Relazione tenutasi al convegno “Imparzialità e indipendenza delle authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amministrative” presso il Consiglio di Stato in data 14 dicembre 2005. Gli atti del convegno sono in corso di pubblicazione.
1. L’entrata in vigore del Regolamento Comunitario n. 1/2003 rappresenta l’ultima tappa del problematico rapporto tra finalità comunitarie di tutela della concorrenza e ruolo delle autorità nazionali in materia.
Se infatti devono essere salvaguardate le esigenze del decentramento applicativo del diritto comunitario e le prerogative inerenti la sovranità territoriale degli stati membri, il predetto regolamento non evidenzia una soluzione complessiva esaustiva.
D’altronde le logiche e le dinamiche di mercato sono suscettibili di influenzare profondamente il tessuto ordinamentale e politico non solo dei singoli Stati, ma anche delle organizzazioni sopranazionali come la Comunità europea.
Non a caso nel Libro Bianco prima ed in sede di approvazione del Regolamento poi sono emerse problematiche che hanno reso certamente difficoltosa l’emanazione di una disciplina antitrust coerente ed omogenea.
Il ruolo conformativo del mercato nell’azione normativa comunitaria si correla altresì all’aumento dei membri della CE (25 dal 2004), che rende necessaria una diversa politica sia a livello comunitario sia a livello nazionale.
In tale prospettiva emerge, con il Regolamento 1/2003, la reiterata criticità del sistema parallelo nell’ambito della concorrenza, laddove da un lato viene applicato il decentramento, devolvendo alle autorità nazionali importanti compiti in materia antitrust ed estendendone i poteri in relazione alla tutela delle finalità degli artt. 81 e 82 Trattato CE, dall’altro vengono notevolmente rafforzati i poteri della Commissione Europea nell’ottica antitetica dell’accentramento del controllo sulle intese e sulle posizioni dominanti, con i conseguenti riflessi sul ruolo delle autorità nazionali.
Del resto tale sistema rappresenta il risultato di una situazione istituzionale, nella quale appare difficile applicare in materia di concorrenza i canoni tradizionali della competenza esclusiva e ripartita.
La riforma rappresenta quindi una soluzione ancora transitoria, in termini di contemperamento delle diverse esigenze delle istituzioni comunitarie e degli stati membri.
Si aggiunga che l’istituzione della Rete delle autorità nazionali garanti della concorrenza, di per sé apprezzabile ed in grado di svolgere importanti funzioni nell’economia dei controlli e della cooperazione a livello europeo, rappresenta una soluzione politica, non certo giuridica, ai fini del coordinamento e dell’armonizzazione delle singole discipline nazionali,.
Tale connotazione politica va peraltro riscontrata anche nel rafforzamento dei meccanismi di cooperazione verticali ed orizzontali.
Nel delineato contesto va quindi attentamente soppesata la sostanziale positività del nuovo sistema antitrust con le criticità che possono emergere.
Devono peraltro essere sottolineati alcuni aspetti peculiari della riforma idonei, ad avviso di chi scrive, ad incidere profondamente non solo sulla natura del ruolo della Commissione e delle autorità nazionali, ma anche sul sistema di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in generale.
2. Innanzitutto va senz’altro apprezzato in termini positivi il “completamento” dei poteri degli stati nazionali di tutelare le finalità sottese agli artt. 81 e 82 Trattato CE.
Il Regolamento Comunitario ha infatti espressamente riconosciuto il potere dei giudici e delle autorità nazionali di applicare il comma 3 dell’art. 81, ossia le eccezioni al divieto di conclusione d’intese, prefigurato dai primi due commi, tra l’altro abolendo il sistema di notifica alla Commissione di accordi o pratiche che potessero legittimamente costituire eccezione al sistema concorrenziale.
Scompare pertanto tale potere valutativo - discrezionale e si opta per un sistema legale di eccezioni alla regola generale, anche se il sostanziale primato della Commissione riemerge in sede di emanazione dei regolamenti (su delega del Consiglio), che individueranno le varie fattispecie di eccezioni legali.
Inoltre viene estesa la gamma dei poteri esercitabili dalle autorità e dalla Commissione nei procedimenti di infrazione.
A titolo esemplificativo va menzionata l’esplicita previsione del potere della Commissione di adottare misure cautelari. Va inoltre segnalato l’art. 21 del Regolamento, in base al quale la Commissione può procedere ad accertamenti in altri locali, mezzi di trasporto o terreni, ivi compreso il domicilio degli amministratori o di altri componenti del personale delle imprese sottoposte ad indagine, nonché l’art. in base al quale la Commissione può comminare anche rimedi di carattere comportamentale o strutturale.
Un terzo aspetto insito nella riforma comunitaria riguarda la salvaguardia delle esigenze ulteriori perseguite dalla legislazione antitrust nazionale, come sottolineato dal comma 3 dell’art. 3 del Regolamento n. 1/2003.
Sotto tale profilo deve ritenersi salvaguardata l’adozione da parte degli stati membri di norme più rigorose per il controllo delle fusioni oppure relative alla concorrenza sleale.
Rimane ferma comunque, alla luce della disciplina del Regolamento, la libertà dei legislatori nazionali di stabilire le sanzioni ritenute più adeguate, con il solo limite del rispetto del principio di proporzionalità, d’equivalenza e d’efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticomunitaria.
Pertanto, mentre nei procedimenti in tema di intese restrittive ed abusi di posizione dominante assume rilievo preminente la disciplina comunitaria, nelle altre fattispecie riemerge la operatività della disciplina nazionale, anche se sotto tale profilo dovranno evidenziarsi alcuni rilievi.
Nella sovradelineata prospettiva se si assiste ad un tendenziale potenziamento dell’attività delle autorità antitrust, nel contempo si rafforzano i poteri della Commissione europea, evidenziando una sorta di doppia strategia, che rischia di depotenziare il decentramento nei singoli paesi membri e di deteriorare la posizione delle autorità nazionali, determinando di conseguenza un accentramento significativo delle funzioni e dei poteri in capo alla Commissione.
Nel contempo bisogna tenere conto delle situazioni interne e soprattutto in Italia delle “vetustà” dell’assetto normativo antitrust ancora basato sul one-stop shop, manifestandosi da più parti l’opportunità di una riforma, segnalata dalla stessa AGCM nelle Relazioni Annuali relative agli anni 2003 e 2004.
3. Al di là delle delineate innovazioni nella disciplina sostanziale, appare opportuno esaminare alcuni aspetti della riforma che, prima facie, possono suscitare perplessità.
In primo luogo il rapporto tra la normativa antitrust europea e quelle nazionali.
