ERIK FURNO

Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie 1. La c.d. sanatoria edilizia. 2. L’accertamento di conformità e la legislazione condonistica. 3. Il nuovo condono edilizio. 4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett.c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo. 1. La c.d. sanatoria edilizia. E’ noto che la c.d.sanatoria nel diritto amministrativo viene definita “quel fenomeno giuridico per cui un fatto o uno stato di cose contrario alla legge viene a perdere il proprio carattere di illegalita’”[1]. Prescindendo dalle note differenze esistenti con la sanatoria di un atto amministrativo da parte di un altro atto amministrativo per vizi attinenti all’esercizio della funzione amministrativa[2] , tipico provvedimento di secondo grado ad esito conservativo ed efficacia sanante, la c.d. sanatoria edilizia presuppone un’attivita’ materiale illegittimamente compiuta da un soggetto di norma estraneo alla P.A., che viene a perdere il suo carattere di antigiuridicita’ con efficacia ex nunc a seguito di un atto promanante da un’autorita’ amministrativa. Nel regime normativo antecedente alla legge 28 gennaio 1977, n.10, la dottrina[3] e la giurisprudenza erano concordi nel ritenere possibile il rilascio della c.d. licenza edilizia in sanatoria per le opere integralmente abusive o in totale difformita’ a condizione che “non sussista(esse) contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti al momento del provvedimento in sanatoria”[4]. E’ con l’entrata in vigore della c.d. “legge Bucalossi” che sorgono perplessita’ e contrasti in ordine all’ammissibilita’ di provvedimenti edilizi in sanatoria, stante la conseguente introduzione del nuovo regime della concessione edilizia[5] ed il diversificarsi delle posizioni dottrinarie al riguardo. Secondo alcuni[6], infatti, il rilascio della concessione in sanatoria era ipso iure escluso dalla obbligatorieta’ del meccanismo sanzionatorio, che comportava la necessita’ di demolire o acquisire al patrimonio indisponibile comunale le opere abusive. Non a caso, l’art.15, comma 12, della legge n.10 del 1977 consentiva la non applicazione delle sanzioni amministrative solo nell’ipotesi di varianti , che non fossero “in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti”, non modificassero “la sagoma, le superfici utili e la destinazione d’uso delle costruzioni” e fossero approvate prima del rilascio del certificato di abitabilita’. In altri termini, la legge n.10 del 1977, avendo circoscritto a tali specifiche ipotesi la possibilita’ di approvazione delle c.d.”varianti abusive”, avrebbe escluso che la sanatoria delle opere edili potesse essere considerato un istituto di portata generale. Secondo la prevalente dottrina[7], invece, anche dopo l’entrata in vigore della “legge Bucalossi” doveva ritenersi sussistente per le opere conformi alla legge ed agli strumenti urbanistici un generale potere di sanatoria, gia’ in precedenza riconosciuto pur in assenza di esplicita previsione normativa. Secondo LA ROCCA[8] , ad esempio, anche nel nuovo regime dei suoli, cosi’ come modificato dalla legge n.10 del 1977, la sanatoria delle costruzioni abusive doveva ritenersi consentita tutte le volte in cui l’opera realizzata in assenza o in difformita’ della concessione fosse comunque conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici vigenti, non essendovi in tale ipotesi alcuna “violazione di un interesse generale posto a tutela dell’uso del territorio”: non a caso, infatti, i poteri attribuiti al Sindaco in materia edilizia non avevano carattere afflittivo, ma erano rivolti a tutelare l’osservanza delle disposizioni di legge, “nell’interesse generale che consiste nella conservazione dell’assetto del territorio e non nel ripristino fine a se stesso della legalita’ violata”. Non sembrava, cioe’, ragionevole che un’opera sostanzialmente conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento della richiesta di sanatoria dovesse essere, per la presenza di un vizio formale quale l’assenza della preventiva concessione, demolita, potendosi poi ottenere la concessione per ricostruirla nuovamente. 