1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato. 2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato. 2.1. La normativa antecedente al 1994. 2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge 216/1995. 2.3. La legge Merloni Ter. 2.4 Il generale disposto della legge 205/2000. 2.5. Il decreto sulla competitività. 2.6. Il nuovo Codice degli appalti. 3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche. 1. Modelli di definizione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche: la competenza del giudice amministrativo, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato. Il settore delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche ha storicamente presentato connotati peculiari in ragione della natura degli interessi e dei diritti sottesi alla procedura nel suo complesso ed alla esecuzione dei lavori.In particolare, come evidenziato da illustre dottrina([1]), l’evoluzione storica della normativa in materia ha evidenziato l’elaborazione di diversi modelli di risoluzione delle controversie in ossequio all’esigenza di favorire il connubio tra tutela degli interessi sostanziali, rispetto delle procedure ad evidenza pubblica e dei principi a queste presupposti, e celerità della definizione delle questioni contese.I modelli adottati dalla normativa in materia, che nel prosieguo verrà analizzata, si delineano nel ricorso alla giustizia amministrativa esclusiva, a quella ordinaria, nella transazione, nell’accordo bonario e nell’arbitrato. Essenziale risulta l’individuazione dell’ambito applicativo di ogni modello in relazione alle diverse tipologie di controversia, nel tempo diversamente disciplinato, al fine di rilevare con la migliore approssimazione la particolare natura dei rimedi non giurisdizionali ed, in particolare, del modello arbitrale.Quanto alla competenza del giudice amministrativo, la materia della tutela nel settore dei lavori pubblici è assoggettata ad una serie di regole peculiari, sia per quanto concerne il riparto delle giurisdizioni, sia relativamente all’iter processuale. Quanto al riparto di giurisdizioni, è necessario distinguere tra giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riservata alla fase dell’affidamento dei lavori in quanto caratterizzata da atti di connotato pubblicistico, e quella del giudice ordinario in relazione alla fase dell’esecuzione dei lavori; in particolare, la seconda, caratterizzata dalla presenza di diritti e obblighi delle parti discendenti dal vincolo negoziale, è attribuita alla cognizione del giudice ordinario o, in sua vece, agli arbitri. Quanto alle norme processuali, nel corso degli anni sono state emanate numerose norme a carattere speciale in deroga all’ordinaria disciplina del giudizio amministrativo, in ossequio a due principi: assicurare una sollecita conclusione del giudizio, nonché stabilire limiti alla potestà del giudice amministrativo di procedere alla sospensione cautelare dei lavori.La competenza del giudice amministrativo in ordine alla fase iniziale della realizzazione di un’opera pubblica in origine riguardava la tutela dei soli interessi legittimi sottesi alla sequenza provvedimentale relativa alla scelta dell’appaltatore, tesa alla censura dei tradizionali vizi degli atti amministrativi (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere), successivamente estesa anche all’eventuale lesione di diritti verificatasi nella fase d’affidamento, comprensiva dei provvedimenti volti alla reintegrazione in forma specifica o al risarcimento del danno ingiusto.Dal punto di vista procedimentale, il giudizio soggiace alle condizioni di ammissibilità tipiche del giudizio amministrativo; sono necessari, infatti, la titolarità in capo alla parte istante di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, l’interesse ad agire, nonché la necessaria natura amministrativa dell’atto impugnato.In materia processuale, numerose sono le norme che derogano alla normale disciplina: è prevista, ad esempio, la riduzione della metà di tutti i termini processuali, ad esclusione di quello per la presentazione del ricorso, la fase cautelare è contraddistinta dalla necessità di un maggior grado di consistenza sia in tema di periculum in mora che di fumus boni iuris, e il termine per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, è ridotto a soli sette giorni.Quanto a rimedi stragiudiziali, l’istituto della transazione ricomprende tutte le controversie che abbiano come oggetto diritti soggettivi, ad esclusione di quelle risolvibili mediante l’accordo bonario (di cui all’art. 240). La struttura della transazione trova il riferimento giuridico nel codice civile, ed in particolare negli articoli 1965 e ss, con cui si prevede la risoluzione, con un contratto in forma scritta, di liti già iniziate o che possano insorgere, mediante reciproche concessioni. L’opera ermeneutica della giurisprudenza ha chiarito che tale concetto deve intendersi in relazione alle posizioni assunte dalle parti, non solo nella lite in atto, ma anche in vista di una controversia che possa sorgere tra loro e che esse intendono prevenire. Tali posizioni vanno intese in relazione alle reciproche pretese e contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente ad essi spettanti, secondo la considerazione obiettiva della legge. Quindi, come acutamente evidenziato da illustre dottrina([2]), la soluzione remediale del modello transattivo presuppone la volontaria disposizione degli interessi sostanziali in gioco per procedere ad una nuova allocazione delle reciproche prestazioni originando un nuovo assetto degli interessi. Tale modello, quindi, non affida la decisione della controversia ad una pronuncia definitoria dei diritti e doveri delle parti differenziandosi nettamente dagli altri rimedi che prevedono, invece, una decisione diversa da un accordo tra le parti. Sostanziandosi, quindi, in un incontro della volontà delle parti, la proposta di transazione può provenire sia dal soggetto aggiudicatario, sia dal responsabile del procedimento, previa audizione del soggetto aggiudicatario. L’accordo bonario, per quanto possa nominalmente ricordare un volontario incontro di volontà tra le parti, è disciplinato dalla legge in relazione all’oggetto, alla procedura ed all’ambito di applicazione. Infatti, l’istituto dell’accordo bonario è limitato alle domande provenienti dall’appaltatore in ragione del principio in base al quale le contestazioni relative all’esecuzione dei lavori mosse dall’appaltatore devono preventivamente essere segnalate, in forma scritta, mediante l’apposizione di una riserva sui documenti contabili che sono oggetto di contestazione. Si intendono per riserve sui documenti contabili le annotazioni sul registro della contabilità da parte dell’appaltatore (art. 163 e ss. del Decreto del presidente della Repubblica n. 554/99 – Regolamento di attuazione della legge 109/94, Legge Merloni). Il responsabile del procedimento dà inizio alla procedura, che presenta caratteri peculiari nel caso di importo pari o superiore a 10 milioni di euro, il quale nel termine di 90 gg, dall’apposizione dell’ultima riserva, porterà alla redazione di una proposta motivata di accordo bonario. La procedura, descritta nei commi dal 5 al 13 dell’articolo 240 del nuovo Codice degli appalti, prevede l’istituzione di una commissione composta da tre membri, uno nominato da colui che formula le riserve, uno dal responsabile del procedimento e il terzo di comune accordo dai componenti già nominati. In tale contesto valgono le norme di cui all’art. 51 del Codice di procedura civile e le norme sull’incompatibilità di cui all’art. 241, comma 6 (che comprende tutte le persone che hanno già partecipato al progetto oggetto delle riserve). In caso di mancato accordo, sul nome del terzo componente, provvede il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. Nel caso in cui il soggetto che ha formulato le riserve non nomini il componente di sua scelta, entro 20gg dalla richiesta del responsabile del procedimento, lo stesso formula una proposta di accordo bonario, previa relazione del direttore dei lavori e, ove presente dell’organo di collaudo. La proposta di accordo bonario deve in ogni caso, entro 30 gg, avere il parere di colui che ha formulato le riserve, dell’amministrazione aggiudicatrice e degli enti aggiudicatori o dei concessionari. Per gli appalti e concessioni di importo inferiore a 10 milioni di euro, sono previste due opzioni: la prima prevede la formulazione da parte della commissione o del responsabile del procedimento di una proposta di accordo. La disciplina dell’accordo bonario viene estesa ai servizi e alle forniture, con le competenze del direttore dei lavori trasferite al direttore dell’esecuzione del contratto. Alla luce di quanto appena illustrato, emerge con chiarezza il sostanziale connotato transattivo dell’accordo bonario, anche se prevalentemente collegato all’accezione volontaristica dell’istituto piuttosto che alla natura di rimedio affidato alla libera iniziativa e volontà delle parti; l’istituto è infatti dominato da una precisa e dettagliata normazione, financo nella nomina del terzo componente della commissione alla stregua del procedimento arbitrale, estranea alla natura dell’ordinario rimedio transattivo civilistico in forza del quale le parti si autodeterminano nella definizione dell’oggetto dell’accordo e delle modalità delle trattative.Tutte le decisioni in ordine alla formulazione delle riserve sono rimesse alla fase del collaudo, anche se diversamente si esprime parte della dottrina affermando la proponibilità anche prima del collaudo([3]), e se, a seguito dello stesso l’appaltatore, non vedrà soddisfatte le proprie domande, dovrà seguire la strada della domanda giudiziale o quella dell’arbitrato.Possono, quindi, essere deferite ad arbitri, salvo che la competenza arbitrale non sia esclusa da una apposita clausola inserita nei bandi o negli inviti alla gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata, tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto d’appalto, comprese quelle relative al mancato raggiungimento di un accordo bonario in tema d’apposizione di riserve, e, nella maggior parte dei casi le regole per accedere alla procedura arbitrale sono dettate dagli stessi contratti d’appalto. Per celebrare il giudizio arbitrale in base a clausola compromissoria non è necessaria la previa stipulazione di un compromesso, essendo sufficiente l’iniziativa unilaterale della parte interessata, consistente nella cosiddetta domanda d’arbitrato, da presentare per iscritto. Con tale domanda la parte dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento, propone la domanda e procede, nella parte in cui le spetta, alla nomina degli arbitri, che deve essere effettuata tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici. Quanto all’oggetto del procedimento, la competenza del collegio comprende tutte le controversie in materia di diritti soggettivi. Quanto agli atti amministrativi, la competenza è definita alla stregua di quella del giudice ordinario, pertanto il collegio arbitrale([4]) conosce anche della legittimità degli atti amministrativi ma, come il giudice ordinario, non può né revocarli né annullarli né modificarli, limitandosi a conoscerne gli effetti in relazione dell’oggetto dedotto in giudizio.Sotto il profilo procedurale, la parte istante e quella intimata devono nominare gli arbitri di propria competenza, rispettivamente, nella domanda di arbitrato e nell’atto di resistenza, restando libere di ricusare uno o più arbitri nominati. L’art. 240 del Codice degli appalti prevede precise cause di esclusione, per cui oltre alle ipotesi previste dal codice civile “non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse”. In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, provvede la camera arbitrale, tra le persone che sono iscritte all’albo degli arbitri della camera arbitarle. Il primo atto del procedimento arbitrale è costituito dal tentativo di conciliazione, espletato al momento della redazione del verbale di costituzione del collegio, allorquando le parti e i loro difensori sono convocati a tal fine e se il tentativo sortisce esito positivo, il collegio redige apposito verbale, contenente i modi e i termini dell’intervenuto accordo. In caso negativo, invece, si procede all’istruttoria arbitrale, cui segue, entro 180 giorni decorrenti dalla data di costituzione del collegio, la pronuncia del lodo, che deve essere assunto secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano autorizzato il collegio a pronunciarsi secondo equità.L’art. 240 del Codice degli appalti in ogni caso ha carattere di lex specialis, pertanto, per quanto non regolato dal codice stesso, è fatto espresso rinvio alle norme del Codice di procedura civile. Sono, quindi, ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento. Il lodo si forma attraverso tre stadi: conferenza personale di tutti gli arbitri, deliberazione, redazione per iscritto. La parte che intende rendere esecutivo il lodo deve depositarlo in originale o in copia conforme, insieme con l’atto di compromesso, o altro atto contenente la clausola compromissoria, nella cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’arbitrato, il quale procede ad una verifica volta al controllo della regolarità formale del lodo, senza entrare nel merito della decisione, limitandosi ad accertare la sussistenza di tutti i requisiti previsti a pena di nullità, e, in caso di verifica positiva, rendendolo esecutivo. La decisione resa dal Collegio arbitrale potrà essere impugnata avanti la Corte d’Appello competente per territorio, proponendo, azione di impugnazione per nullità, oppure azione di revocazione ed opposizione di terzo, tutti esperibili indipendentemente dall’avvenuto deposito del lodo presso la cancelleria del Tribunale. Successivamente, la sentenza pronunciata dal giudice dell’impugnazione potrà essere impugnata con ricorso per Cassazione, sia per il caso in cui l’impugnazione sia stata respinta che per l’ipotesi di accoglimento del gravame con conseguente dichiarazione di nullità del lodo arbitrale.Nell’ambito dei descritti modelli di risoluzione delle controversie in materia di appalti di opere pubbliche, il modello arbitrale si avvicina, quanto alla struttura, ad un procedimento giurisdizionale. Infatti, l’arbitrato pur rientrando nei cosiddetti ADR (alternative dispute resolutions) quale procedimento dirimente delle controversie più celere rispetto a quello giurisdizionale, in ogni caso è disciplinato in modo peculiare, considerata la delicatezza della materia che involge la necessità della massima cura e rispetto dei principi posti a tutela della cosa pubblica, consistendo l’esecuzione dei lavori nella costruzione di un opera destinata alla pubblica utilità finanziariamente sostenuta dalla collettività. 2. Evoluzione storica della normativa in materia di arbitrato. 2.1. La normativa antecedente al 1994. L'istituto dell'arbitrato per la risoluzione delle controversie in materia di pubblici appalti trova ingresso nell'ordinamento giuridico italiano con la previsione di cui all'art. 349 della l. 20.03.1865 n. 2248 all. F (legge fondamentale sui lavori pubblici), secondo il quale "... nei capitolati di appalto potrà stabilirsi che le questioni tra l'amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri.". Questa previsione è collegata alla coeva legge sul contenzioso amministrativo (all. E), che sopprimeva i Tribunali speciali del contenzioso amministrativo (art. 1) limitando al giudice ordinario le controversie su diritti delle quali fosse comunque parte l'Amministrazione (art. 2). La successiva introduzione delle conformi previsioni in molti capitolati generali, oltre che in norme legislative, ha così prodotto un corpus di norme che, indipendentemente dalla effettiva volontà del soggetto privato, prevedevano l'arbitrato quale forma (talvolta obbligatoria)([5]) di risoluzione delle controversie insorte con l’amministrazione. La compatibilità costituzionale delle norme in materia di arbitrato ha suscitato un forte dibattito dottrinale e giurisprudenziale esitato in una pronuncia della Corte Costituzionale che ancora oggi costituisce riferimento essenziale per ogni operazione ermeneutica in ordine alla natura dell’arbitrato. La questione della compatibilità tra la previsione di una arbitrato fondato non sull'espressa volontà delle parti, ma su una fonte normativa, in relazione ai principi costituzionali del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24) e del divieto di istituzione di giudici speciali o straordinari (art. 102) è stata, infatti, risolta dalla pronunzia n. 127 del 1977 della Corte Costituzionale che, nel dichiarare costituzionalmente illegittima una ipotesi di arbitrato obbligatorio([6]) ha più in generale affrontato il problema della natura del’arbitrato. La Corte Costituzionale ha stabilito che l'unica alternativa costituzionalmente ammissibile alla decisione dell'autorità giurisdizionale statuale è quella della devoluzione della controversia ad arbitrati, fondata sulla autonomia privata e sulla conseguente libera facoltà delle parti di disposizione dei propri diritti. La Corte ha ribadito la ontologica diversità delle decisioni arbitrali rispetto a quelle giurisdizionali e sulla "preferenza", desumibile dal contesto costituzionale, per la concentrazione della funzione giurisdizionale in capo all'autorità giudiziaria ordinaria. In tale modo è stato espressamente stabilito che non sono compatibili con il dettato costituzionale , e pertanto sono inammissibili, le ipotesi di arbitrato obbligatorio affermando che "... la legge ordinaria o altri atti autoritativi possono soltanto predisporre, non già disporre, gli arbitrati tra le parti". La Corte ha così individuato nell' art. 47 del D.M. 16.07.1962 n. 1063 (capitolato generale di appalto per le opere pubbliche di competenza del Min. dei LL.PP.) il corretto modello per garantire la compatibilità dell'arbitrato c.d. "non contrattuale" con le previsioni costituzionali. Tuttavia, la successiva normativa, con l’art. 16 della legge 10 dicembre 1971 n. 741, ha introdotto la regola in base alla quale la deroga alla competenza arbitrale potesse esser disposta "...solo con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata". La questione ha interessato anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che con sentenza del 23 marzo 1982, in causa n. 102/81 Nordsee, la Corte ha escluso che l'organismo arbitrale, pur incaricato di decidere secondo diritto ed il cui lodo era destinato ad acquisire efficacia di cosa giudicata una volta ottenuto l'exequatur, potesse tuttavia essere considerato "giurisdizione di uno Stato membro" ritenendo non sufficientemente stretto il nesso tra l'organismo arbitrale e l'organizzazione dei mezzi giurisdizionali di impugnazione. 