LAURA SOVERINO

Enti privati non riconosciuti, organismo di diritto pubblico e gestione dei pubblici servizi (riflessioni a margine della decisione Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4959) 1. Con la sentenza n. 4959 del 23 agosto 2006, il Consiglio di Stato, sezione V aggiunge un ulteriore tassello al quadro delle caratteristiche che una società di diritto privato deve possedere per essere qualificata come organismo di diritto pubblico[1] ed offre l’occasione per un’ulteriore riflessione sull’ambito soggettivo di applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti. La sentenza in questione prende le mosse dall’appello con cui il Centro Italiano Ricerche Aerospaziali (CIRA s.c.p.a.) rilevava un difetto di giurisdizione del TAR Campania che, in primo grado[2], aveva annullato la gara di appalto avente ad oggetto il servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici in comodato d’uso, aggiudicata da CIRA ad ITALMATIC s.r.l. Il CIRA, in particolare, sostenendo la propria natura di ente di diritto privato e non pubblico, escludeva quindi la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale eccezione, tuttavia, veniva respinta dai giudici di Palazzo Spada i quali, sulla base delle disposizioni contenute nella legge istitutiva ( l. 16 maggio 1989, n. 184) nonché nello statuto societario del CIRA, concludevano nel senso della natura di organismo di diritto pubblico di quest’ultimo e, quindi, della sua sottoposizione, ai fini dell’espletamento delle gare di appalto dal medesimo bandite, alla disciplina comunitaria di settore, nonché alla giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia. E’ preliminare ricordare che, secondo la normativa comunitaria, organismo di diritto pubblico è “qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”[3]. Il Consiglio di Stato, con la sentenza 4959/06, osserva che CIRA soddisfa i requisiti in questione in quanto, pur rivestendo la forma di un ente di diritto privato, ha finalità di carattere generale, non persegue lo scopo di lucro, non svolge attività di commercializzazione dei prodotti ricavati dall’esercizio della propria attività ed è caratterizzato da una presenza pubblica dominante nel proprio Consiglio di Amministrazione e nel proprio Collegio sindacale[4]. 2. I tre requisiti caratterizzanti la nozione di organismo di diritto pubblico che, per giurisprudenza ormai consolidata[5], devono sussistere cumulativamente nel senso che devono essere compresenti in capo ad un soggetto, affinché il medesimo possa ritenersi sottoponibile alla disciplina comunitaria in materia di appalti, nella sentenza in questione, vengono quindi ritenuti coesistere in capo a CIRA. Il requisito dell’influenza pubblica dominante, nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada, assume, nel caso specifico, sia la forma del controllo finanziario sia quella del controllo strutturale. Quanto al controllo finanziario, infatti, il CIRA, in base alla legge 29 marzo 1985, n. 110, risulta beneficiare, per l’adempimento della propria missione, di finanziamenti pubblici comprensivi anche di una somma, erogata dal Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno, per la costruzione del Centro stesso. Il controllo strutturale viene invece individuato nel fatto che, per disposizione della legge istitutiva, che trova poi corrispondenza nello Statuto societario di CIRA, più della metà dei membri degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza siano di nomina pubblica: dei sedici membri del Consiglio d’amministrazione, infatti, sei sono nominati dal Presidente del Consiglio dei Ministri e tre dalla regione Campania, mentre la presidenza del Collegio sindacale spetta ad un funzionario nominato dal Ministero del Tesoro. 3. Il requisito dell’istituzione per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, invece, viene rinvenuto nell’art. 1 della legge 16 maggio 1989, n. 184 che affida a CIRA “la progettazione, la realizzazione e la gestione delle opere strumentali al programma PRORA (programma nazionale di ricerche aerospaziali)”, “destinato a finalità di ricerca, sperimentazione, interscambio dell'informazione e formazione del personale nel settore aerospaziale, in aderenza all'evoluzione scientifica, tecnologica ed economica del settore stesso”. Il carattere non industriale o commerciale, in particolare, viene individuato nel fatto che per disposizione statutaria (art. 4), CIRA «non