2. L’accertamento di conformita’ e la legislazione condonistica. L’art.13 della legge 28 febbraio 1985 n.47[9], ora trasfuso nell’art.36 del testo unico 6 giugno 2001 n.380[10], e’ stata la prima disposizione legislativa ad introdurre la sanatoria “per accertamento di conformita’”, disciplinando compiutamente l’istituto e consentendo la possibilita’ di sanare le opere edilizie costruite in assenza o in difformita’ dal prescritto titolo abilitante. Difatti, l’art.36 dell’attuale testo unico regola l’accertamento di conformita’ delle opere eseguite in assenza o in difformita’ dal permesso di costruire, nonche’ di quelle realizzate in assenza o in difformita’ dalla c.d. “d.i.a.” di cui all’art.22, comma 3, dello stesso testo, mentre il successivo art.37, comma 4, prevede l’accertamento di conformita’ degli interventi eseguiti in assenza o in difformita’ dalla d.i.a. nelle ipotesi disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art.22. Per completezza, occorre ricordare come sul primo c.d.” condono edilizio” si sia poi innestato il secondo condono, rappresentato dalle leggi 23 dicembre 1994 n.724 e 23 dicembre 1996 n.662[11], che ne ha prorogato per certi versi l’efficacia e ne ha esteso l’applicabilita’ alle opere ultimate nel periodo dal primo ottobre 1983, termine del primo condono, fino al 31 dicembre 1993. Quid iuris in quelle regioni, come ad esempio la Campania, ove la quasi totalita’ del territorio, per la presenza di notevoli tratti ambientali e paesaggistici, risulti vincolata ai sensi della legge 29 giugno 1939 n,1497[12], oggi trasfusa e modificata nel c.d.” Codice Urbani”[13] ? E’ possibile allora il rilascio della concessione in sanatoria anche in quelle parti del territorio sottoposte a vincolo paesaggistico, seppur subordinatamente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 della legge n.1497/1939, ora divenuto l’art.146 del testo unico n.42/2004[14]? Proprio l’art.146, comma 10, di quest’ultima norma, ad esempio, vieta espressamente il rilascio della c.d.”autorizzazione paesaggistica” in sanatoria e, cioe’, “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”[15] . Il tutto anche alla luce delle contorte vicende, che hanno portato all’approvazione di quello che e’ stato definito come “il terzo condono edilizio “[16], che ha superato solo con estrema difficolta’ ed alterne vicende il vaglio della Corte costituzionale[17] ed ha esteso la sanatoria alle opere abusive ultimate entro il 31 marzo 2003. Nel regime della previgente legislazione condonistica non vi erano dubbi al riguardo, considerato anche il chiaro disposto normativo, che subordinava il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria al previo parere dell’amministrazione preposta al vincolo. Infatti, l’art.32, comma 1, della legge n.47/1985 prescrive testualmente:”Il rilascio della concessione od autorizzazione in sanatoria per le opere eseguite su aree sottoposte a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”. Ed il successivo terzo comma aggiunge:”il rilascio della concessione edilizia o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su immobili soggetti alle leggi 1° giugno 1939, n.1089, 29 giugno 1939, n.1497, ed al decreto legge 27 giugno 1985, n.312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n.431, nonche’ in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali, e dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell’abuso, e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso…”[18]. Com’e’ noto, l’art. 1, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n.449 (la c.d. legge finanziaria 1998 ) ha poi precisato che l’art.32 L.47/1985 e succ.mod. “deve intendersi nel senso che l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilita’ con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali e’ richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’Amministrazione stessa”. Non a caso, quindi, le leggi nn.47/85 e 724/94 costituiscono una sanatoria generalizzata, seppur nei limiti della compatibilita’ ambientale e con l’esclusione delle aree soggette a vincoli di inedificabilita’ assoluta, nonche’ delle opere insistenti su edifici o immobili assoggettati alla L. 1089/ 39 o comunque non compatibili con la tutela apprestata da tale normativa. Su tali posizioni concorda sia autorevole dottrina[19], sia l’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, che e’ solita statuire che “l’istituto dell’accertamento di conformita’ per le opere abusive, come disciplinato dall’art.13 L.28 febbraio 1985, n.47, trova applicazione anche in caso di opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico, pur rimanendo il rilascio della concessione in sanatoria comunque subordinato al conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 L. 29 giugno 1939, n.1497”[20]. 