1.- Eravamo sin qui convinti che non fosse più il caso di occuparsi del commissario ad acta, almeno nel campo della giustizia amministrativa, dopo avere, ammirati e soddisfatti, letto e metabolizzato quanto ne aveva detto Vincenzo Caputi Jambrenghi nella splendida “voce di aggiornamento” (si fa per dire) dell’Enciclopedia di Giuffrè. Da quattro anni in qua, insomma.
Era stato merito suo averne mirabilmente delineato i contorni, al termine di un’approfondita disamina riepilogativa ad un tempo filologica e tipologica: dalla disputa latinistica (ci chiedavamo: actus, acta, actum, della seconda declinazione, da cui acta come accusativo plurale neutro, come equivalente di “atti”; oppure actus, actus della quarta declinazione, da cui actus, anche qui accusativo plurale, come equivalente di “attività”?) alla distinzione tra i vari commissari a seconda della natura amministrativa o giudiziale del relativo provvedimento di designazione.
Nel campo giudiziale (o giustiziale), poi, Caputi Jambrenghi non aveva trascurato di considerare la più vasta gamma di commissari ad acta come incrementata dalle novità introdotte dalla legge di riforma del processo amministrativo n. 205 del 2000.
Si pensava – io pensavo, almeno¬ – che si fosse giunti ad un punto fermo, tanto articolata ed esaustiva era apparsa la “voce” caputiana, e che non ci fosse più spazio per esitazioni giurisprudenziali dato che era stato anche debitamente considerato l’intero arco del diritto vivente.
Ed invece…
2.- E’ di questi giorni una duplice pronuncia che in certo senso rimescola le carte e, sia pure non senza giustificati motivi, finisce con l’introdurre nuovi “distinguo” che, lungi dal fornire chiarezza, come dovrebbe accadere quando si procede a distinzioni, introducono nuovi profili di incertezza.
Il commissario ad acta del quale si è di recente occupato il T.a.r. Calabria (Sez. II, ord. 9 maggio 2006, n. 47, in Guida al diritto, 2006, f. 22, p. 68, con nota di S. MEZZACAPO), era stato nominato dallo stesso giudice a causa della mancata ottemperanza ad un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo accordata alla ricorrente che aveva chiesto ed ottenuto il riesame della propria domanda di permesso di costruire in sede di ricorso avverso il diniego del permesso stesso. Il commissario, anche con l’ausilio di un consulente tecnico (che il T.a.r. gli aveva concesso di nominare) aveva rilasciato il titolo edilizio richiesto. Il Comune interessato aveva proposto reclamo avverso la determinazione commissariale, ma il T.a.r. l’aveva dichiarato inammissibile. Il Comune, evidentemente perplesso circa la strada impugnatoria da seguire, proponeva, quindi, contemporaneamente proposto ricorso in via ordinaria, che veniva dichiarato ammissibile ma rigettato nel merito (Sez. cit., 9 maggio 2006, n. 500, in www.giustizia-amministrativa.it), mentre veniva accolto (Sez. II, cit., 9 maggio 2006, n. 498, ivi) l’originario ricorso proposto avverso il diniego del permesso di costruire e che aveva dato adito alla nomina del commissario in sede ottemperanza alla misura cautelare.
Per sostenere la propria tesi di fondo, i giudici catanzaresi hanno naturalmente usato testualmente le stesse argomentazioni utilizzate a sostegno sia dell’ordinanza emessa in ordine all’inammissibile reclamo sia come motivazione della contrapposta dichiarazione di ammissibilità del ricorso in via ordinaria (salvo poi rigettarlo, come detto, anche se in un primo momento era stata disposta la sospensione dell’esecuzione del provvedimento commissariale).
3.- In conclusione, il quesito era abbastanza semplice, o più esattamente lineare, semplice non essendo la soluzione: quale “rimedio” è correttamente esperibile avverso gli atti (provvedimenti?) posti in essere dal commissario ad acta? Il ricorso in via ordinaria o il reclamo allo stesso giudice che l’ha nominato come incidente di esecuzione?