persegue finalità di lucro» né può «eseguire e mantenere impianti industriali altrui, commercializzare manufatti comunque ottenuti mediante gli impianti tecnologici del centro (salve l’attività di certificazione della qualità dei materiali e dei prodotti nel settore d’attività), assumere obbligazioni per conto dei singoli partecipanti, svolgere sotto qualsiasi forma attività di intermediazione commerciale» (art. 5). Il Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, aderisce, quindi, alla giurisprudenza comunitaria e nazionale maggioritaria che riferisce il «carattere non industriale o commerciale» ai bisogni di interesse generale, anziché all’organizzazione, con ciò rendendo necessario, tuttavia, un costante riferimento alla natura dell’attività con cui il bisogno viene ad essere soddisfatto. La giurisprudenza comunitaria, ai fini della sussistenza del carattere non industriale o commerciale dell’attività, ha quindi considerato quale unico criterio decisivo, l’esistenza di un vincolo statutario all’esercizio di un’attività così qualificata; in mancanza di un vincolo in tal senso, ha invece ritenuto necessario considerare l’attività come effettivamente svolta dall’ente. A tal fine i giudici comunitari hanno individuato diversi «indici» del carattere industriale o commerciale, i quali, ove singolarmente considerati, non costituiscono prova sufficiente ma solo elemento utile di valutazione[6]. Differentemente invece, la giurisprudenza nazionale ha identificato, seppure con qualche difficoltà, più di un criterio[7] da solo sufficiente ad escludere la natura non industriale o commerciale del bisogno soddisfatto: il fatto di operare in una situazione di non concorrenza con altri operatori[8], la collocazione dei beni o servizi sul mercato e la soddisfazione diretta della domanda dei consumatori[9]. 4. I giudici comunitari e nazionali, tuttavia, si sono mostrati concordi nel ritenere l’esistenza (o l’assenza) dello scopo di lucro, inteso quale lucro soggettivo[10], nell’attività esercitata dall’ente quale indice affatto non decisivo della natura industriale o commerciale (o meno) del bisogno soddisfatto. Ciò avviene anche nella sentenza in commento in cui l’assenza dello scopo di lucro viene dal Consiglio di Stato valutata congiuntamente ai vincoli istitutivi e all’esistenza di un divieto statutario che impedisce a CIRA di svolgere attività di commercializzazione di quanto ottenuto mediante l’utilizzazione di impianti tecnologici nonché qualsiasi forma di attività di intermediazione commerciale. Va osservato, inoltre, che ai fini della qualificazione della CIRA come organismo di diritto pubblico a nulla vale la circostanza che per disposizione statutaria essa possa invece svolgere sul mercato “attività di certificazione della qualità dei materiali e dei prodotti nel settore d’attività”. La Corte di Giustizia CE, infatti, ha precisato che perché un ente possa essere considerato organismo di diritto pubblico, non è necessario che esso sia incaricato di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale in via esclusiva[11]: ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico ciò che rileva è che esso sia stato istituito con lo scopo specifico di soddisfare bisogni di interesse generale, essendo conseguentemente irrilevante non solo che in aggiunta l’ente svolga anche attività di carattere industriale o commerciale, ma anche che queste ultime siano preponderanti rispetto a quelle per le quali è stato istituito. La giurisprudenza nazionale e comunitaria sono concordi nel ritenere la non decisività quale indice del carattere commerciale o industriale, oltre che della presenza del fine o scopo di lucro anche della «struttura imprenditoriale» o societaria che l’ente riveste secondo il diritto nazionale. Quest’ultima, in particolare, vale al massimo ai soli fini del riconoscimento della personalità giuridica in capo al soggetto[12]. Sul punto va osservato che i giudici di Palazzo Spada, nel caso de quo, si sono trovati, ancora una volta, a dover valutare la natura di organismo di diritto pubblico in relazione ad un ente per il quale la titolarità della personalità giuridica è connaturata alla sua stessa esistenza. Per le società di capitali come per le società cooperative, infatti, l’ordinamento giuridico richiede, affinché le medesime vengano ad esistenza, l’omologazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese. Ai sensi dell’art. 2331 