Pur rimanendo fermo il rispetto dei principi del Trattato e l’effetto utile perseguito dagli artt. 81 e 82 TCE, come rimarcato dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza Walt Wilhelm 13 febbraio 1969 C-14/68, l’art. 3 del Reg. 1/2003 sembra presentare alcune contraddittorietà di fondo.
Il primo paragrafo della disposizione prevede infatti l’obbligo d’applicazione del diritto comunitario da parte delle autorità nazionali, nelle ipotesi in cui esse decidano casi di rilevanza comunitaria rientranti nelle fattispecie previste agli artt. 81 ed 82 TCE. In tali fattispecie le autorità debbono applicare il diritto antitrust della CE, ma possono parallelamente applicare la disciplina nazionale sulla medesima fattispecie.
Tale sostanziale doppio binario è vanificato dal comma 2 dell’art. 3, che ripropone in pratica una sorta di competenza esclusiva nell’applicazione del diritto comunitario alle intese in grado di pregiudicare il commercio fra stati membri, imponendo che dalla legislazione nazionale non possa scaturire un risultato diverso da quello prodotto dall’applicazione dell’artt. 81.
In tale prospettiva, con il sistema di applicazione parallela delle normative, le legislazioni nazionali non solo non potranno permettere quanto il diritto comunitario vieta, ma non potranno neanche proibire gli accordi e le pratiche consentite dal diritto comunitario.
Sembra così superato anche l’orientamento della Corte, come sottolineato dalla citata sentenza Walt Wilhelm, nella quale non veniva esteso il principio del primato del diritto comunitario alla ipotesi di non proibizione degli accordi ex art. 81, comma 1 TCE.
Sembrerebbe pertanto riemergere in tale assetto il riconoscimento di una competenza esclusiva comunitaria in ambito antitrust. Si parla di riemersione, in quanto il progetto di regolamento n. 1/2003 prevedeva esplicitamente all’articolo 3 che si applicasse il diritto comunitario della concorrenza “ad esclusione delle legislazioni nazionali in materia”.
Nella motivazione della proposta di regolamento presentata dalla Commissione il 27 settembre 2000 (COM(2000) 582) si dichiarava infatti che la presenza di più normative antitrust avrebbe determinato il funzionamento non efficiente della Rete di autorità.
Tale previsione fu eliminata in ragione della “ritrosia” degli Stati membri a perdere anche la residuale competenza nazionale antitrust senza il riconoscimento di rilevanti poteri di controllo sulla Commissione.
Ma la questione della competenza esclusiva europea sugli accordi o pratiche capaci di pregiudicare il commercio intracomunitario resta di carattere attuale, come segnalato da una parte della dottrina, soprattutto alla luce di alcune decisioni e comunicazioni della Commissione: se infatti una materia di competenza esclusiva della Comunità Europea deve essere disciplinata solo da essa, si vanificherebbe il ruolo degli stati membri.
Peraltro la competenza normativa CE non può nemmeno essere considerata una competenza ripartita, esercitata alternativamente, ai sensi del principio di sussidiarietà, dagli organi comunitari e nazionali; gli artt. 81 e 82 contengono infatti divieti con effetti diretti sui singoli. Pertanto entrambi gli ordinamenti sono competenti in materia antitrust, non essendovi meccanismi che regolino in termini di prevalenza o di soggezione le due sfere di disciplina.
Nonostante l’orientamento della Commissione europea, permane quindi una competenza parallela o per utilizzare la locuzione, certamente più corretta, utilizzata nella dichiarazione allegata al Regolamento 1/2003 “una competenza contestuale”, attribuita sia alla Comunità che agli stati membri, nell’ambito della quale la riforma regolamentare si qualifica per una visione unificante e centralistica.
Certamente dal punto di vista politico la Commissione Europea ha già messo in atto una imponente attività amministrativa per l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE, che sembra tradire l’esigenza della armonizzazione delle normative per sposare invero quella della omogeneizzazione delle stesse.
Basti pensare al pacchetto di modernizzazione emanato nel 2004 dalla Commissione (costituito dal Regolamento di procedura 773/2004 e da ben sei comunicazioni tutte nella G.U.U.E. n. 101 del 26 aprile 2004), che, lungi dall’essere considerato ancora come ipotesi di soft law, certamente ha influenzato ed influenzerà l’attività dei legislatori nazionali.
Non a caso l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, (Relazione Annuale relativa all’anno 2003, presentata il 30 aprile 2004), sottolineava che il Regolamento 1/2003 rende necessaria la realizzazione di una convergenza sostanziale delle normative, in modo che i comportamenti di impresa siano valutati in maniera analoga, indipendentemente dalla legge che di volta in volta viene applicata.
Inoltre il considerando 8 del Regolamento specifica che “i concetti di accordi, decisioni e pratiche concordate sono concetti autonomi del diritto comunitario in materia di concorrenza”. Tale specificazione potrebbe far ritenere, per esempio, che per le fattispecie di sola rilevanza interna gli stati membri non potrebbero prevedere soluzioni diverse da quelle della disciplina comunitaria.
Ma a parte tali osservazioni, risultano nella riforma aspetti che depongono per una significativa compressione della politica concorrenziale del legislatore nazionale.
Infatti le normative interne sono comunque subordinate al rispetto dei principi del Trattato e dell’effetto utile (com’è pacifico), nonché al rispetto dell’art. 3, comma 2 del Regolamento: inoltre va sottolineato il rilievo del potere di avocazione dei procedimenti ex art. 11, comma 6 del Regolamento, da parte della Commissione, ogniqualvolta individui profili lesivi degli art. 81 e 82.
Su tale aspetto occorre soffermarsi.
La disposizione in esame riprende, attualizzandolo al nuovo sistema antitrust (soprattutto per via dell’istituzione della rete tra le varie autorità nonché per l’aumento dei paesi della comunità), l’art. 9, comma 3 del Regolamento 17/1962, che prevedeva la facoltà della Commissione di avocare un procedimento davanti ad una autorità nazionale.
L’avocazione deve essere intesa nella sua accezione tradizionale, non potendosi delineare profili di residualità o meccanismi concertativi o cooperativi, che coinvolgano in tale fase anche le autorità nazionali, sottolineandosene la qualificazione eccezionale, tant’è vero che tale procedimento fino ad ora non è stato utilizzato dalla Commissione.
Per perimetrare il potere di avocazione si è inoltre intervenuti con la Risoluzione del Consiglio e della Commissione del 10 dicembre 2002, concernenti le condizioni (successivamente ribadite nella Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza) per l’operatività del procedimento davanti alla Commissione.
Si prevede che la Commissione possa avocare il procedimento, quando le autorità nazionali all’interno della rete prevedano che vi saranno decisioni contrastanti in merito allo stesso caso o decisioni in conflitto con la giurisprudenza consolidata, oppure quando esse, od una sola di esse, protraggano indebitamente i procedimenti; ancora, quando occorra adottare una decisione della Commissione per sviluppare la politica comunitaria della concorrenza (l’ipotesi dovrebbe sussistere per esempio, nel caso di una problematica analoga in più paesi membri), oppure quando l’autorità nazionale non muova obiezioni.
