Sommario: 1. La disciplina del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali. – 2. Ambito soggettivo di applicazione – 3. Ambito oggettivo. - 3.1. (segue): orientamento interpretativo precedente all’entrata in vigore del Codice. - 3.2. (segue): il regime introdotto dal Codice. - 3.3. (segue): conclusioni derivanti dalla nuova disciplina.
1. La disciplina del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali.
Il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (di seguito il "Codice") è stato emanato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006 (Suppl. ord. N. 107/L), e, ai sensi del suo art. 257, comma 1°, entra in vigore sessanta giorni dopo tale pubblicazione (ossia il 1° luglio 2006).
Alla luce del Codice ci si chiede quale sarà il regime degli appalti applicabile alle società a partecipazione pubblica, in particolare nei c.d. settori esclusi.
Sinora sono state applicate, per i contratti d'appalto relativi a lavori, servizi e forniture di valore superiore alla soglia comunitaria (definiti, ora, contratti «di rilevanza comunitaria»: cfr. l'art. 3, comma 16° del Codice), le disposizioni di cui al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, attuativo delle direttive europee 90/531/CEE e 93/38/ CEE sulle procedure d'appalto nei settori c.d. esclusi, ora denominati «settori speciali» (cfr. l'art. 3, comma 5° del Codice).
Il Codice ha abrogato il citato d.lgs. n. 158 del 1995 ed ha recepito, per i settori speciali, la nuova direttiva europea 2004/17/CE del 31 marzo 2004, sostitutiva delle precedenti direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE.
La disciplina relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali – dettata dal Codice in attuazione di tale nuova direttiva – è ora contenuta nella Parte III del Codice stesso (artt. 206-238).
Occorre dunque verificare se il nuovo regime dei contratti pubblici nei settori speciali,quale definito ora dalla Parte III del Codice in esecuzione della direttiva 2004/17/CE, sia tale da comprendere – e se sì, in che limiti – i contratti delle società a partecipazione pubblica.
2. Ambito soggettivo di applicazione.
Per quanto riguarda l'ambito soggettivo di applicazione della disciplina relativa ai contratti pubblici nei settori speciali, la nuova direttiva 2004/17/ CE non ha introdotto, invero, innovazioni considerevoli, sicché il Codice ha sostanzialmente riprodotto le regole previgenti, di cui al d.lgs. n. 158 del 1995.
L'art. 207 del Codice, infatti, tuttora comprende fra gli «enti aggiudicatori» ai quali si applica la parte III, le «imprese pubbliche», così definite dall'art. 3, comma 28° del Codice:
«Le "imprese pubbliche" sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici [1] possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:
detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;
hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa».
Posto che tale norma – analogamente a quelle previgenti – precisa che il requisito della dominanza pubblica può essere anche indiretto, è evidente che le società a prevalente o maggioritaria partecipazione pubblica, diretta o indiretta, devono essere qualificate come imprese pubbliche e quindi annoverate fra i soggetti ai quali si applica la disciplina relativa ai contratti pubblici nei settori speciali.
3. Ambito oggettivo.
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo occorre soffermarsi sulla questione della perdurante sussistenza o meno, nei confronti di una società a partecipazione pubblica operante nei settori speciali, del fondamentale presupposto giustificativo di applicazione delle procedure pubblicistiche per l'aggiudicazione degli appalti, ossia il presupposto della situazione di non apertura alla concorrenza del settore economico di relativa operatività.
Come è noto, la scelta di imporre regole pubblicistiche per gli appalti dei soggetti operanti nei settori speciali è principalmente dovuta, nell'ottica del diritto europeo, alla riscontrata situazione di chiusura dei mercati in cui essi operano.
Al riguardo, basti citare il 3° "considerando" della direttiva 2004/17/CE, che così si esprime (riprendendo, peraltro, affermazioni analoghe delle direttive precedenti):
«Un'altra delle ragioni principali per cui è necessario un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti che operano in questi settori è il carattere chiuso dei mercati in cui operano, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi, per l'approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione».
Del resto, la stessa direttiva 2004/17/CE, constatata l'intervenuta piena apertura alla concorrenza, in Europa, del settore delle telecomunicazioni, lo ha definitivamente sottratto – rispetto a quanto prevedeva la precedente direttiva 93/38/CEE – dal proprio ambito di applicazione (si cfr. il 5° "considerando" della direttiva 2004/17/CE) [2].