c.c. «con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica». Ne deriva che a differenza che per le società di persone, per le quali l’iscrizione non ha carattere costitutivo, «la società di capitali [o cooperativa] che non sia stata iscritta nel registro delle imprese non viene a giuridica esistenza», né, tanto meno, acquista la personalità giuridica, «con la conseguenza che delle obbligazioni assunte in suo nome sono responsabili coloro che hanno agito»[13]. La fedeltà al linguaggio legislativo dell’art. 2498 che, anteriormente alla riforma apportata dal d.lgs. 6/2003 regolava la trasformazione della società in nome collettivo o in accomandita semplice in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata come «trasformazione in società aventi personalità giuridica», aveva portato alcuni Autori a considerare le società di persone come società prive di personalità giuridica, ma dotate di semplice autonomia patrimoniale[14]. Tuttavia, poiché «il concetto di persona giuridica può essere risolto – come, con perfetta congruenza logica, è stato più volte risolto – in un complesso di norme che sottopongono a trattamento differenziato i diritti ed i doveri di una pluralità di individui», nel senso che «il concetto di persona giuridica è il risultato della ipostatizzazione di una speciale disciplina normativa»[15], altri Autori hanno considerato anche le società di persone come vere e proprie persone giuridiche. In altre parole, muovendo dalla considerazione secondo cui «l’interprete è vincolato dalla normativa posta dal legislatore, non dalla sua costruzione»[16], «si sono potute considerare come vere e proprie persone giuridiche anche le società di persone alle quali – si è asserito – la legge attribuisce se non il nome, i connotati tipici della personalità giuridica». Stante questa ricostruzione, ai fini dell’esistenza di un organismo di diritto pubblico, il requisito della personalità giuridica può essere individuato senza esitazioni sia in capo a società di capitali, sia in capo a società di persone. Il dato da rilevare è, tuttavia, un altro: che le sentenze fino ad ora pronunciate dal giudice amministrativo in materia di organismo di diritto pubblico hanno riguardato in prevalenza società di capitali o cooperative[17]. E’ vero, pur tuttavia, che la fornitura di servizi pubblici può essere effettuata, in linea teorica, anche da enti non aventi forma societaria, quali associazioni e fondazioni, delle quali esistono due fattispecie: quelle che hanno ottenuto il riconoscimento come persone giuridiche e quelle che esistono senza essere dotate di personalità giuridica. Considerando che la categoria delle associazioni non riconosciute quali meri soggetti del diritto non dotati di personalità giuridica è pacificamente ammessa, mentre ancora ampio è il dibattito dottrinale circa la possibilità di fondazioni senza personalità, vale la pena accennare che in altri Paesi europei la fornitura di beni e servizi viene affidata anche ad enti non aventi forma societaria e non aventi neppure la personalità giuridica. Si pensi ad esempio alle Next Steps Agencies o ai Trusts anglosassoni che vengono spesso utilizzati dai pubblici poteri come enti preposti all’erogazione di servizi pubblici: al fine di attrarli alla normativa comunitaria sugli appalti, la normativa anglosassone di recepimento della stessa adotta una formulazione della nozione di organismo di diritto pubblico idonea ad attrarre sia enti dotati della personalità giuridica, sia enti sprovvisti di tale requisito. Le sentenze fino ad ora pronunciate dal giudice amministrativo italiano, tuttavia, hanno sempre identificato come organismi di diritto pubblico enti la cui personalità giuridica era intesa, in senso tradizionale, ad indicare «un centro autonomo d’imputazione di interessi ed attività, riconosciuto come tale dall’ordinamento giuridico»[18]. E’ vero però che, allo stato attuale, l’attribuzione della personalità giuridica assolve, nell’ordinamento giuridico, il compito di costituire un «sistema di tempestiva comunicazione globale», atto a «tutelare le esigenze di informazione dei terzi che abbiano a che fare con l’ente, e con la comunità in generale»[19] e non più quello di contrapporre gli enti-soggetti di diritto a forme di comunione prive di soggettività[20]. Inoltre, il fatto che, quantomeno con riferimento alle associazioni non riconosciute, le medesime esigenze di pubblicità assolte dal registro