A tali ipotesi dovrebbe inoltre essere aggiunta anche quella relativa ad un coinvolgimento di diverse autorità nazionali in una determinata questione: in tal caso si dovrebbero risolvere a monte, con l’avocazione del procedimento davanti alla Commissione, eventuali rischi di incoerenza nella trattazione della questione da parte delle diverse autorità nazionali.
Alla luce del delineato quadro normativo l’istituto è disciplinato secondo i generali canoni tradizionali di valenza “sostitutiva”, che pongono in risalto il primato della competenza comunitaria.
Ed infatti le discrasie presenti tra le normative nazionali e comunitaria non sfoceranno più solo davanti alla Corte di Giustizia, potendo queste essere risolte già a livello “amministrativo” dalla Commissione.
Peraltro le condizioni presentano un contenuto alquanto “forte”: se infatti si prevedono decisioni in contrasto con la giurisprudenza consolidata è pacifico che l’intervento della Commissione assuma un significato, che travalica la conduzione dello specifico procedimento e che sembra contrastare con il ruolo dei giudici nazionali e della Corte di Giustizia.
Inoltre l’avocazione del procedimento per lo sviluppo di una politica comunitaria della concorrenza richiama principalmente finalità di carattere politico piuttosto che la regolamentazione del singolo caso secondo la normativa applicabile: in tal caso si richia di “pilotare” le decisioni in base ad un obiettivo comunitario anziché, simpliciter, sanzionare o meno un comportamento anticoncorrenziale.
Già solo tali considerazioni mettono in luce la vis espansiva dei poteri della Commissione, poiché la potestà avocatoria di questa è in ogni caso correlata all’applicazione degli artt. 81 ed 82 TCE: deve ritenersi che essa possa intervenire anche nei casi limite, nei quali la violazione delle suddette norme si intreccia con altri aspetti, magari ricadenti in fattispecie previste solo nelle normative nazionali.
Tale fenomeno si è peraltro già verificato in materia di concentrazioni: si veda il caso Sea France, IP/01/806, 7 giugno 2001, con il quale la Commissione ha qualificato come intesa una fattispecie che le autorità nazionali francesi ed inglesi avevano gestito come operazione di concentrazione.
E si badi bene: anche dall’art. 3, comma 3 del Regolamento può desumersi implicitamente che il contrasto nella qualificazione di una fattispecie possa rientrare nell’ambito dell’art. 81 TCE e che quindi vada applicato il diritto comunitario.
D’altronde in base all’effetto utile le normative nazionali non possono vietare comportamenti che sono invece esentati ai sensi dell’art. 81, comma 3 TCE. La circostanza che la Commissione possa stabilire nuove fattispecie legali di esenzione (anche se su delega del Consiglio) rischia pertanto di compromettere la prescrittività e l’efficacia nel tempo delle normative nazionali in tal senso.
Nel delineato contesto argomentativo appare dunque verosimile che si procederà a limare le diversità normative in sede di emanazione delle nuove discipline. Ma anche le pregresse normative, come quella italiana, abbisognano di essere riconsiderate nel nuovo disegno di normativa antitrust europea.
Oltretutto è ancora da verificare se le autorità nazionali, nel dirimere le questioni interpretative sottese alla applicazione parallela della normativa antitrust comunitaria e nazionale, possano rivolgersi alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
In effetti con la sentenza Epitropi Antagonismou (Corte di Giustizia, Sentenza 31 maggio 2005 C- 53/03) il giudice europeo ha negato l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale all’autorità greca competente a conoscere dei comportamenti anticoncorrenziali, in virtù della natura non giurisdizionale di detto organismo, affermata in particolare per la precarietà della funzione delle autorità antitrust nazionali dopo il regolamento 1/2003 e della subordinazione di queste alla potestà avocatoria della Commissione, incompatibile con le funzioni giurisdizionali.
Tale decisione era stata assunta, in contrasto con le conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs (28 ottobre 2004), che aveva l’obiettivo unico di favorire l’interpretazione del diritto comunitario prima ancora della eventuale disapplicazione della normativa nazionale confliggente.
Il ragionamento della Corte (anche se ancorato alle peculiarità dell’autorità greca soprattutto riguardo alla terzietà) supera inoltre le previsioni dell’art. 35 del regolamento 1/2003 che, riconosce comunque la possibilità per gli stati membri di devolvere le funzioni di autorità antitrust anche ad organi dotati di caratteristiche giurisdizionali.
Anzi, se viene dato rilievo alla potestà avocatoria della Commissione, si dovrebbe per conseguenza negare la possibilità del rinvio anche alle autorità nazionali tout court, senza alcun riferimento alle caratteristiche giurisdizionali o meno dell’organo, e risulta chiaro come tale visione si ponga in una posizione antitetica rispetto all’integrazione, al decentramento ed all’applicazione comune del diritto comunitario.
Ma se si nega che le autorità antitrust possano ricorrere al rinvio pregiudiziale, pur nella loro accezione di autorità amministrative, allora viene in risalto l’assunzione da parte della Commissione, che non ha carattere giurisdizionale, di un ruolo chiarificatore simile a quello della Corte di Giustizia, potendo dirimere essa stessa le questioni interpretative (nonché concludere l’intero procedimento) prospettate dalle autorità nazionali (restando ferma in ogni caso la sindacabilità giurisdizionale delle sue decisioni), senza che invece venga coinvolto il giudice nazionale in sede di impugnazione del provvedimento sanzionatorio o a diverso titolo.
Si pensi infatti che al di là dell’ipotesi di avocazione, le autorità nazionali possono chiedere chiarimenti alla Commissione su un procedimento di loro competenza (ed in tal caso il provvedimento conclusivo può essere oggetto di impugnativa giurisdizionale), qualora, ovviamente, rilevino profili di diritto antitrust comunitario, ovvero sospendere il procedimento e devolverlo alla Commissione (oppure ad altra autorità antitrust di altro paese membro). Risulta quindi chiaro che non vi sarebbero più i presupposti per il ricorso davanti al giudice nazionale e per l’eventuale rinvio pregiudiziale.
Benché tale aspetto sia da valutare in termini positivi sotto il profilo della diminuzione dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, non si può però trascurare che così si viene a creare un sistema parallelo (i giudici dalla Corte di Giustizia e le autorità amministrative dalla Commissione, sotto la forma della sospensione e della devoluzione, oppure della avocazione del procedimento), che certamente modifica in termini sostanziali il compito, e forse la natura, sinora attribuiti alla Commissione, restando ferma la necessità di privilegiare il ruolo della Corte che anzi dovrebbe essere maggiormente coinvolta nell’ambito della riforma antitrust.