3. Il nuovo condono edilizio. Il quadro normativo si e’ ulteriormente complicato con il “recente condono edilizio straordinario”[21], cosi’ come definito dalla stessa Corte costituzionale, che, nel richiamare la sua precedente decisione n.196 del 2004, ha ribadito in proposito “il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantita’ e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potesta’ di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili (analogamente si vedano le sentenze nn.70 e 304 del 2005)”[22]. Ed infatti l’art.32, ai commi 25,26,27 e 43 del D.L. 269/03, cosi’ come convertito con modificazioni dalla legge n.326/03, testualmente prescrive: Comma 25 :”le disposizioni di cui ai capi IV e V della L.28 febbraio 1985 n.47 e succ.mod. ed int., come ulteriormente modificate dall’art.39 della L.23 dicembre 1994 n.724, e succ.mod. ed int., nonche’ dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003(…)”. Comma 26:”Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1: numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonche’ 4, 5 e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47; numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale e’ determinata la possibilita’, le condizioni e le modalita’ per l’ammissibilita’ a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio”. Comma 27:”Fermo restando quanto previsto dagli artt.32 e 33 della L. 28 febbraio 1985, n.47,le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: a)(…) b)(…) c)(…) d)siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformita’ del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; e)siano state realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente rilevante ai sensi degli artt. 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490”. Comma 43:”L’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, e’ sostituito dal seguente: Art.32(Opere costruite su aree sottoposte a vincolo).Fatte salve le fattispecie previste dall’art.33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso(…)”. Orbene, il richiamo all’intero capo IV e V della L.47/85, operato dall’art.32, comma 25, del d.l.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03, rende palese l’intento del legislatore statale di saldare il terzo condono edilizio ai due precedenti, seppur con le limitazioni di carattere soggettivo ed oggettivo imposte dalla sentenza n.196/2004 della Corte costituzionale. D’altronde, anche il successivo comma 28 dello stesso art.32 [23] conferma , ove mai ve ne fosse bisogno, l’intentio legislatoris di prorogare sostanzialmente l’efficacia della previgente disciplina condonistica, in modo da estenderne medio tempore gli effetti alle opere abusive realizzate entro il 31 marzo 2003. Lo stesso legislatore, seppur con confusa ed ambigua formulazione, ha ritenuto di aggiungere all’art.32 in esame, per gli abusi piu’ gravi (tipologie da 1 a 3), il comma 43, che sostituisce si’ integralmente l’art.32 L.47/85, ma ne conferma il principio ispiratore contenuto nella prima parte del primo comma:” il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo(…) e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”[24]. E se e’ vero che la rubrica di tale comma usa genericamente l’espressione “opere costruite su aree sottoposte a vincolo” -- senza, cioe’, specificare la natura del vincolo-, e’ anche vero che esso ha inteso riferirsi a tutti i vincoli richiamati nell’art.32 che non comportino l’inedificabilita’ assoluta. Quanto, poi, ai vincoli, a cui fa riferimento il precedente comma 27 dell’art.32, va chiarito che essi si configurano ad “inedificabilita’ relativa”, sia perche’ tale comma conferma le previsioni degli artt.32 e 33 L.47/85, sia perche’ richiama le “norme urbanistiche” e gli “strumenti urbanistici” e, quindi, una pianificazione urbanistica che consenta l’edificazione della zona, sia, infine, perche’ fa salvi i casi di inedificabilita’ assoluta ex art.33 L.47/85. Dunque, se la ricostruzione temporale e logico-sistematica di tali norme consente di risalire, seppure a grandi linee, all’intento del legislatore di voler dare una “continuita’” ed una “uniformita’” alla disciplina del condono edilizio del 1985, che si applicava pacificamente a quelle parti del territorio sottoposte a vincolo, non si comprende perche’ il nuovo condono non dovrebbe trovare applicazione anche nelle zone vincolate quali, ad esempio, interi territori della regione Campania. D’altronde, la stessa Corte costituzionale, gia’ con la sentenza n.196 del 2004[25], aveva avuto modo di precisare che la nuova normativa di condono “si ricollega sotto molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall’inizio