delle persone giuridiche vengono, allo stato attuale, assolte anche in modo differente[21], sono parzialmente rimossi gli impedimenti a che servizi pubblici possano essere gestiti anche da enti privati non aventi la personalità giuridica in senso stretto. Lasciando ad altra sede ogni ulteriore approfondimento sul punto[22], vale tuttavia la pena di accennare che per il processo di integrazione europea in atto, che porta ad uno scambio di istituti tra i Paesi membri, modalità organizzative di fornitura dei servizi pubblici diverse dalle società e non dotati di personalità giuridica, potrebbero trovare diffusione anche in Italia. In tal caso si imporrebbe un ripensamento del concetto di personalità giuridica dell’organismo di diritto pubblico in termini di soggettività giuridica, al fine di evitare zone d’ombra all’applicazione del diritto comunitario degli appalti[23].   ----------   [1] Copiosa è la dottrina prodottasi in tema di organismo di diritto pubblico. Si veda, tra i molti, V. CAPUTI JAMBRENGHI, L’organismo di diritto pubblico, in Dir. Amm., 2000, I, 13 ss; D. CASALNI, Organismo di diritto pubblico e organizzazione in house, Napoli, Jovene ed., 2003; M. P. CHITI, L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, CLUEB, 2000; R. GAROFOLI, L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, in Foro. It, IV, 1998; Organismi di diritto pubblico: criteri di identificazione e problemi di giurisdizione, in Urb. e App. 1997, 936; Organismo di diritto pubblico, in Atti del Convegno “L’organismo di diritto pubblico e l’atto amministrativo in contrasto con le norme CEE”, Roma, 29 settembre 2004; Organismo di diritto pubblico: il recente allineamento tra Giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici, in www.altalex.com/index.php?idstr=24&idnot=8006, G. GRECO, Ente pubblico, impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, in Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2000; Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti «in house»: ampliamento o limitazione della concorrenza?, in Riv. dir. publ. com., I, 2005; Organismo di diritto pubblico: atto primo in Riv. it. dir. pubb. com., 1999, 733 ss; Organismo di diritto pubblico, atto secondo: le attese deluse in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999; B. MAMELI, Gli organismi di diritto pubblico, in Urb. e App., 2000; L’organismo di diritto pubblico - profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè Editore, 2003; Le spa a prevelente capitale pubblico e la categoria comunitaria di organismo di diritto pubblico, in www.giust.it, 1999; G. MARCHEGIANI, La nozione di Stato in senso funzionale nelle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e sulla rilevanza nel contesto generale del diritto comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. com., 2002; L. PERFETTI – A. DE CHIARA, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio di impresa. Variazioni su Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione V, 22 maggio 2003, C-18/01, in Dir. amm., I, 2004; M.A. Sandulli (a cura di), Organismi e imprese pubbliche – natura delle attività e incidenza sulla scelta del contraente e tutela giurisdizionale, Quaderni della Rivista Servizi pubblici e appalti, 2004, n. 1. Da ultimo, per una trattazione più diffusa del requisito della personalità giuridica dell’organismo di diritto pubblico, mi sia concesso il rinvio al saggio L. SOVERINO, Integrazione europea e organismo di diritto pubblico: il contributo anglosassone al requisito della personalità giuridica, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 3/4 2006 (in prossima uscita). [2] TAR Campania Napoli, 22 aprile 1997, n. 1057. [3] Si tratta della nozione riportata nella Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Tale nozione si trova riprodotta anche nelle direttive 93/37/CE, 92/50/CE e 93/36 CE, rispettivamente in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, che nella direttiva 04/18 hanno trovato unificazione, nonché nelle direttiva appalti 93/38/CE e nella più recente 04/17/CE che ad essa si è sostituita in materia di settori esclusi. Si noti che la stessa nozione viene riportata anche dall’art. 3 del nuovo Codice degli appalti (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 in G.U. 2 maggio.2006), il quale, recependo le direttive 04/17 e 04/18, precisa però che «ogni organismo, anche in forma societaria», che presenti le caratteristiche