Valutazioni conformi emergono del resto, in modo altrettanto perspicuo, dalla giurisprudenza comunitaria.
Secondo la Corte di giustizia CE, le direttive comunitarie che impongono procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione degli appalti non devono trovare applicazione nell'ipotesi di un soggetto che «opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all'esercizio della sua attività», perché un tale soggetto «non si impegnerà di regola in un procedimento di aggiudicazione di un appalto a condizioni che non siano economicamente giustificate»[3].
3.1. (segue):orientamento interpretativo precedente all’entrata in vigore del Codice.
Stante il contesto giuridico-normativo ora descritto, si era perciò diffuso, nell'ordinamento interno, fino all'approvazione del Codice, un orientamento interpretativo propenso a ritenere che la semplice constatazione fatta dall'ente aggiudicatore (o, eventualmente, da un giudice in sede contenziosa) circa l'intervenuta apertura alla concorrenza del relativo mercato di operatività avrebbe consentito al medesimo di considerarsi escluso dalla sfera applicativa delle procedure pubblicistiche per l'aggiudicazione dei propri appalti.
Ciò anche al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento tra soggetti pubblici e privati operanti nei settori in questione, dal momento che soltanto i primi sarebbero stati sottoposti alle regole pubblicistiche sugli appalti,risultando, pertanto, svantaggiati rispetto ai loro diretti competitori privati.
Tale orientamento poggiava, tra l'altro, sulla non ambigua indicazione di cui al 13° "considerando" della previgente direttiva 93/38/CEE, nel quale testualmente si affermava che la direttiva stessa non doveva «estendersi» alle attività le quali, pur rientrando nei settori da essa considerati (ossia nei settori speciali), fossero «nondimeno direttamente esposte alla concorrenza in mercati il cui accesso non è limitato».
Nella giurisprudenza interna si sono avute alcune pronunce applicative di tale orientamento, con particolare riferimento al settore della produzione di energia elettrica. Tali sono:
T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, ord.za 6 luglio 2004, n. 1140, nella quale si afferma che «il settore della produzione dell'energia elettrica – per effetto del d.lgs. 79/99 – risulta liberalizzato, con la conseguenza che i meri produttori paiono porsi al di fuori dell'ambito di applicazione del d.lgs. 158/95». Sulla base di tale principio, è stata esclusa la necessità dell'esperimento di una gara per la scelta di un appaltatore di servizi da parte di una società a prevalente partecipazione pubblica operante nel settore della produzione idroelettrica;
T.A.R. Liguria, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 1748, nella quale è stato riconosciuto che l'«attività di produzione dell'energia elettrica», ancorché esplicata, nella specie, da un consorzio partecipato anche da imprese pubbliche, si svolge «in un mercato che è stato liberalizzato per effetto del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, di attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, sicché il consorzio in parola, al pari degli altri soggetti che operano nel predetto settore di mercato, non rientra nell'ambito di applicazione del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158».
3.2. (segue): il regime introdotto dal Codice.
La questione risulta ora definitivamente affrontata e regolata, in termini parzialmente differenti, dall'art. 219 del Codice, riproduttivo dell'art. 30 della nuova direttiva 2004/17/CE.
L'art. 219 del Codice, al comma 1° codifica definitivamente il principio per cui «gli appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività» rientrante nei settori speciali non sono soggetti al Codice se tale attività, nello Stato membro in cui è prestata, «è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili».
Peraltro, l'accertamento della sussistenza dei presupposti applicativi di tale principio non è rimessa a libere valutazioni degli stessi enti aggiudicatori (e neppure ad eventuali interventi dei legislatori nazionali o a pronunce di giudici nazionali), ma è affidata in via esclusiva – ed in ciò consiste l'elemento di novità – ad un'apposita procedura amministrativa di competenza della Commissione europea, che può essere avviata su iniziativa dello Stato membro o degli stessi enti aggiudicatori interessati ovvero d'ufficio dalla stessa Commissione (cfr. art. 219 cit., commi 5° e 8°; art. 30, par. 5, comma 3°, direttiva 2004/17/ CE) e che si conclude con una decisione della Commissione ovvero, in mancanza di una tale decisione entro un termine perentorio, con il silenzio-assenso (art. 219 cit., commi 6° e 10°) [4].