2.2. La legge n. 109/1994 e le modifiche apportate dalla legge n. 216/1995. L'art. 32 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (c.d. legge Merloni) ha radicalmente vietato l'inserimento nei capitolati generali o speciali di clausole compromissorie, così operando una scelta netta in favore della giurisdizione statuale, modificando in modo sostanziale la situazione precedente.Successivamente, con la modifica dell'art. 32 ad opera dell'art. 9 bis della legge 2 giugno 1995 n. 216, il divieto è stato rivisto lasciando spazio per la devoluzione delle controversie, per le quali non fosse stato raggiunto un accordo bonario ai sensi del precedente art. 31 bis, ad un arbitrato da esperirsi secondo le norme del codice di procedura civile. Producendo, secondo i più autorevoli orientamenti interpretativi([7]), la immediata abrogazione dell'art. 45 del capitolato generale, argomentando in base alla disciplina transitoria dettata dall'art. 1 della citata l. n. 216/1995 nonché in ordine alla natura di norma processuale, ed in quanto tale immediatamente applicabile anche ai rapporti già in corso, dell'art. 32. La questione è rimasta comunque oggetto di oscillanti pronunce della giurisprudenza amministrativa.In tema di arbitrato si è pronunciata nuovamente la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 152 del 9 maggio 1996, dichiarando l'incostituzionalità dell'art. 47 del capitolato generale, come modificato dall'art. 16 della legge n. 741/1981, e riaffermato il principio della illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti. La Corte argomentando in linea con la precedente sentenza n. 127 del 1977, ha censurato non solo qualsiasi forma di arbitrato obbligatorio "tout court", ma anche qualsiasi meccanismo che imponga come ordinaria la competenza arbitrale e richieda il consenso di entrambe le parti per la sua deroga. In particolare, la Corte ha stabilito che il meccanismo di cui al citato art. 47 del capitolato generale attribuiva al dissenso, o anche solo al silenzio, di una delle parti del rapporto contrattuale, soprattutto dell’ente appaltante, stante la sua posizione di supremazia, il potere di impedire la deroga alla competenza arbitrale. Inoltre, la Corte ha espressamente affermato che "l'arbitrato può invece ritenersi non obbligatorio quando - come prevedeva l'originaria formulazione dell'art. 47 - anche dopo l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla nomina degli arbitri per la decisione sull'insorta controversia, sia consentita la facoltà, all'una o all'altra parte del rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria". Sulla base della normativa in vigore dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, l’arbitrato è disciplinato dalle norme contenute nel codice di procedura civile anche in relazione alla nomina degli arbitri garantendo la derogablità al rimedio arbitrale sino al momento della nomina del collegio. 2.3. La legge Merloni Ter. La legge 18 novembre 1998 n. 145, c.d. Merloni ter, dà un assetto definitivo alle modalità di definizione delle controversie nascenti dai contratti d’appalto di opere pubbliche regolando in maniera diversa l’arbitrato e disciplinando l’accordo bonario introdotto con l’art. 31 bis della legge Merloni bis. L’art. 10 al primo comma, stabilisce che "tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dal primo comma dell’art. 31 bis, possono essere deferite ad arbitri".Il Legislatore, sulla scorta delle pronunce della Corte Costituzionale e del principio della celerità della definizione delle controversie, ha espressamente previsto la compromettibilità in arbitri delle controversie in materia di esecuzione del contratto, garantendo la volontarietà quantomeno dell’accesso alla procedura arbitrale. Il secondo comma dell’art. 32 stabilisce, infatti, che qualora sussista la competenza arbitrale il giudizio è demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici, istituita presso l’Autorità di cui all’art. 4 della presente legge.La novità più rilevante riguarda l’istituzione di una Camera Arbitrale presso la quale costituire i collegi arbitrali. La peculiarità di questo nuovo organismo risiede nel fatto che esso è costituito presso un ente di controllo e di vigilanza, qual è l’Autorità di vigilanza prevista dall’art. 4, e che si tratta di un organismo centralizzato per la definizione delle controversie che riguardano appalti che sono eseguiti in tutto il territorio nazionale e che sono affidati da una molteplicità di enti appaltanti. Le descritte caratteristiche hanno suscitato alcune perplessità([8]) in relazione alla compatibilità con il dettato costituzionale in quanto la creazione di una camera arbitrale unica, presso la quale sono costituiti i collegi arbitrali, sembra configurare, in contrasto con i vincoli posti dalla Costituzione, sorta di giudice speciale rispetto a quello ordinario, sia pure nello specifico settore degli appalti pubblici. A chiarire la portata della norma è intervenuto il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 con cui è stato emanato il Regolamento di attuazione del III comma dell’art. 32 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 che ha definito i compiti e le attribuzioni della Camera Arbitrale. In particolare, il regolamento ha stabilito che la Camera Arbitrale per i lavori pubblici cura la formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione ed al funzionamento del collegio arbitrale disciplinato dall'articolo 150. Sono organi della Camera Arbitrale il Presidente ed il Consiglio Arbitrale, composto da cinque membri, e nominato dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia, al fine di garantire l'indipendenza e l'autonomia dell'istituto; al suo interno l'Autorità sceglie il Presidente. La norma aggiunge che la Camera Arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all'Autorità e all'Osservatorio. Quanto alla procedura, l’art. 150 del regolamento stabilisce che nel caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedono che le eventuali controversie insorte tra la stazione appaltante e l'appaltatore siano decise da arbitri, il giudizio è demandato ad un collegio istituito presso la Camera Arbitrale per i lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 32 della Legge, precisando che l'arbitrato ha natura rituale. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici; se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell'articolo 810, comma 2, del codice di procedura civile. Ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla Camera Arbitrale per i lavori pubblici affinché essa provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell'ambito dell'albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. Le parti possono determinare la sede del collegio arbitrale in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell'Osservatorio dei lavori pubblici. Se non vi è alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi è accordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della Camera Arbitrale per i lavori pubblici. Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la Camera Arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Esauriti gli adempimenti necessari alla costituzione del collegio, il giudizio si svolge secondo le norme fissate dal decreto interministeriale di cui all'articolo 32, secondo comma, della Legge. Come si evince dalla semplice illustrazione della procedura, i caratteri dell’arbitrato delineato dalla legge Merloni Ter si avvicinano notevolmente ad un modello di tipo giudiziale allontanandosi dalla nanura rimediale volontaria propria dell’arbitrato ordinario. Infatti, a fronte della previsione della possibilità e non della obbligatorietà del ricorso all’arbitrato, le modalità di nomina dei propri arbitri e, soprattutto, del presidente del collegio appaiono chiaramente vincolate, come anche sia pure in via residuale la sede, per espressa previsione di legge. Inoltre, il nuovo sistema esclude qualsiasi rapporto diretto con le parti ai fini del compenso spettante agli arbitri, che viene determinato, liquidato e corrisposto direttamente dalla Camera Arbitrale. Infine, costituitosi il collegio “il giudizio” si svolge secondo “le norme fissate dal decreto interministeriale” di cui all'articolo 32, secondo comma, della Legge Merloni Ter, prestando il fianco ad una forte connotazione processualistica dell’istituto. A tale propositom,, è intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335, annullando l’art. 150, comma 3, del DPR 554/99, in base alla quale la Camera Arbitrale nomina il terzo arbitro con funzione di Presidente. La decisione è particolarmente interessante anche in relazione alla ricostruzione storico ermeneutica della norma. Il Supremo Collegio, infatti, ha osservato che il testo originario dell’art. 32 della legge 11 febbraio 1994, n.109, dopo aver previsto, al primo comma, la conciliazione in via amministrativa delle controversie, al secondo comma, per il mancato raggiungimento dell’accordo, da un lato, devolveva le controversie alla competenza del giudice ordinario e, dall’altro, vietava che nei capitolati generali o speciali fosse previsto il deferimento delle controversie ai collegi arbitrali. Tale disposizione fu contestata sia per il suo possibile contrasto con numerose disposizioni della Costituzione (artt.24, 113, 3 e 97) sia perchè privava il settore di un istituto avente una crescente rilevanza, in dipendenza del mutamento in atto nell’assetto dello Stato: nella struttura amministrativa, nell’organizzazione giudiziaria, nei rapporti con i cittadini. La sentenza precisa che, l’esigenza del rimedio arbitrale era sentita anche in relazione all’aumento del valore dell’autonomia privata ed alla luce della moderna concezione del diritto amministrativo, fondata sul pluralismo istituzionale e sull’esercizio di compiti pubblici non in forza del principio dell’autorità dell’amministrazione bensì con la collaborazione dei soggetti interessati e con il ricorso ad istituti convenzionali e paritari.Come già visto, con l’art. 9 bis del D.L. 3 aprile 1995, n.101, convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 2 giugno 1995, n.216, si ebbe il capovolgimento della previsione in materia, in quanto esso disponeva, al comma 1, che, qualora non si fosse raggiunto l’accordo bonario previsto dall’articolo precedente, la definizione delle controversie “è attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile”. L’art. 10 della L.18 novembre 1998, n.415 contiene un testo interamente sostitutivo dell’art. 32 della legge n.109/1994 ed è quello vigente (salvo modificazioni, che in questa sede non interessano, introdotte dall’art. 7 della Legge 1° agosto 2002, n. 166). Il Consiglio di Stato ha individuato tre aspetti problematici che insistono in modo particolare sulla normativa in esame. Il primo riguarda la natura facoltativa, volontaria o consensuale dell’arbitrato. Infatti, l’adozione dell’espressione “Possono essere deferite ad arbitri” (comma 1), vale a fugare ogni dubbio di illegittimità della previsione dell’arbitrato, alla luce dell’orientamento della