degli anni ottanta: cio’ e’ reso del tutto palese dai molteplici rinvii contenuti nell’art.32 alle norme concernenti i precedenti condoni (…)Attraverso questa tecnica normativa (…) si ha una esplicita saldatura fra il nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate innovazioni”. Anche la dottrina[26] ritiene che la riformulazione dell’ex art.32 L.47/85 manifesti e confermi l’intento del legislatore di prorogare sostanzialmente la disciplina dell’originario art.32, che gia’ prevedeva la generale sanabilita’ delle opera abusive nelle aree vincolate, previo il parere favorevole dell’autorita’ preposta alla tutela del vincolo. E nel senso dell’applicabilita’ del condono edilizio ex art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate ex L.1497/39, ora D.lgs. 42/04, si e’ espresso il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali[27],che, nel ribadire l’immediata applicabilita’ del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai procedimenti non conclusi alla data di entrata in vigore del c.d.”Codice Urbani”[28], ha espressamente precisato che il divieto del nulla-osta in sanatoria “non riguarda in alcun modo lo speciale procedimento relativo al cd. “condono edilizio” introdotto dal capo IV della L.47/85 i cui termini sono stati di recente riaperti con l’art.32 del D.L.269 del 2003.Il “condono” costituisce, infatti, una fattispecie speciale, cronologicamente circoscritta agli interventi ultimati entro il mese di marzo 2003, come tale regolata da una norma speciale temporanea, prevalente su quelle ordinarie: le fattispecie sottoposte a domanda di condono andranno regolate per intero con la normativa data dal predetto art.32, nonche’ dagli artt. 32 e 33 della L.47/85 come da ultimo modificati. Per tali procedimenti non si pone affatto un problema di divieto dell’autorizzazione successiva (per essi vale, come e’ noto, il sistema del parere vincolante dell’Amministrazione competente)”. Tale interpretazione e’ peraltro confermata dall’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[29], secondo cui –pur nelle zone vincolate—la presentazione dell’istanza di condono ex L.326/03, concernente aree soggette al vincolo paesaggistico-ambientale, “preclude ex lege”l’esecuzione dei provvedimenti sanzionatori fino alla definizione in via amministrativa dell’istanza stessa. Pronunciandosi in tal modo, il S.C. ha ritenuto evidentemente l’applicabilita’ dell’art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate sotto il profilo ambientale e paesaggistico. Da ultimo, depone in tal senso un obiter dictum della sentenza n.49 del 2006 della Consulta, che sembra fornire una lettura “ampliativa”[30] e costituzionalmente orientata dell’art.32, comma 27, lett.d), del D.L. n.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03. I giudici costituzionali, chiamati a pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale dell’art.3, comma 1, della legge Regione Lombardia 3 novembre 2004, n.31[31], sospettato di essere in contrasto con l’art.32, comma 27, lett.d), D.L.269/03, laddove consentirebbe la sanatoria di opere realizzate su aree comunque vincolate, respingono le censure sollevate dallo Stato in quanto la disposizione regionale “ si limita, effettivamente, a recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli abusi realizzati nelle aree vincolate, senza introdurre ipotesi di sanatoria ulteriori rispetto a quelle previste dal decreto-legge n.269 del 2003”[32] . In altri termini, i giudici della Consulta sembrerebbero voler sottolineare che anche per la normativa della Regione Lombardia, cosi’ come per quella statale, non tutti i vincoli sono ostativi alla “sanabilita’”, dovendosi ritenere tali esclusivamente quelli c.d. di “inedificabilita’ assoluta”[33]. Su tali posizioni sembra attestarsi la piu’ recente giurisprudenza amministrativa, che sulla scia della decisione della Consulta non esclude l’applicabilita’ della legislazione condonistica alle opere realizzate in zone protette da vincoli di inedificabilita’ relativa. Di recente, ad esempio, il T.A.R. della Campania, Sezione di Napoli, con la sentenza n. 6182 del 22.03.2006[34], ha osservato in ordine alla decisione della Consulta che “la Corte ha avuto modo di chiarire, con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale della legge regionale Lombardia, che la sanabilita’ delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilita’ assoluta (divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilita’ ex art. 33 legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilita’ relativa, ovvero di vincolo di tutela passibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilita’ delle opere da sanare da parte della competente autorita’. Pertanto, secondo la norma statale – affermano i Giudici partenopei – non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilita’, ma solo quelli di inedificabilita’ assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli relativi alle zone omogenee A, A1 ed F1 del P.R.G. sempre, pero’, che lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e, pertanto, vigente”. Quindi, tale lettura costituzionalmente orientata dell’intero sistema della legislazione condonistica dovrebbe consentire di superare l’interpretazione restrittiva della Cassazione penale[35] e far ritenere che le opere abusive, anche se realizzate su aree soggette a vincoli di inedificabilita’ relativa, siano suscettibili di sanatoria condizionatamente al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo[36]. 4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo. Con il previgente regime l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art.151 D. Lgs. 490/1999 (ex art.9 L.1497/1939)[37] poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purche’ sussistesse il presupposto della compatibilita’ dell’intervento con il paesaggio, cioe’ la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione. In altri termini, si avvalorava la tesi della natura prettamente formale dell’abuso edilizio, ancorando l’esperibilita’ della sanatoria al dato dell’assenza del c.d.”danno ambientale”. Il legislatore, proprio per impedire il protrarsi della prassi interpretativa ormai invalsa di rilasciare autorizzazioni paesaggistiche postume, vale a dire in sanatoria ex post di interventi edilizi gia’ realizzati[38], non solo ha finito con il vietare espressamente tale rilascio (art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs 42/04), ma ha conferito alla relativa autorizzazione la funzione di presupposto necessario[39] per l’inizio dei lavori [40]. Senonche’ tale chiara ed inequivoca disciplina e’ stata contraddetta di li’ a poco dal regime di condonabilita’ ai fini penali degli abusi paesaggistici c.d. “minori”, introdotto dall’art.181, 1 ter e 1 quater del codice “Urbani”, nel testo novellato dall’art.1, comma 36, lett. c),della legge di delega in materia ambientale[41]. In presenza di tali abusi, infatti, l’autorita’ preposta alla gestione del vincolo deve effettuare, ai fini della sanatoria, una valutazione di compatibilita’ paesaggistica[42]. Trattasi, quindi, di un accertamento di compatibilita’ paesaggistica ai fini del condono penale, ferma ed impregiudicata l’applicabilita’ delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie. Al riguardo, pero’, la giurisprudenza amministrativa[43] non ha potuto fare a meno di rilevare come il giudizio positivo reso dall’amministrazione circa la compatibilita’ ambientale, seppur limitato ai fini penali, non potesse non influenzare anche l’applicazione delle sanzioni amministrative, risultando irrazionale un’applicazione del divieto di sanatoria ai c.d.”abusi minori”. La modifica del quadro normativo non ha mancato di sollevare le aspre critiche anche della dottrina, che ha evidenziato come “questa nuova disposizione apre una breccia nel muro eretto “ proprio dalla norma in esame”(l’art.146, comma 10, lett.c ) contro il dilagare dell’istituto pretorio dell’autorizzazione paesaggistica postuma”[44]. In attuazione della legge di delega ambientale, il legislatore e’ intervenuto di recente in materia, effettuando con i decreti legislativi nn.156 e 157 del 24 marzo 2006[45] un ulteriore “restyling “ del codice “Urbani”, in modo da risolvere con adeguate disposizioni correttive ed integrative il difetto di coordinamento e l’evidente discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma ed il condono penalistico di cui alla delega ambientale. In particolare, l’art.16 del decreto lgs. n. 157 ha integralmente riscritto il precedente art.146 del D.Lgs. 42/04, confermando, da un lato, il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, delle opere edilizie[46], ma, dall’altro, facendo comunque salvi gli interventi previsti dal successivo art.167, commi 4 e 5[47], che riguardano, per l’appunto, i c.d.” abusi minori”, gia’ soggetti a depenalizzazione. Il testo dell’art.146 del D.Lgs. 42/04, cosi’ come novellato dall’art.16 del decreto n.157/06, sembra quindi dover porre fine alle dispute interpretative, in precedenza sorte, avendo definitivamente confermato il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria all’infuori dell’abusivismo c.d.”minore”:il tutto con una norma a carattere sostanziale, espressione di un giudizio di valore, di immediata applicazione anche nella fase transitoria[48], cosi’ come previsto dal richiamo a detta disposizione racchiuso nel successivo art.159, comma 6, dello stesso decreto[49].   ----------   [1] P. GASPARRI, Corso di diritto amministrativo, Padova, III ed., 1956, 217 ss.. [2] G. SANTANIELLO, Sanatoria (Dir. amm.),in Enc.dir.,Milano,1989,vol.XLI, 243 ss., nonche’ M. BREGANZE, Sanatoria dell’atto amministrativo, in Enc.giur., XXVII, Roma, 1991, e L. ORUSA, Sanatoria( Dir. amm.), in Nss.Dig.,Torino, 1969, vol.XVI,462 ss. ,con numerosi riferimenti, a cui sia consentito rinviare. [3] A. FIALE, Diritto urbanistico, Napoli, 2006, 746; A. DE LORENZO, Abusi edilizi e potere di sanatoria, in Foro amm.,1978,2717; G. FERRERO, Sanatoria in tema di licenze edilizie, in Riv.giur.ed., 1968,66. [4] Cons. St., Ad.plen. 17 maggio 1974 n.5, in Cons.St.,1974, 697;Cons.St., V, 26 settembre 1969 n.987, in Cons. St., 1969, 1452. [5] V. pero’ la nota sentenza della Corte costituzionale 30 gennaio 1980, n.5, in Giur.cost.,1980, 21 ss., che ha affermato che “il diritto di edificare continua ad inerire alla proprieta’”,nonche’ la sentenza della stessa Corte 12 maggio 1982 , n.92, in Giur.cost., 1982, 942 ss., che ha espressamente escluso che la legge n.10 del 1977 abbia regolato la materia dei vincoli urbanistici. [6] A. PREDIERI, La legge 28 gennaio 1977 n.10, sulla edificabilita’ dei suoli, Milano, 1977, 289 ss.; L.V. MOSCARINI, Proprieta’ dei suoli, ius aedificandi, licenza e concessione edilizia “in sanatoria”, in Cons.St.,1979,571. [7] E. FOLLIERI, Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria,con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla l.28 gennaio 1977,n.10, in Riv.giur.ed.,1978,239;V. GALATRO, La legge n.10: a parte l’ipotesi di cui al 12° comma dell’art.15, si puo’ concordare nel senso che la concessione in sanatoria debba ritenersi sempre ammissibile quando e’ secundum jus, in Nuova rass.,1979, 511; F. TOCCAFONDI, Sulla sopravvivenza dell’istituto della sanatoria in materia di concessione ex lege 28 gennaio 1977 n.10, in Amm.it., 1980, 1213; G. PIFFERI, Sanatoria degli abusi edilizi, in Riv.amm.,1984, 870. [8] P. LA ROCCA, La repressione degli abusi e la sanatoria in urbanistica, Rimini, 1983. [9] Legge 28 febbraio 1985, n.47, recante “Norme in materia di controllo dell’attivita’ urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”. [10] D.P.R 6 giugno 2001 n.380, modificato con il d.lvo 27 dicembre 2002 n.301,recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.L’art.13 della legge n.47 si limitava a richiedere che l’opera abusiva fosse conforme con gli strumenti generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della relativa domanda, mentre l’art.36 dell’attuale testo unico richiede, con maggiore rigore, che l’intervento sia “conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.In proposito, S. RAIMONDI, Sub art.36, in AA.VV., Testo unico sull’edilizia, a cura di V. ITALIA, Milano,2003, 493. [11] Leggi 23 dicembre 1994 ,n.724, 23 dicembre 1996, n.662 e 27 dicembre 1997, n.449 (legge finanziaria 1998), su cui , ex plurimis, I. CACCIAVILLANI, Il nuovo condono edilizio,Milano,1997;M. CICALA, E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995; L. MIGLIORINI, Ancora sulla c.d. sanatoria in materia urbanistica, in Scritti per G. GUARINO, Roma, 1997, 9 ss. [12] La legge 29 giugno 1939,n.1497,recante norme sui beni paesaggistici, e la quasi coeva legge 1 giugno 1939, n.1089, sui beni culturali, sono state riunite e solo marginalmente modificate nel testo unico adottato con decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490. [13] Trattasi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell ‘art.10 della legge 6 luglio 2002, n.137, su cui , da ultimo, AA.VV., Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di G. LEONE e A.L. TARASCO, Padova, 2006, con numerosi riferimenti, a cui si rinvia. [14] L’art.7 della legge 29 giugno 1939, n.1497, trasfuso nell’art.146 del decreto c.d.”Urbani”, dispone, tra l’altro, che “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla regione o all’ente locale al quale la regione ha affidato la relativa competenza i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”(comma 2).V. ora le modifiche apportate dal decreto lgs.24 marzo 2006, n.157, tra