Ai fini di tale procedura, sono oggetto di specifica considerazione i settori in cui la libera accessibilità del mercato è specificamente regolata da norme di legislazione comunitaria, elencate in apposito Allegato (Allegato VII del Codice, corrispondente all'Allegato IX della direttiva 2004/17/CE).
Per tali settori, il presupposto della libera accessibilità del mercato è «presunto» quando nello Stato membro risultano essere «attuate ed applicate» le norme della legislazione comunitaria di cui all'Allegato VII (così art. 219 cit., commi 3 e 7).
Anche in tal caso, tuttavia, la procedura avanti alla Commissione europea resta necessaria, per verificare la ricorrenza dell'altro presupposto di cui all'art. 219, comma 1° del Codice, ossia l'effettiva esposizione dell'attività di cui trattasi alla concorrenza. Tale presupposto, ai sensi del comma 2° del citato art. 219, va difatti sempre accertato caso per caso, ricorrendo «a criteri conformi alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi interessati, l'esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione».
Peraltro, per i settori menzionati nell'Allegato, se un'amministrazione nazionale indipendente competente nei settori stessi ha già autonomamente verificato la sussistenza dei presupposti di cui al citato art. 219, comma 1°, la Commissione europea può discostarsi da tale intervenuta verifica solo dimostrando il contrario (cfr. art. 219 cit., comma 7°).
A seguito della positiva conclusione della procedura (con decisione espressa della Commissione ovvero per silenzio-assenso) relativamente all'esercizio in Italia di attività economiche rientranti nei settori speciali, le attività in tal modo escluse dall'applicazione del Codice sono espressamente indicate in apposito decreto ministeriale, da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale (art. 219 cit., comma 11).
3.3. (segue): conclusioni derivanti dalla nuova disciplina.
In virtù di tale nuova disciplina, è da ritenere – a differenza di quanto poteva ragionevolmente dirsi prima dell'approvazione del Codice – che l'esenzione dall'ambito applicativo delle procedure pubblicistiche per gli appalti nei settori speciali non possa più essere predicata in via interpretativa per le attività che, seppur incluse in tali settori, risultino essere già effettivamente liberalizzate all'interno di uno Stato membro.
Difatti, i presupposti per ottenere tale esenzione devono comunque essere verificati, ora, in sede comunitaria attraverso una procedura appositamente introdotta dal legislatore europeo, sicché è da ritenere che l'esenzione possa operare solo a verifica positiva avvenuta (in modo espresso o per silenzio-assenso).
Così del resto si evince – oltre che dalla lettura complessiva dell'art. 219 del Codice in analisi (e dell'art. 30 della direttiva 2004/17/CE, che ne costituisce il presupposto) – anche dall'art. 215 del Codice, in cui si afferma che le norme della parte III del Codice stesso «si applicano agli appalti che non sono esclusi … secondo la procedura di cui all'articolo 219». Anche da tale norma si ricava, cioè, che l'esclusione opera soltanto all'esito (positivo) della procedura.
In tal modo, la direttiva 2004/17/CE – diversamente dalla previgente direttiva 93/38/CEE – ha voluto offrire, secondo quanto testualmente si evince dal suo 40° "considerando", «certezza del diritto agli enti interessati ed un adeguato procedimento di formazione delle decisioni, assicurando in tempi brevi un'applicazione uniforme del diritto comunitario in materia».
Con l'introduzione di tale innovativa procedura – non prevista, si ripete, nella previgente direttiva 93/38/CEE e, dunque, neppure nel d.lgs. n. 158 del 1995 (che di essa costitutiva l'atto interno di recepimento) – il legislatore europeo ha inteso fare in modo che, contrariamente al passato, ogni decisione circa l'applicazione o meno del diritto comunitario degli appalti nei settori speciali venga subordinata ad un accertamento "ufficiale" dell'Amministrazione europea, destinato a fare stato erga omnes, per tutti gli operatori insediati nello Stato membro interessato, anziché passare per valutazioni e decisioni singolari, rimesse al singolo Stato membro o ai singoli enti aggiudicatori insediati in tale Stato. |