Nelle pronunce richiamate non risulta ignorato che si siano avuti in passato due filoni giurisprudenziali contrapposti; e non solo in passato, come si vedrà fra poco.
Ma questa duplice altalenante tendenza non è la riproduzione della vecchia dicotomia - tralasciando di considerare la soluzione, addirittura tricipite, della questione di cui alla tesi dell’organo “dimidiato” o di “organo della sentenza” (per S. GIACCHETTI) - problematica sulla natura della figura del commissario ad acta, efficacemente affrontata da Caputi Jambrenghi, che ci ha indicato come idonea chiave di lettura del questionario la genesi della nomina del commissario: se di nomina amministrativa o di nomina giudiziale, con le rispettive conseguenze qualificatorie rispettivamente quale organo straordinario dell’amministrazione (come accade per il commissario ad acta quale strumento attuativo del controllo sostitutivo e quindi in campo propriamente amministrativo) ovvero quale organo del giudice, ausiliario del giudice et similia. Ma anche con le ulteriormente conseguenti scelte del rimedio giudiziale da azionare.
Non interessandoci, in questa sede, il meccanismo del controllo sostitutivo, non ci sarebbe dovuto essere spazio per ulteriori dubbi circa il rimedio esperibile avverso gli atti del commissario di nomina giudiziale: “la natura giudiziaria e lo stretto legame al procedimento in cui è avvenuta la nomina [del commissario] impongono un controllo affidato allo stesso giudice dell’ottemperanza” (B. SASSANI, cit. da V. CAPUTI JAMBRENGHI, il quale bene avverte e segnala l’esigenza di “concentrare in unico [e più qualificato] organo giurisdizionale di direzione e controllo l’intero corso dell’attuazione dell’accertamento” : una regola “che non soffre eccezioni”).
E non si dimentichi che la costruzione e la qualificazione dello strumento operativo rappresentato dal commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza sono avvenute a livello di diritto vivente dato che il diritto obiettivo lo ignora del tutto, a partire dall’art. 4, n. 4, della “Crispi” (L. 21 marzo 1889, n. 5992) e sino all’art. 27, n. 4, del t.u. n.1054 del 1924, che, significativamente, aveva inserito il ricorso per l’esecuzione del giudicato tra i casi di giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, dove la latitudine dei poteri del giudice amministrativo era stata allargata in funzione non tanto dei suoi poteri cognitori quanto piuttosto di quelli decisori, consentendogli di “sostituirsi” direttamente all’autorità amministrativa inottemperante ponendo in essere quegli atti e quell’attività che sarebbe stato obbligo di quest’ultima - un obbligo nascente dal giudicato – emanare. Al punto che, ricordate?, si dubitava un tempo della natura propriamente giurisdizionale o non piuttosto amministrativa degli atti del giudice amministrativo di merito. Sicché il commissario ad acta è stato inventato dalla giurisprudenza quando il giudice amministrativo non ha saputo o voluto più provvedere direttamente, con la conseguenza che il commissario fa o è chiamato a fare quello e quanto avrebbe dovuto e potuto far da sé il Consiglio di Stato e che non è consentito differenziare, quanto alla natura giuridica dell’organo che “provvede”, tra l’uno e l’altro caso.
Questo per quanto attiene al commissario ad acta inserito nel giudizio di ottemperanza.
4.- Ma, dicevamo già nel titolo, c’è commissario e commissario, pur restando sempre nel campo giudiziale.
Già, perché da qualche anno la legge di riforma del 2000 ha codificato l’espediente che la giurisprudenza aveva ideato da tempo, a partire dal 1971, per concretamente far valere l’affermata esecutività immediata delle sentenze di primo grado ancorché appellabili o appellate e non sospese, nonché la finalità stessa delle misure cautelari, spesso destinate a restare lettera morta senza uno strumento operativo idoneo a neutralizzare l’ignavia se non l’ostracismo dell’amministrazione.