Corte costituzionale. La previsione di un procedimento arbitrale c.d. amministrato, che si svolge sotto l’egida della camera arbitrale istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (comma 3, prima parte). Infine, l’attribuzione ad un regolamento, adottato con decreto interministeriale (lavori pubblici – grazia e giustizia), della fissazione delle norme di procedura del giudizio arbitrale “nel rispetto dei principi del codice di procedura civile” (comma 2, seconda parte), intendendosi ovviamente per tali quelli che costituiscono i capisaldi del processo, perché altrimenti verrebbe ad attribuirsi ad una fonte di pari grado (il Codice di Procedura Civile) una durevolezza che proprio la specificità e fluidità delle materie de qua esclude in radice.La pronuncia prosegue sottolineando che, alla disciplina primaria ha fatto seguito la disciplina secondaria, contenuta negli artt. 150 e 151 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge quadro, nel D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, e negli artt. 33 e 34 del D.M. 19 aprile 2000, n. 145, recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.Alla luce del principio, affermato dalla Corte costituzionale, della volontarietà dell’arbitrato, la sentenza ha affrontato, in particolare, lo scrutinio di legittimità delle norme regolamentari che riservano alla camera arbitrale la nomina del presidente del collegio, la determinazione dei compensi dovuti agli arbitri, la tenuta di un albo l’iscrizione al quale condiziona lo svolgimento delle funzioni arbitrali e determina situazioni di incompatibilità, e pongono, inoltre, una disciplina procedurale divergente rispetto ai principi del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 25, 41, 76 e 77 Cost.Ha rivestito fondamentale rilievo al riguardo la sentenza 14 luglio 1977, n. 127, seguita da numerose altre, assolutamente costanti nell’affermare i medesimi principi, la quale ha ritenuto che chi vuol far valere un diritto in giudizio non può rivolgersi che ai giudici ordinari di cui all’art. 102 Cost. oppure ai giudici speciali elencati nell’art. 103 o comunque contemplati dalla VI disp. trans.; con la sola alternativa del ricorso all’arbitrato, come descritto dal codice di rito e caratterizzato dalla libera scelta delle parti, unica valida deroga al principio della giurisdizione statuale. Resta così confermata la prospettiva che la moderna dottrina ha utilizzato per ricomporre ad unità il sistema dell’arbitrato[9], in relazione alla individuazione di una pluralità di modelli arbitrali, i quali, tuttavia, sono sussumibili in uno schema unitario caratterizzato da elementi comuni e, in primo luogo, dalla libertà delle parti di optare per il giudizio arbitrale. La Corte si è occupata dello specifico vaglio di legittimità dell’art. 150 del regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, secondo cui (comma 2) ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra professionisti di particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici e, se la parte nei cui confronti è diretta la domanda di arbitrato omette di provvedervi, alla nomina procede il Presidente del Tribunale ai sensi dell’art, 810, comma 2, del c.p.c.; inoltre (comma 3), ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri sono trasmessi alla camera arbitrale per il lavori pubblici affinchè provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. La sentenza osserva che la prima di tali disposizioni trova un puntuale riferimento nell’art.810 c.p.c. (Nomina degli arbitri) e deve perciò considerarsi legittima.“Non lo sarebbe stato se fossero state accolte le proposte, che pure erano state avanzate in sede di predisposizione del regolamento, di attribuire alla camera arbitrale la nomina dell’intero collegio (il che avrebbe snaturato l’arbitrato in questione, privandolo del carattere della volontarietà e riconducendolo ad una giurisdizione speciale), o di rimettere alla camera la nomina dell’arbitro di parte, nel caso di omissione della parte stessa (in contrasto con i principi, inderogabili, del codice di procedura civile attinenti alla costituzione del giudice)”. Di conseguenza, il Supremo Collegio ha dichiarato l’illegittimità, e, pertanto, ha annullato la seconda delle predette disposizioni, contenuta nell’art. 150, comma 3, del regolamento, che introduce una rilevante novità, consistente nella sottrazione alle parti della possibilità di nominare direttamente, d’accordo fra loro, il terzo arbitro o di individuare, per detta nomina, un meccanismo diverso, ma pure sempre fondato sulla loro volontà (cfr. art. 810 c.p.c.). Le ragioni poste alla base della decisione sono molteplici. In primis, la norma primaria (art. 32, comma 3, della legge n.109/1994) attribuisce al regolamento la definizione della composizione e delle modalità di funzionamento della camera arbitrale per i lavori pubblici, la disciplina dei criteri cui la camera arbitrale dovrà attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l’incarico di arbitro, nonché la durata dell’incarico stesso. La norma non contiene alcuna previsione, che comunque sarebbe dovuta essere espressa, circa l’attribuzione alla potestà regolamentare del Governo della fissazione dei criteri per la composizione dei collegi arbitrali e, tanto meno, della sottrazione alle parti del potere di scegliere d’accordo fra di loro il terzo arbitro, che sovente costituisce l’ago della bilancia del giudizio arbitrale. Quindi, sotto tale profilo la norma regolamentare è stata dichiarata illegittima in quanto esorbita dai limiti fissati dalla normativa primaria. In ogni caso, la norma in esame sarebbe illegittima perché in contrasto con i principi sanciti dagli artt. 809 e ss. c.p.c. che rientrano tra quelli fondamentali il cui rispetto è prescritto dall’art. 32, comma 2, della legge n. 109/1994.I predetti articoli del codice di procedura civile, in materia di arbitrato rituale (qual è, per espressa previsione dell’art. 150, comma 1, del regolamento, quello in materia di lavori pubblici), prevedono che il potere di stabilire il numero e le modalità di nomina degli arbitri è rimesso alle parti, con il solo limite del rispetto dell’ordine pubblico: le regole dettate dall’ordinamento con disposizioni di carattere generale hanno, quindi, la sola funzione di garantire la libera espressione della volontà delle parti. La Corte, pertanto, non ha esitato nell’affermare che “non può considerarsi legittima una disposizione regolamentare, e quindi di livello secondario, che contrasti con quelle regole che, in relazione alla natura volontaria dell’arbitrato, assurgono al rango di veri e propri principi di carattere essenziale e strutturale”.Infine, questa importante pronuncia ha chiarito che il rilievo più consistente, strettamente correlato all’orientamento della Corte Costituzionale, in virtù del quale l’arbitrato non può che essere facoltativo e volontario, consiste nell’assunto in forza del quale “l’arbitrato è tale sia per la scelta di esso compiuta dalle parti in luogo dei rimedi ordinari che per la scelta degli arbitri fatta liberamente dalle parti stesse, tanto che, se i componenti di un collegio siano designati con criteri diversi da quelli della libera scelta delle parti, si tratterebbe di un vero e proprio organo di giurisdizione speciale (come tale, illegittimo)”. Di conseguenza, il Collegio ha concluso che la nomina degli arbitri, compreso, a fortori, il presidente del collegio, non può che essere attribuita alle parti, alla stregua del principio fondante, contenuto nel codice di procedura civile (art. 810), secondo il quale la nomina è compiuta dal presidente del tribunale soltanto nei casi in cui una parte abbia omesso di nominare il proprio arbitro ovvero le parti non abbiano trovato l’accordo entro una dato termine ovvero abbiano demandato ad un terzo che non vi abbia provveduto o al presidente stesso la nomina di uno o più arbitri.Quanto alle disposizioni contenute nel regolamento in ordine alla disciplina della procedura del giudizio arbitrale (D.M. 2 dicembre 2000, n. 398), il Consiglio di Stato ha chiarito che questo regolamento trova la sua base normativa nell’art. 32, comma 2, seconda parte, dell’art. 32 della legge n. 109/1994, che attribuisce al Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia, il relativo potere, e che l’arbitrato di cui trattasi pur richiamandosi al modello ordinario, è un arbitrato amministrato, che si richiama al modello ordinario pur avendo delle sue peculiarità e che si caratterizza per il fatto che il collegio arbitrale è costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici (art.32, comma 2, legge n.109/1994). La sentenza ha precisato che le disposizioni che sono frutto di scelta legislativa per il solo processo ordinario, quali quelle generali in tema di arbitrato, non possono assurgere al rango di capisaldi del diritto processuale e, come tali, sono derogabili attraverso una scelta legislativa di pari rango qual è quella effettuata dall’art.32 della Legge n. 109/94.L’intervento del Supremo Collegio, lasciando inalterata la disciplina complessiva, ha eliminato una norma centrale ed aprendo, così, il dibattito in ordine all’interrelazione tra le norme di diritto processuale civile e normativa speciale in materia di arbitrato amministrativo.Infatti, le caratteristiche fondamentali dell’arbitrato ordinario di diritto civile previste dall’art. 816 c.p.c., secondo comma, assicurano alle parti la possibilità di stabilire nel compromesso, nella clausola compromissoria o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento; il terzo comma, inoltre, aggiunge che, in mancanza di tali norme, gli arbitri hanno la facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno. Quanto all’individuazione del momento oltre il quale non può essere più esercitata la facoltà di derogare alla competenza arbitrale, con conseguente definitivo radicamento della competenza arbitrale, il problema non è affrontato dalla norma regolamentare e, pertanto, può essere risolto solo alla luce del principio affermato dalla Corte Costituzionale secondo il quale la competenza arbitrale può essere derogata "anche" con atto unilaterale di ciascuno dei contendenti. Se una delle parti propone la domanda dinanzi al giudice ordinario, all’altra parte è preclusa la possibilità di instaurare il giudizio arbitrale dovendo interpretarsi la domanda giudiziale quale atto unilaterale idoneo a derogare la competenza arbitrale. La parte alla quale è stata notificata la domanda di arbitrato può a sua volta declinare la competenza arbitrale notificando la sua determinazione all’altra parte la quale, se intende proseguire il giudizio, deve proporre la domanda al giudice competente a norma del codice di procedura civile. 