cui : “l’autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l'intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa” (art.146, comma 9). [15] Art.146, comma 10, lett.c), t.u. 22 gennaio 2004, n.42. [16] Decreto legge 26 settembre 2003, n.269,recante “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attivita’ di repressione dell’abusivismo edilizio, nonche’ per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”,convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n.326. [17] La Corte costituzionale si e’ pronunciata in proposito, in data 28 giugno 2004, depositando le sentenze nn.196,198 e 199, nonche’ l’ordinanza n.197, in Giur. cost., 2004, 1930 ss., con cui ha sostanzialmente promosso il condono emanato dal legislatore statale, ma ne ha sanzionato le modalita’ operative siccome adottate in danno della competenza regionale in materia. A seguito di cio’, le regioni entro il termine del 12 novembre 2004 dovevano dotarsi di una legislazione concorrente di dettaglio nei limiti specificati dalla sent.n.196 della Consulta. Di conseguenza, la Regione Campania ha emanato la legge 18 novembre 2004, n.10, che e’ stata ritenuta in gran parte incostituzionale dalla Corte, con sentenza 10 febbraio 2006,n.49, per il superamento del termine perentorio di adozione fissato , sulla scorta della precedente sentenza n.196/04, dall’art.5 del decreto legge 12 luglio 2004,n.168, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2004, n.191. Su tali vicende v. S. DURANTI, Vecchio e nuovo condono alla luce della giurisprudenza costituzionale, apparso in Federalismi.it,2004, 4, 6 ss.. [18] V. anche l’art.33 della legge n.47/1985, che indica espressamente le opere non suscettibili di sanatoria: “Le opere di cui all’art.31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilita’ e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonche’ dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;(…)d)ogni altro vincolo che comporti la inedificabilita’ delle aree. Sono altresi’ escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della legge 1° giugno 1939, n.1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima”. [19] A. FIALE, Diritto urbanistico,cit.,749; M. CICALA-E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995, 111 ss.; V. GIUFFRE’, Sanatoria e repressione degli abusi edilizi, Napoli, 1985,Sub art.32,137 ss.. [20] Cons.St., VI, 28 gennaio 2000 n.421, in Riv.giur.ed.,2000, 440;Cons.St.,VI, 9 ottobre 2000 n.5386, in Cons.St.,2000,2188; Cons.St.,V, 13 febbraio 1997 n.158, in Cons.St., 1997, 223;Cons.St., V, 4 maggio 1995 n. 696, in Cons.St.,1995, 705. [21] punto 6 del Considerato in diritto della sentenza 10 febbraio 2006 n.49.La Corte costituzionale, richiamando quanto gia’ affermato nella sent. n.196 del 2004, ribadisce la giustificazione di un nuovo e straordinario condono “nelle contingenze particolari della recente entrata in vigore del testo unico delle disposizioni in materia edilizia(…), nonche’ dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della seconda parte della Costituzione, che consolida ulteriormente nelle Regioni e negli enti locali la politica di gestione del territorio”. [22] eo loco. [23] L’art.32, comma 28, d.l. 269/03, cosi’ come convertito nella L. 326/03, cosi’ dispone:”I termini previsti dalle disposizioni sopra richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore dell’art.39 della L.23 dicembre 1994, n.724, e succ. mod. ed int., ove non disposto diversamente, sono da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla L.28 febbraio 1985, n.47, e al predetto art.39”. [24] Art.32, comma 1, prima parte, L.28 febbraio 1985, n.47, e succ. mod. ed int.. [25] punto 17 del Cons.dir. della sentenza 28 giugno 2004, n.196. [26] M. CARLIN, M. BASSANI, V. ITALIA, Il Nuovo Condono Edilizio,Milano,2004, 171 ss. [27] Parere del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali 22 giugno 2004, prot.n.11758. [28] Il riferimento e’ all’art.146, comma 10, lett.c), del d.lgs.42/04, su cui infra. [29] Cons St.,IV, ord.7 ottobre 2004, n.4619; Id.,ord.25 maggio 2004, n.2394; Id.,ord. 28 giugno 2005, n.3081. [30] Cosi’ B. MOLINARO, Sanatoria edilizia straordinaria e principi costituzionali. Ancora sulla sentenza della Corte costituzionale n.49 del 2006. Un monito per la Cassazione?, apparso sul sito www.lexitalia.it, 2006, n.3. [31] L’art.3, comma 1, L. Reg. Lombardia n.31/04, recante “Disposizioni regionali in materia edilizia”, prevede:”Nelle aree soggette a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, nonché