Se un “distinguo” qui fa d’uopo è tra l’un caso e l’altro, diverso sembrandoci il caso della misura cautelare inottemperata da quello della sentenza di t.a.r., immediatamente esecutiva a mente dell’art. 33 L. n. 1034, adesso che l’art. 10 della “205” “per l’esecuzione di tali sentenze non sospese dal Consiglio di Stato” (o perché l’appello non è stato ancora proposto ovvero perché, ad appello proposto, il Consiglio di Stato non si è ancora pronunciato sulla domanda di sospensione ovvero ancora lo stesso si è pronunciato negativamente ovvero, infine, perché l’appellante non ha nemmeno chiesto la sospensione) il t.a.r. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”.
In quest’ultimo caso, è intanto preferibile, dato il taglio di questo breve saggio, lasciare impregiudicata la questione se si è davvero davanti ad una ipotesi nuova di giudizio di ottemperanza ovvero se questo giudizio è tecnicamente riservato all’esecuzione del giudicato e si tratta soltanto di dare al t.a.r. uno strumento potenzialmente efficiente al fine di assicurare l’effettività della tutela accordata con la sua pronuncia, con poteri analoghi (perché solo di analogia per noi si tratta: da ultimo, Sistema di Giustizia Amministrativa, Milano 2005, p. 340 ss.) a quelli del giudice dell’ottemperanza al giudicato vero e proprio.
In ogni caso, il ruolo del commissario ad acta è quello di concretizzare … da subito quanto meno gli effetti conformativi (quelli preclusivi non sono coercibili con lo strumento commissariale), prefigurando anticipatamente i risultati della sentenza mediante interventi determinativi che possono benissimo essere destinati ad avere effetti permanenti se la sentenza stessa passa, per un motivo qualsiasi, in cosa giudicata, mentre solo l’annullamento o la riforma della sentenza di primo grado possono porre nel nulla i provvedimenti commissariali.
Ove, invece, si tratti dell’ottemperanza ad una misura cautelare, è scontato che l’intervento del commissario ad acta abbia una valenza precaria. E questo in ogni caso, ossia quale che possa essere la decisione di merito che definisce il giudizio, dato che il provvedimento cautelare, in uno con le eventuali determinazioni ottemperative del commissario, è destinato a cadere una volta intervenuta la sentenza definitiva.
5.- Se questa distinzione fra i casi di cui ai novellati art. 33 e art. 21, 13° comma, legge t.a.r. è in certo senso scontata, non pare si possa aderire all’ordine di idee di cui alle surrichiamate sentenze calabresi e quindi alla ritenuta differenziabilità di soluzioni all’interno dell’ipotesi di “ottemperanza” a misure cautelari.
In buona sostanza, si sostiene - sulla falsariga di altra recente pronuncia (T.a.r. Puglia-Lecce, sez. I, 13 gennaio 2006, n. 204, in www.giustizia-amministrativa.it), che aveva sostenuto l’autonoma impugnabilità in via ordinaria del provvedimento commissariale, ma solo con strettissimo riferimento alla particolare fattispecie, dopo avere riconosciuto che l’orientamento giurisprudenziale, “in linea generale”, è per la reclamabilità allo stesso collegio che ha emesso la misura cautelare ottemperanda – che occorra accertare caso per caso se il commissario abbia operato nelle strettoie rappresentate dalle statuizioni contenute nell’ordinanza cautelare, senza quindi potere spaziare al di fuori di esse esercitando facoltà discrezionali ovvero abbia, piuttosto, agito in ambiti di discrezionalità lasciati liberi dall’ordinanza stessa, nel qual caso non sarebbe esperibile il rimedio del reclamo interno, ma quello del ricorso in via ordinaria.