2.4 Il generale disposto della legge 205/2000. Interviene, nell’oscillante divenire della normativa in materia di arbitrato per le controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici, una significativa innovazione nel dibattito relativo ai rapporti tra l’istituto arbitrale e le controversie amministrative. Infatti, il comma secondo dell’art. 6 della legge n. 205/2000, stabilendo che “Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, introduce la possibilità di devolvere ad arbitri controversie rientranti nella giurisdizione amministrativa.La definizione degli ambiti di “giurisdizione” tra conoscibilità da parte del giudice amministrativo e compromettibilità in arbitri della controversia era sino all’intervento normativo della legge n. 205/2000, regolato in base ai principi generali di ripartizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario([10]): Era infatti ammessa la competenza arbitrale per le controversie relative a rapporti di “diritto civile” nelle quali l’amministazione agisse iure privatorum, in quanto ordinariamente rientranti nella giurisdizione ordinaria. ed aventi ad oggetto diritti soggettivi disponibili, di natura patrimoniale. Chiaro era il divieto di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto interessi legittimi, connessi a pubbliche potestà, in considerazione della loro indisponibilità. Parallelamente, infatti, gli articoli 806 ed 808 c.p.c. consentono la risoluzione mediante arbitrato solo delle controversie che potrebbero formare oggetto di transazione e quindi , ex art. 1966 c.c., relative a diritti disponibili. Infine, è da ricordare l’impossibilità di devolvere ad arbitri le controversie relative a rapporti di “diritto amministrativo” aventi ad oggetto posizioni giuridiche di diritto soggettivo devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., non in relazione alla natura di diritto disponibile ma in virtù della ricostruzione dell’istituto arbitrale quale deroga convenzionale alla giurisdizione ordinaria (civile), inestensibile alla giurisdizione esclusiva del G.A.([11]). La nuova legge, quindi, apporta un profondo stravolgimento del rapporto tra giudizio arbitrale e giurisdizione amministrativa, sembrando così collegare l’ambito del rimedio arbitrale non più alla sfera di competenza del giudice ordinario ma alla natura della posizione soggettiva sottesa alla controversia indipendentemente dal riparto di giurisdizione. La norma in esame non inciderebbe neppure sulla tradizionale devoluzione ad arbitri della risoluzione delle controversie insorte in sede di esecuzione degli appalti pubblici, considerato che dette controversie rientrano tra quelle da sempre attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, né la fase dell’esecuzione contrattuale sembra essere ricompresa nei nuovi ambiti di giurisdizione esclusiva di cui agli artt. 6, co. 1, l. n. 205/2000 e 33, co. 2, lett. d), del vigente art. 33 D.Lgs. n. 80/1998([12]). In ogni caso potrebbe sorgere la problematica relativa all’attribuzione della dichiarazione di esecutività e dell’eventuale impugnazione del lodo ad organi dell’autorità giudiziaria ordinaria che altererebbe il riparto costituzionale tra le giurisdizioni([13]).In relazione a tale questione, a seguito delle norme introdotte dalla legge n. 205/2000 ed anche alla luce delle modifiche apportate al codice di rito dalla legge 5 gennaio 1994 n. 25, con l’eliminazione anche del nomen di sentenza arbitrale, esistente nell’originario testo del codice, si è espressa la giurisprudenza della Corte di Cassazione([14]) stabilendo che il dictum arbitrale è un “atto di autonomia privata, i cui effetti di accertamento conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ripete la fonte nell’investitura conferitagli dalle parti” e che “si deve escludere che si possa parlare di arbitri come di organi giurisdizionali dello Stato, e, addirittura, di “organi giurisdizionali”” con la conseguenza che “la concezione della natura privata dell’arbitro porta, quindi, a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale e la devoluzione della controversia ad arbitri quale rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato”. La Corte, di conseguenza, considera inammissibili gli strumenti processuali del regolamento di competenza o giurisdizione al fine di risolvere le problematiche in tema di deferibilità ad arbitri delle controversie devolute al giudice ordinario o a quello amministrativo, trattandosi di questioni di merito.La natura privatistica dell’arbitrato previsto dalla legge n. 205/2000 sembra, inoltre, confermata dal fatto che, pur non compiendo alcuno specifico ed espresso richiamo agli artt. 806 e segg. c.p.c., la norma parla espressamente di “arbitrato rituale di diritto” riferendosi chiaramente, in linea con le pronunce della Corte Costituzionale, all’istituto quale è disciplinato dal codice di rito([15]).A seguito della novella, emerge l’importanza del rapporto intercorrente tra arbitrato e forme di tutela ordinaria che non rileva unicamente in sede di definizione dell’ambito della deferibilità ad arbitri delle controversie in materia di lavori pubblici rispetto alle giurisdizioni amministrativa ed ordinaria, bensì presenta profili di notevole interesse anche nel corso dell’iter decisionale nonché successivamente alla pronuncia del lodo, quali indici rivelatori della natura dell’arbitrato medesimo. Tra questi, si esaminano, in particolare, la questione della pregiudizialità amministrativa, i casi di impugnazione nonché l’applicabilità delle misure cautelari nei casi di arbitrato previsto dalla generale previsione contenuta nella legge n. 205/2000 al fine di evidenziare gli aspetti di criticità di tale modello di risoluzione delle controversie.Dalla devoluzione ad arbitri della risoluzione di controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi attribuite alla giurisdizione del G.A. possono derivare due diverse ipotesi di “pregiudizialità amministrativa”, a seconda che la decisione arbitrale discenda dal preventivo annullamento di un qualche provvedimento amministrativo o, quanto meno, presupponga la delibazione della sua legittimità, o meno([16]).Nel primo caso, relativo all’ipotesi di una controversia avente ad oggetto un tipico diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento di un atto amministrativo, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 1, c.p.c., che prevede la sospensione del giudizio arbitrale nell’ipotesi che la questione non possa costituire oggetto di giudizio arbitrale, in attesa della definizione della controversia dinanzi al giudice amministrativo; Nella seconda ipotesi, invece, dovrebbe farsi applicazione dell’art. 819, co. 2, c.p.c., che consente agli arbitri di risolvere tutte le altre questioni insorte nel giudizio arbitrale, ed, eventualmente, del potere di disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo([17]).In entrambe le fattispecie, si pongono i medesimi rilievi in ordine all’eventuale inoppugnabilità dell’atto, eventualmente maturata nel frattempo nonché alla possibile compromissione del principio di concentrazione in un unico giudizio e davanti allo stesso giudice delle domande di annullamento e di risarcimento, come evidenziato nel paragrafo precedente. Si pone, infine, il problema della possibilità di contrasto tra giudizi, nell’ipotesi che gli arbitri decidano di disapplicare o non disapplicare un provvedimento che sia stato, precedentemente o contemporaneamente, impugnato avanti al giudice amministrativo.Un ulteriore, particolare profilo problematico si pone, ancora, con specifico riferimento alla devoluzione ad arbitri, prevista in via generale dalla Legge n. 205/2000, di giudizi aventi ad oggetto pretese risarcitorie di interessi legittimi asseritamente lesi da un atto illegittimo. Il profilo di criticità è costituito dall’impugnazione del lodo, da proporsi ex art. 828 c.p.c. avanti la corte di appello, ed all’eventuale, successiva, pronunzia sul merito della controversia da parte della stessa corte di appello; appare, infatti, evidente che attraverso la detta impugnativa si potrà realizzare un sostanziale trasferimento della controversia dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, rispetto al quale non può essere considerata decisiva la possibilità, prevista dall’art. 830, co. 2, c.p.c., che le parti si accordino per devolvere nuovamente ad arbitri la soluzione della controversia. Un primo orientamento ha interpretato la norma([18]) nel senso di ritenere ammissibile la proposizione dell’impugnazione del lodo avanti al G.A., ed in particolare direttamente avanti al Consiglio di Stato, pur in assenza di una espressa previsione derogativa al citato art. 828 c.p.c.; altri interpreti([19]), pur evidenziando le difficoltà conseguenti allo “spostamento” di giurisdizione, ritengono inevitabile concludere per la proposizione dell’impugnazione alla corte di appello, in assenza di una espressa previsione in senso contrario. E’ stato inoltre evidenziata([20]) la possibilità di scorgere un eventuale dubbio di costituzionalità della norma, sotto il profilo dell’attribuzione alle parti di una vera e propria facoltà di opzione, rispetto al criterio costituzionale di riparto della