4. In stretta correlazione con quanto esposto si pone l’aspetto della riforma concernente la distribuzione dei casi di rilevanza comunitaria tra la Commissione e le varie autorità nazionali, ossia il funzionamento concreto della Rete.
Se infatti con la istituzione della Rete il Regolamento voleva risolvere le problematiche del forum shopping (vale a dire la situazione in cui il denunciante può scegliere l’autorità o il giudice davanti al quale presenta la denuncia di comportamenti anticoncorrenziali) o del multiple enforcement (ossia le situazioni in cui vi siano istruttorie aperte sulla medesima condotta da parte di più autorità antitrust o in cui vi sia un contenzioso davanti a più giurisdizioni), va evidenziato che le soluzioni predisposte non appaiono satisfattive, anzi potrebbero incentivare tali rischi.
Va comunque rilevato che il problema del forum shopping avrà sempre carattere attuale, fintantoché non verrà previsto un regime omogeneo di sanzioni e di criteri per la loro applicazione.
La riforma non ha affrontato tale problema, prevedendo quale unico limite, il rispetto del principio di proporzionalità e di efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticoncorrenziale.
Permangono quindi diversi quadri giuridici in cui la stessa condotta può essere sanzionata economicamente in modo diverso, per tacere dei possibili risvolti penali che sono comunque disciplinati in alcune legislazioni.
In tale contesto vanno pure meditate le problematiche sottese alla risarcibilità del danno derivante da un comportamento anticoncorrenziale, tenuto conto che la disciplina sostanziale ed i criteri di determinazione sono diversi da paese a paese.
Nel delineato contesto le risposte del Regolamento, concretate soprattutto nel sistema della redistribuzione dei procedimenti, non sembrano costituire una soluzione idonea a sopperire alla mancanza di un quadro giuridico certo e vincolante.
Infatti, in base al nuovo regime, i casi di rilevanza comunitaria rientranti nella fattispecie degli artt. 81 e 82 TCE possono essere istruiti e/o decisi da una singola autorità, da due o più autorità in parallelo o dalla stessa Commissione europea.
Il regolamento infatti non esprime alcuna preferenza su quale organo debba applicare la disciplina comunitaria antitrust. Le uniche disposizioni che si occupano della ripartizione dei casi tra le varie autorità della Rete sono i par. dal 5 al 15 della Comunicazione sulla Rete del 27 aprile 2004.
Secondo la comunicazione nella maggior parte dei casi sarà l’autorità che ha ricevuto la denuncia o avviato le indagini a conservare la responsabilità dei casi. Ma, qualora per ragioni di tutela efficace della concorrenza e dell’interesse comunitario si ritenga necessaria la riattribuzione del caso, i membri della rete dovranno tentare, se possibile, di riattribuire il caso ad una unica autorità nella posizione idonea per intervenire secondo una serie di complicati eventi specifici che danno contezza della peculiarità dell’aspetto regolatorio.
Si prevede infatti, nella suddetta comunicazione, che una autorità è nella posizione idonea per trattare un caso, quando essa sia l’autorità del territorio in cui la condotta dell’impresa produce sensibili effetti diretti, attuali o prevedibili, oppure quando l’autorità sia in grado di far cessare tali effetti pregiudizievoli o, ancora, quando l’autorità possa raccogliere le prove necessarie per comprovare l’infrazione.
In tal modo non si evita comunque l’eventuale avvio di procedimenti paralleli o l’emanazione di sanzioni diverse da una o più autorità e dalla stessa Commissione sulla medesima condotta anticoncorrenziale.
Le informazioni relative all’apertura di un procedimento vanno infatti comunicate alla Rete, che però solo eventualmente provvede alla eventuale redistribuzione presso altra autorità.
Sotto tale profilo la riforma non affronta un’altra questione di estrema rilevanza. Ed infatti, poiché le decisioni delle autorità nazionali non sono vincolanti negli altri paesi membri (solo una decisione della Commissione ha tale carattere), non si preclude a monte la possibilità di aprire contemporaneamente più procedimenti.
In tal senso è significativo richiamare l’intendimento originario della Commissione che con la proposta di regolamento adombrava una competenza esclusiva del diritto comunitario, paventando chiaramente l’ipotesi che l’applicazione parallela del diritto comunitario e nazionale avrebbe generato una serie di procedimenti paralleli inutili.
Vero è che l’efficacia vincolante delle decisioni non avrebbe potuto determinare maggiori certezze giuridiche, potendo anzi alimentare le patologie accennate (forum shopping e multiple enforcement) proprio in virtù delle risposte ordinamentali diverse da paese a paese.
Ma è chiaro che in un tale contesto si potrebbero creare delicati problemi di duplicazione di giudizio per un solo comportamento commerciale pregiudizievole della libera concorrenza, non tanto sotto il profilo del ne bis in idem (che vale solo per i procedimenti giurisdizionali e che sembra compiutamente disciplinato dal Regolamento 44/2001 del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale), quanto sotto il profilo dell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in base al quale nessuno può essere perseguito o sottoposto ad un procedimento sanzionatorio per un comportamento per il quale è stato già giudicato.
Anzi, sotto tale profilo, si osserva che nel Regolamento non vi è una norma finalizzata ad evitare che una stessa condotta sia sanzionata più volte.
La stessa Commissione, in determinati casi, potrebbe procedere a rivalutare la stessa condotta anche se già sanzionata a livello nazionale.
L’unica barriera che potrebbe essere frapposta a tali criticità, peraltro solo di carattere orientativo, potrebbe essere quella del considerando 18 del Regolamento, che così recita: “ Per garantire una ripartizione ottimale dei casi tra le varie autorità nell’ambito della rete occorrerebbe prevedere una disposizione generale che consenta a un’autorità garante della concorrenza di sospendere o chiudere un caso ove un’altra autorità se ne stia già occupando o lo abbia già trattato, affinché ogni caso sia trattato da una sola autorità…..”.
Ma tale enunciazione di principio si rivolge solo alla conduzione dei procedimenti: manca un principio dunque che eviti molteplici sanzioni per una stessa condotta.
La questione andrebbe peraltro meditata anche alla luce dell’art. 16 del Regolamento, relativo all’efficacia vincolante della decisione della Commissione su un determinato caso.
In tale ipotesi si fa obbligo alle autorità nazionali ed ai giudici di non decidere il caso in modo differente.
Ma così non solo si ammette la duplicazione dei procedimenti, ma anche che, se vi sono state già sanzioni a livello comunitario, vi possano essere pure a livello nazionale.