dei beni ambientali e paesaggistici, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora il vincolo comporti inedificabilita’ assoluta e sia stato imposto prima dell’esecuzione delle opere”, stabilendo, al comma successivo, l’applicabilita’ dell’art. 32 L. 47/1985 alle aree assoggettate a vincoli ambientali ad inedificabilita’ relativa. [32] punto 9 del Cons.dir. della sentenza n.49 del 2006. [33] Si veda, pero’, l’orientamento contrario della Cassazione penale, secondo cui l’art.32, comma 26, lett.a), D.L. 269/03 nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici “ammette, infatti, la possibilita’ di ottenere la sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza( corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn.4, 5 e 6 dell’Allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria da parte dell’autorita’ preposto al vincolo)”( Cass., III, 13 novembre 2005, n.33297; conf. III,1° ottobre 2004, n.11593; 21 dicembre 2004, n.48954; 21 dicembre 2004, n.48956; 12 gennaio 2005, n.216 ). [34] T.A.R. Campania, Napoli,IV, 22 marzo 2006, n.6182. [35] V. la nota (33). [36] Concorda G. STEA, Ancora sulla sanatoria edilizia straordinaria nelle aree vincolate paesaggisticamente: inedificabilita’ assoluta e relativa, apparso sul sito www.lexitalia.it,2006, n.9. [37] L’art.151, comma 2, D. Lgs. N.490/1999 prevedeva che “I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla Regione i progetti delle opere di qualunque genere che intendano eseguire, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”. [38] In giurisprudenza Cons.St., IV, 15 novembre 2004, n.7405, VI, 16 novembre 2004, n.7475 e 23 novembre 2004, n. 7681, in Cons.St., 2004, rispettivamente 2400, 2430 e 2471. In dottrina v. in senso critico P. CARPENTIERI, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria( alcune considerazioni a margine del disegno di legge A.S. 1753-B di delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione), in Urb. App.,2004, n.4, 384. [39] A. ANGIULI, Sub art. 146, in Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. ANGIULI e V. CAPUTI JAMBRENGHI, Torino,2005,383 ss., specie 389. [40] Art.146, comma 8, D. Lgs. 42/04 :”L’autorizzazione ( paesaggistica) e’ rilasciata o negata dall’amministrazione competente entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere della soprintendenza e costituisce atto distinto e presupposto della concessione o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio.I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”. [41] Legge 15 dicembre 2004, n.308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”, prevede l’aggiunta all’art.181, comma 1, D.Lgs. 42/04, di un ulteriore comma 1 ter disponente la depenalizzazione : “Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’art.167, qualora l’autorita’ amministrativa competente accerti la compatibilita’ paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica : a) per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumenti di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”. [42] Art.181, comma 1, D. Lgs. 42/04, cosi’ come mod. dall’art.1 quater della L.308/04 :”Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dagli interventi di cui al comma 1-ter presenta apposita domanda all' autorita' preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi…”. [43] T.A.R. Puglia, Lecce, 7 luglio 2005, n.3649. [44] P. CARPENTIERI, Il condono paesaggistico, in Urb.app.,2005, 265 ss., specie 269. Per un commento alla L.308/04 sia consentito rinviare a Guida al diritto, 2005, dossier n.4. [45] Decreti legislativi 24 marzo 2006, nn.156 e 157, pubblicati sul supplemento ordinario 102/L alla Gazzetta Ufficiale del 27 aprile 2006, n.97. [46] Art.146, comma 12, D. Lgs. N.42/04. [47] a) art.167, comma 4, come mod. dal D.Lgs. n.157/06, dispone:”l’autorita’ amministrativa competente accerta la compatibilita’ paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”.Il successivo comma 5 prevede la facolta’ del proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dall’intervento di presentare apposita domanda all’autorita’ preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento di compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi. [48] Tar Puglia, sede di Lecce, 24 febbraio 2005 n.871, in T.A.R.,2004, 3916. [49] L’art.159, comma 6, nel prevedere il procedimento di autorizzazione in via transitoria, dichiara espressamente applicarsi “le disposizioni di cui all’art.146, commi 1, 2, 5, 6 e 12”.   (pubblicato il 21.9.2006)