giurisdizione, nell’attribuzione della risoluzione della controversia al giudice ordinario (a seguito dell’impugnazione del lodo), invece che al giudice amministrativo. Infine, quanto alle misure cautelari sempre in relazione alla generale previsione dell’arbitrato in materia amministrativa prevista dalla legge n. 205/2000, a fronte dell’espressa previsione dell’art. 818 c.p.c., secondo il quale “gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari”, dovrebbe ritenersi che un’eventuale misura cautelare debba essere richiesta al giudice amministrativo, nell’esercizio dell’ampio potere cautelare conferitogli dal novellato art. 21 della legge. n. 1034/1971. Tale soluzione, appare però contrastare con la peculiarità del giudizio cautelare amministrativo che accede a quello di merito, che nel caso dell’arbitrato è sottratto alla conoscenza del G.A.. 2.5. Il decreto sulla competitività. Il decreto legge sulla “competitività”, 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, contiene alcune norme di particolare rilievo in materia di arbitrato quali, in particolare, la delega al Governo per la riforma della disciplina dell'arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella "disponibilità" dell’oggetto della controversia come presupposto "unico e sufficiente" dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria. In secondo luogo la legge prevede una disciplina specifica relativa all’arbitrato con pluralità di parti, alla successione nel diritto controverso ed alla partecipazione dei terzi al processo arbitrale. E’ stato fissato il principio in base al quale deve essere prevista una disciplina, ulteriore rispetto a quella già contenuta nel codice di procedura civile, sulla indipendenza ed imparzialità degli arbitri, nonché sulla loro responsabilità, sull’istruzione probatoria, sulla possibilità per gli arbitri di conoscere in via incidentale anche le questioni pregiudiziali non arbitrabili, sulla modifica del regime dei termini. Quanto alla natura del lodo, si prevede che, anche non omologato, la pronuncia avrà gli effetti di una sentenza con riforma delle ipotesi attualmente esistenti di impugnazione per nullità secondo i seguenti principi: subordinare la controllabilità del lodo all'esplicita previsione delle parti, salvo il contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, prevedere le ipotesi di pronuncia rescissoria da parte del giudice dell’impugnazione per nullità, disciplinare i rapporti fra arbitro e giudice, una disciplina dell’arbitrato amministrato, assicurando che l’intervento dell’istituzione arbitrale nella nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti.Il decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35, nel testo coordinato con la legge di conversione 14 maggio 2005 n. 80, interviene inoltre sulla legge Merloni, sostituendo, all'art. 32, il precedente testo del comma 2, prevedendo, in particolare, che ai giudizi arbitrali si applichino le disposizioni del codice di procedura. Tuttavia, quanto alla procedura, la nuova norma introduce una limitazione alla libera disponibilità delle parti prevedendo che in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la Camera arbitrale, scegliendolo nell'albo previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e che a tali “giudizi” si applicano integralmente le norme di procedura di cui al regolamento adottato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398. L’intervento normativo, formulato anche alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 3655/2003, esaminata nel paragrafo precedente, che aveva annullato l’art. 150 c. 3 DPR 554/99, in base al quale la Camera Arbitrale nominava il terzo arbitro con funzione di Presidente, è di particolar rilievo, attesa la centralità della norma annullata. Il nuovo art. 32, nella sostanza, prevede che ai giudizi arbitrali si applichino in via generale le norme del codice di procedura civile, e, quanto alle nomine, se le parti non concordano la nomina del terzo arbitro con funzione di presidente, la scelta è rimessa alla Camera Arbitrale, ad iniziativa della parte più diligente, nell’ambito dell’albo dalla stessa predisposta: solo in tali casi si applicano le norme di procedura di cui al citato D.M. 398/00, tendendo così alla caratterizzazione autonomistica dell’arbitrato, alla stregua delle decisioni della Corte Costituzionale. In tal modo, il legislatore ha confermato l’intervento della Camera Arbitrale, in via residuale in caso di mancato accordo, nonché il peculiare carattere dell’arbitrato “amministrato” che, in ogni caso, si differenzia dalle generali previsioni della legge n. 205/2000.A tale proposito si è osservato([21]) che, alla luce della novella, per tutti gli arbitrati, salva l’eccezione per quelli sottoposti al regolamento di procedura del D.M. 398, “rivive” la disciplina del codice di procedura civile secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza, per quanto riguarda la domanda di arbitrato, la proposizione di quesiti e controquesiti, senza l’obbligo dell’atto di resistenza e di proporre con detto atto le domande riconvenzionali a pena di decadenza prima della costituzione del collegio, e l’articolazione procedimentale è rimessa completamente al collegio nel rispetto della garanzia del contraddittorio tra le parti. Inoltre la sede del collegio e la nomina del segretario e dei consulenti tecnici d’ufficio sono disposte autonomamente dal collegio, come pure la liquidazione degli onorari degli arbitri da determinare sulla base delle tariffe stabilite dal D.M. 398. 2.6. Il nuovo Codice degli appalti. Il Dlgs n.163/2006 è nuovamente intervenuto in materia di transazione, accordo bonario ed arbitrato. L’art. 239, si occupa ridefinire gli ambiti della transazione stabilendo Anche al di fuori dei casi in cui e' previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. L’art. 240 precisa a sua volta che per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, in relazione a tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1. L’articolo prevede un’articolata procedura sulla scorta del tradizionale dettaglio della disciplina dell’accordo bonario, prevedendo per gli appalti e le concessioni in particolari casi o pe importi elevati, la costituzione di apposita commissione, affinchè formuli la proposta motivata di accordo bonario. La commissione e' formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, o, in caso di mancato accordo su istanza della parte più diligente, dal presidente del tribunale del luogo dove e' stato stipulato il contratto. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della commissione da parte del responsabile del procedimento e' facoltativa e il responsabile del procedimento può essere componente della commissione medesima. Importante, appare, il comma 18° che illumina in relazione alla natura attribuita dalla norma in esame all’accordo bonario individuata quale forma transattiva. Non può non rilevarsi come possano apparire quantomeno riproponibili anche in tema di accordo bonario le critiche mosse in ordine alla disciplina dell’arbitrato in riferimento al particolare dettaglio delle norme di procedura in relazione allo strumento civilistico di risoluzione delle controversie che è rimesso ordinariamente alla libera disponibilità delle parti. L’art. 241 del Codice, si occupa, infine, dell’istituto dell’arbitrato individuandone l’ambito di applicazione alle controversie relative a diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri. Sempre presente è il richiamo all’applicabilità delle disposizioni del codice di procedura civile, fatta salva in ogni caso la disciplina peculiare prevista dal codice. Quanto alle nomine, si stabilisce che ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. Il Presidente del collegio arbitrale e' scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell'albo di cui all'articolo 242. Il peso della camera arbitrale per i contratti pubblici, sembra confinato alla cura della formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, alla redazione del codice deontologico degli arbitri camerali, ed agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all'articolo 241, comma 15. Organi della camera arbitrale sono il presidente e il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, nominato dall'Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici. In particolare, limitatamente ai giudizi arbitrali in cui il presidente e' nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alle norme di cui all'art. 241, la domanda di arbitrato, l'atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. La funzione della Camera Arbitrale assume attraverso questa disposizione caratteri peculiari rispetto all’ambito di competenza delineato nel primo comma. Infatti, tale procedura sembra ripercorrere l’iter processuale del ricorso ordinario dato che le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni per poi attendere la fissazione della procedura. Richiamando l’esaminata giurisprudenza costituzionale nonché le pronunce del Consiglio di Stato, se la norma in esame affida alla volontà delle parti la scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio, e se espressamente rinvia alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura, di converso sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa. 3. Natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche. L’escursus brevemente illustrato nei paragrafi precedenti in ordine all’evoluzione storica dell’istituto dell’arbitrato in materia di appalti di opere pubbliche evidenzia come risulti imprescindibile l’analisi della procedura relativa alla devoluzione agli arbitri della controversia al fine di individuare la natura dell’istituto medesimo. Infatti, attraverso le modifiche procedurali intercorse nel tempo, è possibile individuare tre principi fondamentali in materia nonché alcuni indici significativi della effettiva consistenza giuridica del rimedio arbitrale. Infatti, il primo dei