Ferme restando le sovradelineate considerazioni, si sottolinea quindi l’opportunità di una esaustiva disciplina dei criteri di redistribuzione per tentare di risolvere le evidenziate criticità.
Si è osservato che la comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete (p.to 17) nello specificare i dati che devono essere trasmessi alla Rete (relativi all’autorità, che sta trattando il caso, ai prodotti, ai territori ed alle parti interessate, al tipo di infrazione che si presume sia stata commessa, alla presunta durata dell’infrazione e all’origine dell’apertura del procedimento), consente di individuare l’autorità in grado di svolgere e concludere nel modo migliore il procedimento.
Ma in effetti, può nutrirsi qualche dubbio sulla possibilità di addivenire correttamente a tale determinazione, soprattutto in ragione dei presupposti di base, ossia i 25 quadri giuridici diversi nei quali operano le autorità nazionali.
Deve quindi ammettersi che solo una applicazione uniforme del diritto comunitario antitrust può assicurare flessibilità di azione per le varie autorità, mentre istruttorie basate su violazioni delle discipline nazionali, pur se relative agli art. 81 e 82 TCE, recano certamente profili di complessità che il meccanismo della rete difficilmente potrà regolamentare nel senso della redistribuzione.
Sotto tale profilo probabilmente il sistema della Rete sconta l’originario indirizzo della Commissione improntato al riconoscimento di una competenza esclusiva.
Ed in effetti emerge anche in questo caso la transitorietà delle soluzioni approntate.
Si guardi alla comunicazione della Commissione, che non pone norme vincolanti, ma che esprime soltanto linee guida sulle modalità di ripartizione dei casi che ricadono nell’ambito della competenza parallela, propendendo dunque per una ipotesi di soft rule, determinata soprattutto dalla volontà della Commissione di non accettare di escludere dalla propria competenza alcun caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE (anche perché in tal modo vanificherebbe le proprie responsabilità ex art. 85 TCE).
In linea con tale impostazione peraltro va menzionato l’art. 13 del Regolamento, che riconosce solo la facoltà, e non l’obbligo, di sospendere o terminare un procedimento relativo ad un caso sul quale sta già procedendo un’altra autorità nazionale.
Non vi sono quindi risposte soddisfacenti alle accennate problematiche della moltiplicazione dei procedimenti, o del forum shopping o del multiple enforcement, non essendovi soluzioni chiare e definitive per la redistribuzione dei procedimenti.
Anzi la natura dello strumento della comunicazione, assieme alle previsioni dell’art. 13 del Regolamento, sembra delineare un sistema in cui comunque le autorità nazionali e la Commissione si lasciano, per così dire, le porte aperte, evitando in ogni caso di addivenire a soluzioni che comporterebbero l’estromissione definitiva dal procedimento (sotto tale profilo solo l’avocazione da parte della Commissione può determinare l’estromissione della competenza dell’autorità nazionale).
In tale prospettiva assume pertanto rilievo centrale il flusso di comunicazioni tra autorità e Commissione nella Rete sia per evitare di procedere sulla stessa fattispecie, sia per tentare di ricondurre il caso nel paese in cui risiede l’autorità ritenuta competente.
Al di là di tali perplessità, va detto che l’introduzione della Rete tra le varie autorità e la Commissione va in linea generale apprezzata, potendo realmente costituire un fattore determinante nello sviluppo di un efficiente sistema antitrust, soprattutto tenuto conto delle profonde differenze normative tra i 25 paesi membri.
Certamente andranno meditate le possibili criticità emergenti dalle differenze nelle normative dei paesi europei. Tali problematiche potranno essere risolte soltanto attraverso il superamento del principio dell’autonomia istituzionale e procedimentale delle normative nazionali della concorrenza attraverso l’emanazione di una disciplina unica dei poteri e dei procedimenti delle diverse autorità garanti della concorrenza almeno quando agiscono in applicazione degli artt. 81 ed 82 del Trattato CE.
A tal fine all’interno della Rete è stata costituita una commissione, che si occupa dello studio dell’omogeneizzazione delle discipline nazionali relative ai procedimenti e poteri dell’autorità garanti della concorrenza.
5. Il sistema di funzionamento della Rete potrebbe produrre effetti positivi anche in ragione dell’approntamento degli strumenti cooperativi concernenti l’attività della Commissione, dei giudici e delle autorità antitrust nazionali.
L’effettivo funzionamento di tali strumenti potrebbe consentire, al di là del flusso di informazioni, di gestire il delicato processo di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in modo efficace.
In particolare il Regolamento prevede che un’autorità nazionale possa svolgere procedimenti istruttori in nome e per conto di una autorità nazionale di un diverso paese (art. 22); procedimenti istruttori che sarebbero gestiti e disciplinati dalla normativa dello Stato nel quale tali indagini sono eseguite. L’autorità agirà pertanto come previsto dalla disciplina nazionale e nel rispetto dei diritti e delle garanzie procedimentali riconosciute in quello Stato, pur non essendo l’autorità competente, ma solo un soggetto delegato (delega che può essere attribuita non solo da altre autorità ma anche dalla Commissione).
E’ prevista anche la possibilità della circolazione di informazioni detenute dalle singole autorità all’interno della Rete.
In tal caso deve distinguersi la qualità di tali informazioni: non si tratta in questo caso di informazioni di carattere generale, che vanno inviate alla Rete ogniqualvolta venga iniziato un procedimento, ma di informazioni più complesse, raccolte a seguito di indagini, istruttorie e così via e ivi fatte confluire.
Il Regolamento 1/2003 ha previsto una dettagliata disciplina della gestione di tali dati con particolare riguardo alla circolazione ed all’uso come mezzi di prova di tali informazioni, del principio della finalità dell’uso della prova e del divieto di divulgazione all’esterno della Rete.
Due differenti strumenti sono quindi disciplinati dalla normativa in oggetto: da un lato l’art. 11 prevede lo scambio di informazioni allo stadio iniziale del procedimento di controllo delle infrazioni agli artt. 81 e 82 TCE, allo scopo di condividere soltanto le informazioni basilari sulle imprese ed il mercato rilevante, in modo che le autorità decidano su quale autorità sia nella posizione idonea per istruire il caso; dall’altro l’art. 12 prevede lo scambio, tra la Commissione e le autorità nazionali ed in seno a quest’ultime, di informazioni molto dettagliate, tra le quali vi possono essere informazioni confidenziali o informazioni riservate, senza che sia necessario l’assenso dei soggetti interessati.
In merito a tali strumenti notevoli perplessità sorgono in relazione alle differenze nei diversi ordinamenti nazionali, al rapporto tra circolazione delle informazioni e riservatezza dei terzi ed alle diverse sanzioni che da tali informazioni possono scaturire, nonché all’applicazione dei programmi di clemenza.