Il contributo di … incertezza che se ne ricava concerne il dubbio che di volta in volta sorgerà al momento di valutare la portata delle determinazioni assunte dal commissario, dovendosi accertare caso per caso se questi abbia agito entro gli stretti limiti descritti ed imposti dal giudice cautelare o, invece, … de capite proprio; nel qual caso, “unico rimedio sarebbe quello del ricorso ordinario, da proporsi nel termine decadenziale di cui all’art. 21 L. n. 1034/1971”. A queste conclusioni perviene la magistratura calabrese rifacendosi alla “illuminante” elaborazione giurisprudenziale dell’analoga problematica attinente al vero e proprio giudizio di esecuzione del giudicato, “secondo cui al fine di individuare i rimedi per impugnare le determinazioni del commissario ad acta occorre scomporre la sua attività in relazione all’esercizio o meno di potestà discrezionali, in quanto soltanto a fronte di attività rigidamente vincolata dal comando del giudice dell’ottemperanza il suo controllo è esclusivo di questo giudice, mentre, a fronte di attività discrezionale, il controllo sull’attività del commissario, che perde la sua connotazione di ausiliario del giudice ed assurge ad organo straordinario dell’amministrazione, compete al giudice amministrativo in sede di legittimità”.
6.- Non ci siamo. In primo luogo, perché non mi pare del tutto pertinente l’affermata analogia col giudizio di ottemperanza vero e proprio, in ordine al quale il commissario ad acta spesso si trova in difficoltà nel suo operare pur potendo contare sulla costante guida parametrale costituita da una vera e propria sentenza opportunamente motivata, quella del giudice di ottemperanza che lo ha nominato, che, a sua volta, trova un ulteriore supporto motivazionale nella sentenza di merito che rappresenta il giudicato da ottemperare; ciò mentre, al converso, il commissario chiamato ad ottemperare ad una misura cautelare si trova assistito solo da un’ordinanza solitamente immotivata (modulo prestampato!) o solo genericamente motivata, dalla quale è pressoché impossibile ricavare i precisi limiti del percorso operativo assegnatogli, sicchè è ben difficoltoso stabilire la stretta conformità del suo operato al dictum del giudice. Ecco il contributo di incertezza che si rinviene in questo filone giurisprudenziale cui il T.a.r. calabrese si ispira, a fronte della certezza costituita dall’affermazione della regola della imprescindibilità dell’incidente di esecuzione da sollevare col rituale rimedio del reclamo.
7.- La seconda ragione della perplessità di chi scrive è data dalla gravità, forse non adeguatamente e consapevolmente avvertita, dell’inciso secondo cui il commissario, quando, nell’espletamento del suo compito, deborda dalle strettoie della sentenza-ordinanza (che potrebbero anche non esserci) ed esercita concreta potestà discrezionale, “perde la sua connotazione di ausiliario del giudice ed assurge ad organo straordinario dell’amministrazione”: il commissario come una sorta di camaleonte che prende il colore (a fini mimetici?) dell’ambiente in cui di volta in volta si trova.
Il che val quanto dire che il commissario a volte è ausiliario del giudice, organo paragiurisdizionale, longa manus del giudice che lo nomina per fargli fare quello che potrebbe in teoria fare anche direttamente; con la conseguenza che, quando opera, è un …quasi-giudice (ancorché con mere funzioni esecutive) e quindi la sua attività va qualificata e trattata in chiave giudiziale o para-giudiziale, certamente non amministrativa, sicchè i suoi atti sono sindacabili, previo mero reclamo, da parte solo di quel giudice. A volte, invece, se non “esegue” ma, discrezionalmente, “provvede”, può “assurgere” ad organo dell’amministrazione inadempiente (sia pure extra ordinem) e quindi quando opera è come se operasse il ministero, il comune, la provincia, ecc., e la sua attività va considerata attività amministrativa ed imputata al ministero, comune o provincia, ecc., e, se ritenuta illegittima, gravata di impugnazione ordinaria e sottoposta al vaglio del giudice di legittimità.