principi, enunciato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale attiene al divieto di arbitrato obbligatorio; in particolare, il principio attiene all’illegittimità costituzionale delle norme che non consentano alle parti di scegliere se avvalersi dell’opzione rimediale dell’arbitrato o di adire l’autorità giudiziaria rimettendo tale considerazione alle determinazioni normative. L’enunciato principio è stato recentemente ribadito dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 221 dell’8 giugno 2005, torna a pronunciarsi sul divieto di arbitrato obbligatorio. La Corte ha affermato che è illegittimo l'art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345, “Norme per la costruzione e l'esercizio dell'acquedotto del Monferrato”,convertito nella legge 6 gennaio 1931, n. 80, in quanto prevede un arbitrato obbligatorio per la risoluzione delle controversie relative alla costruzione o all'esercizio dell'acquedotto del Monferrato e all'applicazione dello stesso decreto-legge. In particolare, l’illegittimità costituzionale della norma censurata risiede, secondo la Corte, nella circostanza che essa preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale per la risoluzione di qualsiasi controversia. La normativa, infatti, prevede un arbitrato rituale obbligatorio, il cui lodo, emesso da un collegio di tre arbitri, uno dei quali "nominato dal Ministro per l'interno di concerto con quello per le finanze", non è impugnabile per violazione delle norme di diritto che gli arbitri sono tenuti ad applicare. Si ripropongono, quindi, i quesiti relativi al rapporto tra rimedio arbitrale e giurisdizione evidenziando la centralità degli aspetti processuali quali indici rivelatori della natura obbligatoria o volontaria dell’arbitrato.La sentenza contiene, inoltre, una ulteriore importante precisazione. Si afferma, infatti, che sono totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio. Si considera costituzionalmente compatibile la normazione dei predetti aspetti in quanto appare comunque garantita la libertà di sottrarsi all'arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma. Inoltre, può essere prevista la non impugnabilità del lodo per errores in iudicando ovvero una certa composizione del collegio arbitrale, in quanto “la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell'arbitrato e non già, assicurata che sia tale consapevole e libera scelta, a peculiari modalità di svolgimento dell'arbitrato stesso”. È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 24 e 102 Cost., l'art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345 (Norme per la costruzione e l'esercizio dell'acquedotto del Monferrato), convertito nella L. 6 gennaio 1931, n. 80, laddove disciplina un'ipotesi di arbitrato rituale obbligatorio precludendo alle parti la possibilità di adire il giudice statuale.La Corte Costituzionale stabilisce, quindi, definitivamente che “l'arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell'arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento dello stesso”.Il secondo principio scaturisce dalle pronunce del Consiglio di Stato che, sulla scorta del divieto di arbitrato obbligatorio, aggiunge che la dettagliata procedimentalizzazione dell’istituto arbitrale in materia di appalti di opere pubbliche non confligge con il dettato costituzionale bensì costituisce, in relazione alla delicatezza della materia ed al connotato di elevata rilevanza pubblica della gestione degli appalti di opere, una forma di arbitrato amministrato compatibile con le norme ed i principi dell’ordinamento. Infatti, il Consiglio di Stato con la citata significativa pronuncia n. 6335 del 2003, ha manifestato la propria posizione, in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale, in ordine ai profili di illegittimità costituzionale delle norme in materia di arbitrato in materia di controversie relative all’esecuzione di lavori pubblici. Il Collegio, ferma restando l’illegittimità della parte relativa alla nomina del Presidente del Collegio arbitrale, ha però aggiunto che nell'art. 32 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 non è ravvisabile alcun profilo di illegittimità costituzionale, in quanto esso non prevede un arbitrato cosiddetto obbligatorio e risulta per questo aspetto rispettoso dei principi affermati dalla Corte costituzionale circa il fondamento dell'arbitrato sull'accordo delle parti. Dirimente appare, in base alla pronuncia del Supremo Collegio, il carattere "amministrato", che non appare in contrasto con la Costituzione, e non obbligatorio in ragione della possibilità per le parti di decidere se accedere alla procedura arbitrale o non accedervi.In terzo luogo, dalla lettura della normativa in materia di arbitrato amministrativo emerge il principio dell’applicabilità delle norme stabilite nel codice di procedura civile all’arbitrato amministrativo, con salvezza delle peculiari disposizioni dettate dalla normativa speciale, e del conseguente divieto di costituzione di un organo di giustizia speciale costituzionalmente non previsto. Segnatamente, in relazione a tale ultimo principio si inseriscono le pronunce della Corte di Cassazione che ha dimostrato particolare attenzione in ordine ai profili normativi rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato c.d. amministrativo, evidenziando nelle previsioni procedimentali gli elementi che mortificano la libera disponibilità degli interessi delle parti . Il Supremo Collegio con la sentenza n. 15783 del 22 ottobre 2003, ha, infatti, stabilito che in tema di clausola arbitrale stabilita nel contratto di appalto di opere pubbliche stipulato con un Comune, il richiamo della disciplina fissata in un distinto documento (nella specie: un capitolato speciale, predisposto in funzione regolamentare di un singolo rapporto) che sia effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento ed al fine dell'integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, assegna alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di relatio perfecta, il valore di clausole concordate e quindi le sottrae all'esigenza dell'approvazione specifica per iscritto di cui all'art. 1341 c.c.. Infatti, una volta richiamata la previsione contenuta in quel documento predisposto dalla P.A., che intende contrattare con il privato sulla base di quel nucleo minimo di regole, secondo il modulo delle procedure ad evidenza pubblica, il privato che risulti vincitore della procedura concorsuale di scelta del contraente non può più dolersi dei contenuti preformati di quel contratto, dopo che questo sia stato stipulato, né affermare che si tratti di una forma di arbitrato obbligatorio. Di conseguenza uno degli elementi che possono inficiare il carattere volontaristico del rimedio arbitrale è insito nella predisposizione unilaterale da parte dell’ente committente della clausola arbitrale che il concorrente vincitore può solo accettare. In alcuni casi, come emerge dalla lettura della sentenza appena illustrata, la Corte di Cassazione ammette una sorta di accettazione per relationem della clausola e, di conseguenza, dei contenuti in essa stabiliti.La unilaterale predisposizione della clausola appare, inoltre, in contrasto con i principi fissati dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che contiene la delega al Governo per la riforma della disciplina dell'arbitrato “in senso razionalizzatore”. I principi dettati dalla legge delega sono stati fissati in primis nella "disponibilità" dell’oggetto della controversia come presupposto "unico e sufficiente" dell’arbitrato e, conseguentemente, un unico criterio di capacità di disporre del rapporto controverso, per la stipula del compromesso e della clausola compromissoria.Un ulteriore elemento critico in ordine alla pretesa natura volontaristica dell’istituto in esame attiene al profilo procedurale ed, in particolare, alle modalità di proposizione dell’atto introduttivo nonché degli atti di risposta e di controdeduzione. In ossequio ai principi generali sopra ricordati, la norma garantisce la libera volontà delle parti nella scelta in ordine alla devoluzione in arbitri della controversia evitando così le censure relative al divieto di arbitrato obbligatorio. Inoltre, appare assicurato anche il generale rinvio alle norme di diritto processuale civile in materia di arbitrato con l’intento di assicurare snellezza di procedura. Tuttavia, come già rilevato, con maggiore evidenza nei giudizi arbitrali in cui il presidente del Collegio è nominato dalla camera arbitrale, la domanda di arbitrato, l'atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. Quindi, le parti non inoltrano una semplice richiesta di nomina ma inoltrano gli atti difensivi completi dei rispettivi atti introduttivi e delle controdeduzioni, per poi attendere la fissazione della procedura. La previsione sembra introdurre un vero e proprio iter processuale in forza del quale la Camera Arbitrale, ancora prima della nomina del Presidente del collegio, detiene tutti gli atti processuali. Tale struttura procedimentale sembra presentare caratteri analoghi al ricorso amministrativo atipico, di natura eccezionale ed a carattere non impugnatorio. Il ricorso in esame viene definito, infatti, da un organo, ossia il Collegio Arbitrale presso la Camera Arbitrale, in posizione di terzietà, in assonanza con i ricorsi gerarchici impropri, generalmente proposti in materia di diritti, tra due o più soggetti. Come evidenziato da illustre dottrina([22]), la tipologia del ricorso atipico riguarda normalmente soggetti di volta in volta tutti privati o tutti pubblici, o in parte privati e in parte pubblici, operanti comunque in un sistema settoriale che tocca in qualche modo, in via diretta o anche soltanto indiretta gli interessi della P.A., in perfetta analogia con le controversie relative all’esecuzione di appalti di opere pubbliche. Questo si verifica sia se la controversia concerne un operatore economico ed una stazione appaltante qualificabile