In effetti, una volta immesse nella Rete, le informazioni sono comunque disponibili anche per le autorità alle quali gli ordinamenti nazionali non garantiscono poteri idonei ad incidere nella sfera di riservatezza dei privati.
Vi sono comunque alcune garanzie procedimentali, nel Regolamento 1/2003, dettate per salvaguardare i diritti dei soggetti sottoposti ai procedimenti.
Innanzitutto lo stesso regolamento prevede il divieto di divulgare all’esterno delle Rete delle autorità antitrust le c.d. informazioni riservate.
Inoltre lo stesso art. 12 chiarisce che le informazioni possono essere utilizzate soltanto allo scopo di applicare gli artt. 81 e 82 TCE e nel rispetto della finalità per la quale tali informazioni vengono raccolte.
Pertanto tali informazioni potranno essere utilizzate dalle autorità degli stati membri nell’applicazione delle normative antitrust nazionali soltanto nell’eventualità che si tratti del medesimo caso e che il procedimento statale non possa portare ad un esito diverso da quella che sarebbe stato nel caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE.
Inoltre la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete delle autorità garanti della concorrenza ha affrontato anche la problematica connessa alle diverse sanzioni previste da alcune discipline nazionali anche a carico delle persone fisiche ed ai connessi diritti di difesa. L’art.12 (3) del regolamento 1/2003 vieta infatti l’imposizione di sanzioni sulla base di informazioni scambiate conformemente al regolamento del Consiglio, qualora la legislazione dell’autorità, che trasmette, e dell’autorità, che riceve le informazioni, non prevedano sanzioni di tipo analogo a carico delle persone fisiche, salvo il caso in cui i diritti dei soggetti interessati, in materia di raccolta della prova siano stati rispettati dall’autorità che trasmette le informazioni nella stessa misura in cui sarebbero stati rispettati dall’autorità che riceve le informazioni.
Un ulteriore garanzia è prevista in merito all’applicazione di sanzioni detentive, che possono essere imposte soltanto quando sia l’autorità trasmittente sia l’autorità ricevente abbiano il potere di imporre tali sanzioni.
Resta ferma comunque la perplessità di fondo del rispetto di tali garanzie in un contesto generale formato da normative nazionali molto diverse, dovendosi quindi convenire sulla preferenza di un sistema cooperativo, che potrebbe produrre risultati più soddisfacenti di quanto non ne possa produrre la redistribuzione dei casi tra le varie autorità.
In disparte la questione della circolazione delle informazioni, l’apertura del Regolamento alla possibilità di prevedere la delega ad altre autorità infatti determina un sistema flessibile, che dovrebbe quantomeno garantire i soggetti che denunciano i comportamenti anticoncorrenziali.
Infatti non va dimenticato che la redistribuzione dei casi sui procedimenti su denuncia di parte non sembra tenere conto in modo adeguato del contesto di fatto e normativo (costituito anche da discipline antitrust di mero rilievo nazionale), dal quale il soggetto istante muove per denunciare il comportamento anticoncorrenziale. In tale prospettiva l’istruttoria su delega, in altri paesi membri, permette di mantenere, in maniera coerente e razionale, il collegamento diretto tra la base propulsiva del procedimento e la conduzione nel concreto del caso.
Per i procedimenti attivati d’ufficio la redistribuzione potrebbe invece funzionare meglio della delega, emergendo profili di ordine diverso.
In tale contesto si inserisce anche il tema della cooperazione tra Commissione e giudici nazionali.
Infatti, pur non riscontrandosi l’interoperabilità tra giurisdizioni nazionali per ovvie esigenze di garantire l’indipendenza (al contrario che per le autorità antitrust) nel Regolamento si disciplina la cooperazione Commissione – giudici, tenuto conto della possibilità per la Commissione di partecipare al processo, nel ruolo di amicus curiae, allo scopo di rendere meno complessa l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE da parte dei giudici nazionali.
Inoltre i giudici nazionali, ai sensi dell’art. 15, comma 1 del Regolamento possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in possesso e pareri in merito a questioni relative all’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie.
Qualora peraltro vi sia un procedimento aperto dalla Commissione, le giurisdizioni nazionali, ai sensi dell’art. 16, comma 1, possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati, in attesa che la Commissione pervenga ad una decisione finale.
Come si analizzerà in prosieguo, seppur più attenuata, la logica cooperativa del Regolamento in riferimento alle giurisdizioni nazionali evidenzia come la Commissione intenda giocare un ruolo di primo piano anche su tale versante.
Del resto le questioni sul piano giurisdizionale appaiono ancor più delicate, se si pensa che in alcuni paesi alcuni comportamenti anticoncorrenziali assumono rilievo addirittura penale.
In tale prospettiva l’azione della Commissione si rivela addirittura più importante, in quanto improntata ad alcuni principi, quale quello di proporzionalità, che debbono necessariamente essere fatti valere a prescindere dalla puntuale disciplina nazionale.
In base a tali considerazioni si ritiene pertanto che proprio l’elemento cooperativo dovrà necessariamente essere sfruttato, per attuare quanto prima un efficiente sistema antitrust funzionante in tutti i 25 paesi membri.
6. In tema di cooperazione assume rilievo determinante il sistema dei controlli reciproci tra Commissione, autorità antitrust nazionali e giudici, sistema consustanziale alla filosofia di decentramento del regolamento 1/2003 che determina la necessità per la Commissione di controllare l’osservanza del diritto comunitario nell’applicazione della disciplina antitrust da parte degli organi nazionali.
E’ stata così introdotta una nuova forma di controllo verticale discendente che, ai sensi dell’art. 11, commi 3 e 4 del regolamento, si estrinseca soprattutto nell’obbligo per le autorità nazionali di informare per iscritto la Commissione dell’apertura dei procedimenti ai sensi degli artt. 81 e 82 TCE e prima dell’adozione di una decisione che pregiudichi gli interessi delle imprese.
Alla Commissione, nel caso di dubbio sulla legittimità della proposta di decisione rispetto al diritto antitrust CE, sono attribuiti vari strumenti per cercare di “convincere” l’autorità nazionale a modificare le relative conclusioni; addirittura è consentito aprire un nuovo procedimento, esercitando il potere di avocazione ex art. 11 comma 6 del Regolamento, oppure attendere la chiusura del procedimento per aprire ex art. 226 un procedimento di infrazione contro l’autorità nazionale.
La peculiarità delle delineate potestà evidenzia l’incisività della posizione della Commissione, che può influenzare la decisione finale, facendo desistere l’autorità nazionale dalla decisione comunicata in sede di informativa o, addirittura, avocare il procedimento.