della istituzione per il soddisfacimento di bisogni generali aventi carattere non industriale o commerciale, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, costituisce organismo di diritto pubblico. [4] Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 23 agosto 2006, n. 4959 riconosce la qualifica di organismo di diritto pubblico in capo a CIRA “in quanto, per le finalità specifiche dei compiti assegnatigli, per la mancanza, nella sua attività, di scopo di lucro, per l’inibizione a svolgere attività di commercializzazione di quanto ottenuto mediante l’utilizzazione di impianti tecnologici, per la pregnante presenza pubblica nel Consiglio d’Amministrazione […] e nel Collegio sindacale, appare manifesto che non si tratta di un soggetto chiamato a svolgere normale attività industriale o commerciale e che il controllo dello stesso è riservato alla mano pubblica che, del resto, è determinante […] anche nell’assicurare la copertura finanziaria della società in questione”. [5] Cfr. per tutte, Corte di Giustizia CE, 16 settembre 1997, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e a. contro Strohal Rotationsdruck GesmbH, causa C-44/96, in Foro it., 1998, IV, 133 ss, punto 21; Consiglio di Stato, Sez. II, 25 settembre 2002, n. 2020, in Cons. Stato, 2002, I, 2405 e s. ove si legge che le società di corsa dei cavalli non sono organismo di diritto pubblico poiché difettano del requisito dell’influenza pubblica dominante, nonostante sussistano gli altri due requisiti previsti dalla nozione. Si veda sul punto anche la dottrina: R. VIRGILIO, La direttiva 440/1989 e i soggetti destinatari, in Riv. trim app., 1990, 679 e 680; D. GALLI, Brevi considerazioni sulla nozione di organismo di diritto pubblico nella normativa comunitaria e nazionale, in Contratti Stato enti pubbl., 1999, 532, nota 11. [6] Tra questi si rinviene: l’esistenza di una concorrenza articolata (Corte di Giustizia CE, sentenza 10 novembre 1998, Geemente Arnhem e Geemente Rheden contro BFI Holding BV, causa C-360/96, punto 49), il fatto che l’ente sopporti direttamente il rischio di impresa ed agisca secondo criteri di rendimento, efficacia e redditività (Corte di Giustizia CE, Quinta Sezione, sentenza 10 maggio 2001, Agorà s.r.l. e Excelsior s.n.c. di Pedrotti Bruna & C. contro Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Ciftat soc. coop. Arl., cause riunite C-223/99 e C-260/99, in Racc., 2001, I-03605), il perseguimento di uno scopo di lucro (Corte di giustizia CE, Quinta Sezione, sentenza del 22 maggio 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy e Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa contro Varkauden Taitotalo Oy, causa C-18/01). [7] Rileva D. CASALINI, op. cit., 185, nota 30 che per criterio si intende «un elemento fondante una distinzione ( nella specie quella tra carattere industriale e commerciale e carattere non industriale o commerciale), per definizione necessario e sufficiente a operare il discrimine: la sussistenza dell’elemento nella fattispecie concreta costituisce prova di uno dei termini della distinzione»; mentre per indice si intende «un elemento la cui applicazione non consente di operare una distinzione (non sufficiente), ma che costituisce un indizio da cui può dedursi la distinzione stessa: la sussistenza dell’indice nella fattispecie concreta non costituisce prova di uno dei termini della distinzione». [8] Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in Foro.it, 1999, III, 178 e s. con nota di R. GAROFOLI, Sviluppi in tema di giurisdizione amministrativa e regole costituzionali: organo indiretto, nozione comunitaria di amministrazione aggiudicatrice, riparto per blocchi di materie (d.leg. 80 del 1998) e in Urbanistica e Appalti, 1999, 71 e s. con nota di E. CHITI, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di giustizia, rileva che «assume valore decisivo per risolvere in termini positivi la questione, la circostanza che la società non nasce per porsi in una posizione concorrenziale con operatori privati […] ma per erogare in via esclusiva e direttamente il servizio pubblico». Nel caso di specie, la società a partecipazione pubblica agisce in posizione di non concorrenza ed esercita il servizio pubblico di gestione dei parcheggi urbani in via esclusiva, senza entrare in competizione con altri operatori privati. Il Consiglio di Stato critica la teoria gestionale, secondo cui il carattere commerciale è da riferirsi