come pubblica amministrazione in senso soggettivo, sia che la controversia riguardi un operatore economico ed una stazione appaltante che, pur rivestendo una forma giuridica privatistica, sia comunque destinataria delle norme di evidenza pubblica, ossia un organismo di diritto pubblico, diretta a perseguire finalità di rilievo pubblicistico. La funzione così delineata della Camera Arbitrale se da un lato risponde al generale principio processualistico della concentrazione e dell’immediatezza, dall’altro, in considerazione della natura non togata dell’organo giudicante, potrebbe comprimere la garanzia del contraddittorio nonché la speditezza del procedimento. Ad esempio, un’eventuale ricusazione od altre eccezioni procedimentali potrebbero intervenire solo quando l’esposizione delle ragioni difensive ormai sia già ampiamente spesa.Alla luce dell’esaminata giurisprudenza, inoltre il forte connotato processualistico della procedura potrebbe apparire in contrasto con il divieto di costituzione di una giurisdizione speciale non prevista dal dettato costituzionale.In riferimento a tale ultima osservazione, un’ultima considerazione deve essere menzionata in riferimento alla dottrina([23]) che esprime alcune considerazioni in favore della preferibile attribuzione delle controversie in argomento alla giurisdizione statuale, in quanto “non può farsi a meno di notare che la scelta del legislatore del 1995 in favore dell'arbitrato del codice di procedura civile contiene una notevolissima valenza innovativa e di rottura rispetto al precedente regime, nel quale la necessaria appartenenza degli arbitri a particolari categorie di soggetti produceva l'effetto di assicurare alla decisione arbitrale un qualche nesso di riferibilità alla cosa pubblica”. Tale orientamento ammonisce in ordine al fatto che se la prevista preventiva individuazione di categorie di soggetti particolarmente qualificati dal punto di vista professionale alla conoscenza e decisione delle controversie in argomento poteva eventualmente costituire un qualche contrappeso alla deroga al principio della statualità della giurisdizione, la facoltà di libera scelta dei componenti dei collegi arbitrali, quale potrà essere esercitata senza sostanziale controllo anche da parte di enti e amministrazioni locali, induce a ritenere preferibile la scelta governativa di istituire una nuova ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva. ---------- [1] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989. [2] G.CAIA, Materie compromettibili nell’arbitrato con la pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica ammnistrazione a cura di Associazione italiana studiosi del processo amministrativo, Giuffrè 1999. [3] GENTILE, Il procedimento di accordo bonario ex art. 31 bis della legge n. 104/94 come condizione di procedibilità della domanda di arbitrato in corso d’opera, in Urbanistica e Appalti, 2001, 818 ss.; [4] “che è l’unico e solo organo giudicante, mentre non lo sono in singoli arbitri che lo compongono, privi di un autonomo poter decisorio” come acutamente precisato da VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001; [5] VENEZIANO, Profili attuali di riforma della giustizia amministrativa, in Il sistema della giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998. [6] Cfr. art. 25 r.d. 29.06.1939 n. 1127 sulla soluzione delle controversie tra lavoratore e datore di lavoro sui diritti derivanti da invenzione industriale. [7] Cfr. Circolare del Ministero dei LL.PP. e deliberazione del CSM sull'autorizzabilità degli incarichi arbitrali conferiti ai consiglieri della Corte di appello di Roma, in Foro It. 1996, parte V coll. 103 e segg. [8] Mazzocco-Angeletti-Zoppolato, La Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), 1999, pag. 552. [9] G. CAIA, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, i presupposti e le tendenze, Giuffrè 1989 [10] DE LISE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, pag. 1196; CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg.. [11] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001; [12]DE LISE, Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 189. [13] DE LISE, L’arbitrato…, cit., pag. 1197; DOMENICHELLI, Giurisdizione amministrativa e arbitrato, cit., pag. 239. [14]Cass. SS.UU. 3 agosto 2000 n. 527 e, sez. I, 1 febbraio 2001 n. 1403, in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg.; [15] CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.; [16] DE LISE, Verso…, cit., pag. 190. [17]CARINGELLA, cit. pagg. 528 e 673; DE LISE, Verso…, cit. pag. 191. VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 77, afferma, invece, l’estraneità dell’istituto della disapplicazione alla logica risarcitoria. [18]DE LISE, Verso…, cit., pag. 192. [19]PAJNO, La nuova giurisdizione…, cit. pag. 1109; CARINGELLA, cit. pag. 529. [20] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001 [21] A. CLARIZIA, L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività www.giustamm.it; [22] A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202 [23] VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001 Dottrina ANGELETTI, Commento all'art. 32, in ANGELETTI (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino 2000, p. 659; A. CLARIZIA, L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività www.giustamm.it; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Iovene, Napoli, 1989, pag. 1202 AZZALI, Arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato, in AA.VV., L'arbitrato nazionale ed internazionale quale strumento alternativo nella risoluzione delle controversie civili, Milano 1997; DE RITA, L'arbitrato tra pubblico e privato - Le nuove commissioni arbitrali e conciliative delle camere di commercio, Riv. Amm., 1997, 213;G. CAIA, Opinioni e dibattito sugli arbitrati nel diritto amministrativo, in Appalti pubblici fra disciplina comunitaria e nuovi modelli di gestione: regole, controlli e contenzioso, Atti del Convegno organizzato dalla Regione Toscana, dal T.A.R. Toscana e dall’A.N.M.A.; Firenze, 1998, pagg. 165 e segg.; CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, pagg. 527 e seg. e 672 e seg.; CARULLO, L’arbitrato nella L. Quadro sulle opere pubbliche, in Riv. Trim. Appalti, 1996, p. 169; D. BOCCHINI, L’arbitrato nella definizione delle controversie in materia di opere pubbliche, Articolo tratto da www.diritto.it; DE LISE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, pag. 1196; DE LISE, Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 189; DOMENICHELLI, Giurisdizione amministrativa e arbitrato: riflessioni e interrogativi, in Diritto proc. amm., 1996, pagg. 227 e segg.; Verde, cit. pagg. 221 e segg.; FAZZALARI, L'arbitrato nei lavori pubblici: il giudice togato come arbitro ed altri problemi, in Riv. arb., 1996, 96; GENTILE, Il procedimento di accordo bonario ex art. 31 bis della legge n. 104/94 come condizione di procedibilità della domanda di arbitrato in corso d’opera, in Urbanistica e Appalti, 2001, 818 ss.;G.CAIA, Materie compromettibili nell’arbitrato con la pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica ammnistrazione a cura di Associazione italiana studiosi del processo amministrativo, Giuffrè 1999; G. 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Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. Amm., 1997, pagg. 35 e segg.; VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, pag. 77;VENEZIANO, Testo dell’intervento programmato svolto al Convegno di Studi “I servizi pubblici nella legge 21 luglio 2000 n. 205”, tenutosi a Cagliari nei giorni 25./27.05.2001; VENEZIANO, Profili attuali di riforma della giustizia amministrativa, in Il sistema della giustizia amministrativa dopo il D.Lgs. n. 80/1998;VERDE, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Diritto proc. amm., 1996, pagg. 217 e segg.; DOMENICHELLI, Le prospettive dell’arbitrato nei rapporti amministrativi (tra marginalità, obbligatorietà e con sensualità), in Diritto proc. amm., 1998, pagg. 246 e segg.. Giurisprudenza Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 23 marzo 1982, causa n. 102/81 Nordsee, in Foro It., 1982, parte IV col. 357 e segg. in punto di natura di giurisdizione speciale dell’arbitrato; Corte costituzionale, 08/06/2005, n. 221, in www.cortecostituzionale.it, in punto di divieto di arbitrato obbligatorio; Corte costituzionale, 9 maggio 1996, n. 152, in www.cortecostituzionale.it in punto illegittimità costituzionale di qualsiasi competenza arbitrale che non possa essere derogata con atto unilaterale da ciascuna delle parti; Corte Costituzionale, 14 luglio 1977, n. 127, in www.cortecostituzionale.it in punto di divieto di arbitrato obbligatorio; Corte di Cassazione, Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783 in Giur. It., 2004, 860, in punto di indici rivelatori della natura obbligatoria dell’arbitrato;Corte di Cassazione, Sez. I, 23 novembre 2001, n. 14857, in Mass. Giur. It., 2001 in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo; Corte di Cassazione, IV, 27.11.2000 n. 6315, in Foro It., 2001,III, coll. 125 e segg., in punto di ambito di applicabilità dell’arbitrato; Corte di Cassazione, SS. UU., 3 agosto 2000 n. 527 in Foro It,, 2001, I, coll n. 838 e segg., in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Corte di Cassazione, SS. UU., nn. 71 e 72 del 30.03.2000, in Foro It., 2000, I, coll. 2210 e segg in tema di natura privatistica dell’arbitrato amministrativo;Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335, in www.giustizia-amministrativa.it, in punto di annullamento del D.P.R. n. 554 del 1999;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 14.02.2001, n. 1, in Cons. Stato, 2001, I, pag. 173 e segg in materia di strumenti di tutela negli appalti di opere pubbliche;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30.03.2000, n. 1, in Foro It., 2000, III, coll. 365 e segg in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e risarcimento del danno;