Il rilievo del ruolo attribuito alla Commissione, ingigantito dall’attribuzione dell’indirizzo della politica comunitaria antitrust, avrebbe dovuto essere bilanciato dalla previsione di maggiori poteri di controllo verticale ascendente e collegiale da parte degli stati membri, ma in effetti quelli previsti dal Regolamento sono ristretti alla formulazione di pareri non vincolanti nell’ambito del comitato consultivo. Ma tale attività consultiva non configura in capo alle autorità nazionali né autonomamente né collegialmente poteri diretti nei confronti della Commissione,.
L’art. 14 del Regolamento infatti prescrive che la Commissione consulti il predetto comitato, prima dell’adozione di qualsiasi decisione conclusiva che abbia effetti negativi sulle imprese. Il comitato consultivo emette un parere per iscritto sul progetto preliminare di decisione della Commissione.
Il regolamento si preoccupa di imporre alla Commissione di tenere in massima considerazione il parere del comitato consultivo e di informarlo del modo in cui ha tenuto conto del parere, ma tale formula sembra più che altro una ovvia enunciazione senza alcuna caratterizzazione incisiva di principio. In effetti tutto il ruolo del Comitato si riduce alla facoltà di chiedere ed ottenere solamente che tale parere sia pubblicato assieme alla contrastante decisione della commissione.
Alla luce di tale disciplina pertanto sembra eccessivo parlare di un controllo verticale ascendente del comitato consultivo sull’operato della Commissione.
Peraltro anche sotto il profilo squisitamente politico va evidenziata l’assoluta carenza di strumenti idonei ad incidere sulle decisioni della Commissione.
L’art. 14 comma 7 del Regolamento prevede infatti che il comitato consultivo in seduta allargata può anche discutere di problemi generali riguardanti il diritto comunitario in materia di concorrenza. Tale previsione attribuisce al comitato consultivo una indiretta influenza sulla politica antitrust della Commissione, influenza che non può mai determinare una posizione co-decisionale soprattutto perché non si comprende in quale modo possa esplicarsi, atteso che il Regolamento non prevede, al termine della riunione, l’emanazione da parte del comitato di pareri o prese di posizione di alcun genere.
Emerge pertanto anche in tale caso l’assoluta centralità del ruolo della Commissione, che appare invece di più complessa interpretazione nei rapporti con i giudici nazionali, come sottolinea il Prof. Forrester “source of guidance which national courts must both respect and defer to when hearing competition matters”.
Il regolamento tende a prevenire sentenze in violazione del diritto CE conferendo alla Commissione la facoltà di assumere iniziative dirette (a differenza dei procedimenti di cooperazione proposti o attuati d’ufficio dai giudici).
In tale prospettiva si segnalano le osservazioni scritte ai giudici degli stati membri (qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme del diritto antitrust comunitario), ma soprattutto il già citato art. 16 del Regolamento 1/2003, che impone alle autorità ed ai giudici degli stati membri di non adottare atti in contrasto con decisioni della Commissione sullo stesso caso.
Trova così formalizzazione normativa la determinazione della Corte di Giustizia contenuta nella sentenza Masterfoods (Corte di Giustizia, 14 dicembre 2000 C-344/98: “un giudice nazionale, quando si pronuncia su un accordo o su una pratica la cui compatibilità con gli artt. 85 e 86 (n.d.r.ora 81 e 82) del trattato costituisce già oggetto di decisione da parte della Commissione, non può adottare una decisione contrastante con quella della Commissione, anche se quest’ultima è in contraddizione con la decisione pronunciata da un giudice nazionale di primo grado”), con tutte le conseguenze in termini di gerarchia delle fonti, nonché sul principio costituzionale della separazione dei poteri.
Infatti la decisione della Commissione, pur vincolando solo i soggetti destinatari, ai sensi dell’art. 249 TCE e pur se sottoposta ad eventuali riforme in sede giurisdizionale (Tribunale di Primo Grado e Corte di Giustizia), non può essere disattesa dai giudici e dalle autorità antitrust nazionali, assumendo il rilievo di un precedente vincolante.
D’altronde la stessa sentenza Masterfoods aveva messo in risalto le differenze, nella identica vicenda, dei due contesti di fatto esaminati dalla Commissione e dai giudici irlandesi.
Né può tralasciarsi che si impone al giudice nazionale l’osservanza di un provvedimento emanato da un soggetto, che ha pur sempre natura amministrativa e non giurisdizionale.
Si manifesta pertanto l’esigenza di un adeguato approfondimento in ordine ai rapporti tra potere giudiziario e quello amministrativo, all’indipendenza ed imparzialità dei giudici e delle autorità amministrative indipendenti.
D’altronde anche la valutazione restrittiva del concetto di “stesso caso” non potrebbe condurre a risultati apprezzabili.
Ma proprio tale situazione porta a valorizzare il ruolo della Corte di Giustizia, che assume ancor più importanza, se si considera che è l’unica sede in grado di superare le determinazioni della Commissione (in tal caso il rinvio pregiudiziale andrebbe letto come una sorta di richiesta al giudice comunitario di pronunciarsi, in base ai principi del Trattato su una questione in maniera differente rispetto alla Commissione).
7. Alla luce delle delineate considerazioni sembrerebbe pertanto delinearsi la creazione di un sistema “centralizzato”, in cui la Commissione in posizione di primazia determina gli obbiettivi della politica antitrust comunitaria, che le autorità garanti e le giurisdizioni nazionali debbono perseguire.
Il risultato di tale riforma sostanziale determinerà necessariamente cambiamenti sotto il profilo burocratico-organizzativo, come già sottolineato dal Regolamento in relazione al collegamento ancor più marcato delle autorità nazionali con la Commissione attraverso la Rete.
Risulta quindi rilevante sottolineare le profonde differenze intercorrenti negli assetti dei 25 paesi membri, nei quali, sono deputati a funzioni antitrust, sia autorità indipendenti, sia organi di governo, sia organi giurisdizionali.
In Italia l’“ingerenza” della Commissione riguarderà non solo l’attività dell’autorità Antitrust, ma anche di quelle altre che hanno competenze specifiche nel settore della concorrenza, come AGICOM, CONSOB, ISVAP o BANCA D’ITALIA.
Se poi si pensa anche agli altri paesi, si rischia di assistere ad una congerie di procedimenti plurimi e complessi, nei quali le varie autorità nazionali dovranno esercitare poteri particolari per la materia antitrust, che potrebbero risultare affatto diversi da quelli esercitabili per altre materie (si veda il caso della BANCA D’ITALIA).
Ma, al di là di tale profilo, i poteri incisivi attribuiti alla Commissione nei confronti delle autorità e dei giudici ampliano l’analisi a tematiche fondamentali sull’indipendenza e sul principio del giudice naturale.