alla forma giuridica e alle modalità di soddisfacimento del bisogno (con esclusione a priori della possibilità di configurare una s.p.a. in mano pubblica «organismo di diritto pubblico») e accoglie espressamente la «concezione finalistica», secondo cui «ai fini dell’identificazione dell’organismo rileverebbe invece l’individuazione di un interesse generale della collettività, mentre risulterebbero neutre la forma giuridica del soggetto e le modalità gestionali suscettibili di assumere connotazioni anche di tipo economico e commerciale» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, cit, 202). Peraltro il tentativo di superamento della c.d. «tesi gestionale è solo apparente, dal momento che la scissione teorica tra organizzazione e attività non impedisce che il passaggio logico cruciale con cui si individua il carattere commerciale o industriale avvenga proprio con riferimento alle modalità operative di soddisfacimento dell’interesse generale (che determinano appunto la natura di questo). [9] Va comunque osservato che la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE negli ultimi anni, lungi dal dettare criteri decisivi, si mostra sempre di più orientata ad individuare nuovi «indici» del carattere industriale o commerciale dell’attività esercitata. Tuttavia, salvo il caso della sentenza Taitotalo (Corte di giustizia CE, Quinta Sezione, sentenza del 22 maggio 2003, causa C-18/01), in cui è stato affrontata la questione del rapporto tra l’indice dello scopo di lucro e quello della sopportazione del rischio economico, la Corte non ha ancora chiarito con precisione il rapporto tra i vari “indici” né il livello di incidenza e la rilevanza di ciascuno di essi, ai fini della individuazione del carattere industriale o commerciale dell’attività. Si osserva, ma solo ed esclusivamente a livello di ipotesi paradigmatica, che l’applicazione di un metodo matematico che attribuisca un valore percentuale di importanza ad ogni indice del requisito commerciale o industriale, potrebbe essere utile a ridurre la discrezionalità del giudice nell’individuazione della sussistenza del requisito stesso. Di conseguenza, ove la somma degli indici percentuali di importanza di ogni elemento indicativo del carattere industriale o commerciale dovesse essere superiore al 50%, l’esistenza di un organismo di diritto pubblico potrebbe, nel caso specifico, ritenersi con certezza esclusa. [10] Così F. CINTIOLI, "Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale": il bisogno o l'attività? (Brevi note sull'organismo di diritto pubblico) in Giust. Amm., 11/2004 che, partendo da una distinzione tra lucro oggettivo e lucro soggettivo, osserva che il lucro oggettivo che «sussiste quando l'attività è idonea, come tale, a procurare un profitto, quale che sia la sua destinazione» è un tratto che è pacifico «possa trovare spazio anche in un organismo di diritto pubblico». Viceversa, «il lucro in senso soggettivo, vale a dire l'intento rivolto al conseguimento e alla distribuzione di un utile ai soci» costituisce un indice del carattere industriale o commerciale dell’attività che, però, deve esser valutato congiuntamente ad altri elementi. [11] Corte di Giustizia CE, sentenza 15 gennaio 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e a. contro Strohal Rotationsdruck GesmbH, causa C-44/96 in www.curia.eu.int ove si legge che «il fatto che la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte […], dato che un tale ente continua a provvedere ai bisogni che è specificamente tenuto a soddisfare». [12] Consiglio di Stato Sez. VI, decisione 17 settembre 2002, n. 4711 e Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 2 marzo 2001, n. 1206, hanno osservato che per l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico, «il requisito della personalità giuridica è soddisfatto dalla veste di società per azioni». [13] Corte di Cassazione, sentenza 18 aprile 1984, n. 2515. [14] Cfr. F. FERRARA jr., Gli imprenditori e le società, 1971, 5a edizione; 1975, 6a edizione; 1980, ristampa della 6a edizione, 172 ss.; G. FERRI, Delle società. Disposizioni generali. Società semplice. Società in nome collettivo. Società in accomandita semplice, in A. SCIALOJA – G. BRANCA, Libro V, Del lavoro (artt. 2247 – 2324), Zanichelli, Bologna- Roma, 1968, 2a edizione; 1981, 3a edizione; P. GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano. Lineamenti generali, Giappichelli, Torino, 1959, 189 ss. [15] F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Zanichelli, Bologna, 2000, edizione 2000/2001, 35 ss. [16] T. ASCARELLI, Saggi di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1955. [17] Tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 17 settembre 2002, n. 4711, riconosce la natura di organismo di diritto pubblico in capo ad Enel spa e ad Enel.it spa mentre Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 7 giugno 2001, n. 3090, qualifica Saav Autovie Venete s.p.a. come organismo di diritto pubblico. Medesima natura viene poi riconosciuta a Poste Italiane s.p.a. