano gli artt. 153, co. 1 e 143).
Inoltre anche nell’art. 156, relativo alle società di progetto, si riscontra il riferimento ai servizi di pubblica utilità.
Ne discenderebbe pertanto la possibilità di affidare un servizio su iniziativa del promotore e di remunerare la gestione del servizio con l’attribuzione dell’esecuzione dei lavori, eventualmente accompagnata da un prezzo, laddove l’ipotesi classica di project financing è costituita, al contrario, dall’esecuzione di lavori retribuita mediante l’assegnazione della gestione dell’opera, con l’eventuale aggiunta di un canone.
Le uniche perplessità che possono sorgere riguardano, in questo caso, la reale disciplina da applicare.
Infatti, poiché la concessione di servizi esula dall’ambito applicativo del Codice, salvo che per l’obbligo di pubblicità e di procedure, mentre invece le procedure di finanza di progetto sono disciplinate dal Codice, anche in maniera incisiva, si potrebbe ipotizzare una riconduzione di tale tipo di affidamento in concessione all’interno del D. Lgs.163/2006.
Va ovviamente tenuta ferma la clausola di compatibilità, per cui si dovrebbe valutare sino a che punto possano essere applicate le norme sul project, calibrate per tradizione sulla realizzazione delle opere pubbliche.
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