Sarebbe pertanto auspicabile una rimeditazione complessiva anche in relazione all’organizzazione della Commissione, rimasta inalterata, nonostante i sopravvenuti più complessivi impegni procedimentali, con conseguente pericolo di congestionamento e rallentamento sì da minare tutta la filosofia della riforma antitrust.
Vero è che sono stati sottratti alla Commissione compiti gravosi, come l’istruttoria ed il rilascio delle autorizzazioni per i comportamenti esentati dal rispetto dell’art. 81 e 82 TCE (anche se essa può comunque procedere a “constatare” d’ufficio, con decisione, l’inapplicabilità degli art. 81 e 82 TCE per determinate ipotesi di accordi), ma tale sottrazione non appare compensare l’aggravio di lavoro oggi ipotizzabile, ancor più se si considera l’eventuale opzione delle autorità nazionali di devolvere più procedimenti alla Commissione stessa, per non incorrere in eventuali violazioni della disciplina comunitaria e quindi in procedure di infrazione a carico dello stato membro.
Né può tralasciarsi il profilo della responsabilità del giudice per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, tenuto conto che, con il decentramento applicativo della normativa antitrust, aumenteranno i casi sottoposti ai giudici nazionali e quindi un possibile aumento dei rinvii alla Corte.
Risulta pertanto necessario, atteso l’ipotizzabile aumento delle questioni interpretative prospettate al giudice europeo ed alla Commissione, un’attuazione di ampio respiro in grado di governare il periodo di adattamento al nuovo sistema antitrust.
Tutte tali questioni non pregiudicano però una considerazione di base, ossia che la strada intrapresa potrebbe risultare nella realtà dei fatti la più efficace, posta la primaria necessità di sviluppare il libero mercato in un territorio sempre più esteso.
Anzi, sotto tale profilo va apprezzato il carattere flessibile della riforma, vincolante per le previsioni del regolamento, ma assolutamente indicativa in relazione alle disposizioni presenti nel pacchetto modernizzazione (per non trascurare le ampie libertà riconosciute agli Stati membri per l’attuazione della riforma negli ordinamenti nazionali), anche se non va dimenticata la valenza “politica” di tali strumenti (sempre più autorevoli presso i giudici), che quindi travalicano il concetto di soft law.
Tale flessibilità infatti conferisce ampio spazio di manovra alla Commissione, che non deve necessariamente tradursi in una sua supremazia sulle autorità nazionali.
Si potrebbe per esempio profilare una situazione in cui alcune autorità nazionali vengano lasciate libere di applicare il diritto comunitario senza alcuna ingerenza da parte della Commissione, limitandosi questa ad intervenire, anche incisivamente, in quei paesi in cui la cultura e la disciplina antitrust non siano ancora sufficientemente sviluppati.
Anzi sotto tale aspetto potrebbe certamente attuarsi una sorta di doppio binario nell’applicazione della normativa antitrust, che evidenzierebbe ancor di più l’alto contenuto politico della riforma.
Nel contempo, si dovrà verificare attentamente sino a che punto i legislatori nazionali seguiranno (o potranno seguire) l’ottica della Commissione.
Si consideri infatti che la maggior parte dei poteri riconosciuti alla Commissione possono essere attribuiti facoltativamente anche alle autorità nazionali da parte del legislatore interno.
Orbene, limitandoci solo all’ordinamento italiano, si dovrà valutare se il legislatore vorrà attribuire poteri cautelari all’Autorità Garante, posto che tali poteri, sino ad ora riconosciuti solo al giudice, incidono su diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Va peraltro segnalato che la possibilità per la Commissione di adottare misure cautelari rappresenta in realtà la codificazione di un principio affermato dalla Corte di Giustizia, con l’ordinanza Camera Care 17 gennaio 1980 C-792/79 R e con la sentenza ECS/AKZO 29 luglio 1983 IV/30.698.
In realtà l’art. 8 del Regolamento n. 1/2003 tempera tale principio, riconoscendo alla Commissione la possibilità di adottare misure cautelari solo nei procedimenti avviati d’ufficio, poiché in tale caso è implicito l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza.
Al contrario, l’art. 5 del Regolamento riconosce tale facoltà in modo più ampio in relazione anche ai procedimenti su denuncia di parte.
Certamente tali previsioni a livello comunitario possono autorizzare il legislatore ad introdurre tale importante innovazione anche nell’ordinamento italiano.
Peraltro si è già verificata l’adozione di misure cautelari da parte dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato: cfr. Provv. 14388, 15 giugno 2005, Merck – Principi attivi, con il quale sono state disposte per la prima volta misure cautelari ai sensi dell’art. 5 del Regolamento 1/2003 avvalendosi del disposto dell’art. 7 L. 241/1990.
Tale riferimento rappresenta un’estensione interpretativa significativa della necessità da parte delle autorità nazionali di adeguarsi ai nuovi standards comunitari post reformam, in carenza di adeguati interventi legislativi.
Interessante sarà poi verificare se a livello nazionale verranno approntati sistemi simili ai rimedi comportamentali e strutturali riconosciuti alla Commissione.
Come si diceva in precedenza, il Regolamento non prevede un simile potere per le autorità nazionali, ma proprio tale lacuna potrebbe essere considerata significativa della indifferenza del diritto comunitario alla esistenza o meno di istituti simili negli ordinamenti nazionali.
A prescindere da tali considerazioni, appare ictu oculi la complessità dell’intervento del legislatore per “attualizzare” la disciplina della L. 287/1990, che, condizionata dal precedente Regolamento 17/1962, sconta adesso tutte le problematiche innovative dell’attuale normativa comunitaria.
In tale prospettiva lo stesso sistema della barriera unica appare non conforme al diritto comunitario, se non nel senso di considerarlo quale criterio discretivo per l’applicazione, da parte dell’Autorità Garante, della disciplina nazionale o comunitaria, questione peraltro non più centrale, alla luce dell’art. 3, par. 2 del Regolamento 1/2003, come rilevato in precedenza.
Ma vi saranno diversi altri nodi che andranno sciolti in sede di intervento legislativo: la riforma comunitaria ha infatti posto le basi per un profondo mutamento delle strutture giuridiche, non circoscritto al settore della concorrenza, ma concernente una più vasta ottica ordinamentale con particolare riguardo al concetto ed al ruolo della autorità amministrativa indipendente.
Bisognerà sempre comunque tenere conto delle prospettive emerse dall’excursus delineato: rafforzamento burocratico-organizzativo delle strutture della Commissione ed anche delle autorità nazionali ed effettivo ed efficace funzionamento del decentramento amministrativo antitrust.
Solo in sede di attuazione potrà verificarsi quale prevarrà, ferma restando l’opportunità degli interventi dei legislatori, nazionale e/o comunitario (ma soprattutto il primo), per sopperire alle problematiche che emergono dal testo del Regolamento 1/2003. |