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206), a Struttura Valle d’Aosta s.r.l. (Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 10 aprile 2000, n. 2078), a Grandi Stazioni s.p.a. (Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 6 ottobre 2003, 5902), ad Interporto Toscano A. Vespucci s.p.a. (Cons. Stato, Sez. VI, decisione 27 ottobre 1998, n. 1478). Del resto, solo in rare pronunce la giurisprudenza ha riconosciuto la qualifica di organismo di diritto pubblico in capo ad enti diversi dalle società di capitali. Si pensi, ad esempio, al caso della Fondazione Accademia S. Cecilia (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 8 febbraio 2006 in Giust. Amm., 4/2006 con commento di R. DIPACE, L’organismo di diritto pubblico ed i contratti atipici, che ha sancito la natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione) nonché al caso della Cassa nazionale di previdenza ed assistenza dei dottori commercialisti ( Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 23 gennaio 2006, n. 182). [18] G. MIELE, Attualità e aspetti della distinzione fra persone giuridiche pubbliche e persone giuridiche private, in Studi in onore di E. Crosa, II, Milano, 1960, 1240 ss. [19] M. VITA DE GIORGI, La scelta degli enti privati: riconoscimento civilistico e/o registrazione speciale?, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2001. [20] Ciò si nota anche nel caso delle società. Osserva F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, op. cit., 33 e ss, che «dire che una società ha personalità giuridica equivale, secondo il significato tradizionalmente attribuito al concetto di persona giuridica, a dire che essa costituisce un soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e che è, perciò, «terza» rispetto a questi; dire che una società non ha personalità giuridica significa, per converso, che essa si risolve nella pluralità di soci e che i diritti e le obbligazioni della società altro non sono se non diritti ed obbligazioni dei soci. Sennonché, la condizione giuridica delle società di persone, quale risulta dalla disciplina dei singoli tipi, non appare sempre coerente con l’idea che queste società si risolvano nella pluralità dei loro soci; né, d’altra parte, la contrapposta categoria delle società di capitali è sempre regolata in modo da rendere la società «terza» rispetto ai soci». [21] Si pensi all’iscrizione in appositi registri che viene richiesta da leggi speciali alle associazioni non riconosciute, affinché esse possano godere di particolari benefici, quali sgravi fiscali e possibilità di stipulare convenzioni con il settore pubblico. [22] In merito si rimanda a L. SOVERINO, Integrazione europea e organismo di diritto pubblico, op. cit. [23] Ciò, del resto, risulterebbe in linea con la tendenza evidenziata da M.A. SANDULLI, Servizi pubblici e ruolo del privato tra istanze solidaristiche e mercato concorrenziale, in Atti del XVI Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS) “Le Esternalizzazioni”, Genova, 25 - 27 maggio 2006, che osserva che il sistema di gestione dei servizi di interesse pubblico, caratterizzato dalla «progressiva recessione del “pubblico” da numerosi e rilevanti settori di attività» e dal conseguente «ricorso all’apporto privato che consente alle amministrazioni di avvalersi di ulteriori competenze tecniche e delle capacità gestionali del privato imprenditore», ha progressivamente portato al sorgere di modelli atipici di partenariato pubblico-privato che non possono «costituire uno strumento per eludere le regole della concorrenza». L’affidamento della fornitura di servizi pubblici ad enti privati non dotati di personalità giuridica, potrebbe, quindi, realizzare una forma atipica di partenariato pubblico-privato che necessariamente alle regole della concorrenza deve trovare adeguamento.