Con buona pace di Caputi Jambrenghi, che tanto ci ha insegnato con riferimento all’atto di investitura, ritenuto determinante ai fini qualificativi, il commissario ad acta potrebbe essere a volte carne ma a volte pesce, e non a seconda che sia nato da genitori fatti di carne o da genitori fatti per nuotare (balene e delfini a parte), ma solo perché così ha deciso lui stesso, con il suo effettivo comportamento in fase ottemperativa, ancorché la sua nomina sia sempre giudiziale. In altri termini, il giudice partorisce un figlio che potrebbe rivelarsi … degenere, a dispetto del suo DNA di origine; figlio non suo, ma figlio, sia pure bastardo, del ministero, della provincia, del comune, ecc.
8.- Ancora.
A parte ogni altra considerazione - dovendosi accantonare ogni desiderio di certezza, una volta constatata l’estrema opinabilità di ogni qualificazione del commissario e della sua attività e, quindi, della forma di tutela giudiziale da invocare – dovremmo, sotto altro profilo, considerare ammissibile e quindi fisiologico che un organo amministrativo venga nominato da un’autorità giurisdizionale, magari inconsapevolmente nominato non sapendo essa in partenza, anche perché non ne può prevedere il comportamento, se sarà davvero un organo amministrativo.
Tanto vale, allora, riesumare la vecchia disputa circa la natura giuridica della giurisdizione speciale di merito e risolverla definitivamente nel senso che è, anche se non formalmente, esercizio di attività sostanzialmente amministrativa.
Ben tornato, intramontabile Zanobini!
9.- Non presenta particolari problemi qualificativi il commissario che dovesse essere nominato dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 35, comma 2°, D.p.r. 31 marzo 1998, n. 80, legificato dalla “205” del 2000. Se, sulla base dei criteri - stabiliti dalla sentenza di merito di accoglimento di una domanda risarcitoria - “in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”, non raggiungono un accordo, le parti “con il ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, numero 4 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.
E’ ben difficile che il giudice amministrativo, adito per la seconda volta, provveda direttamente alla quantificazione dell’importo risarcitorio dovuto al danneggiato, se già, in sede di decisione sul merito, non ha ritenuto di farlo o di poterlo fare; a meno che non si siano acquisiti, nel corso della procedura per l’accordo risarcitorio, elementi integrativi che offrano al giudice parametri valutativi ben più specifici.
Sarà, quindi, giocoforza procedere alla designazione del solito commissario ad acta, il cui compito sarà sostanzialmente di tipo … ragionieristico o comunque a ridottissimo tasso di discrezionalità (peraltro, tecnica), una volta che si tratta di fare applicazione dei criteri valutativi del danno (ovviamente, solo per il quantum, essendo il problema dell’an già definitivamente risolto) così come enunciati in sentenza.
Qui sì che il commissario è davvero la longa manus del giudice (di merito, questa volta), dovendo egli eseguire quelle stesse operazioni quantificative che avrebbe potuto fare direttamente lo stesso giudice anche a mezzo della solita consulenza tecnica d’ufficio.
10.- complicare ulteriormente le cose, impinguando ulteriormente la genia dei camaleonti sono intervenute le novità relative al ruolo del commissario ad acta in esito allo speciale giudizio in tema di silenzio.
Quando l’intera disciplina normativa di questo speciale giudizio era racchiusa nel solo art. 21bis della legge t.a.r. come novellata nel 2000, soprattutto dopo le precisazioni formulate dalla Plenaria (dec. 6 gennaio 2002, n. 1), quando cioè si era recepito, non senza perduranti dubbi e certa irriducibile giurisprudenza, che il silenzio oggetto di questo ricorso era solamente il silenzio-inadempimento, ci era sembrato giustificato ritenere, circa la natura giuridica del commissario ad acta - che, a tenore del secondo comma dell’articolo in esame, il giudice può nominare qualora l’amministrazione resti inadempiente dopo la scadenza del termine assegnatole nella sentenza -, che la soluzione dipendesse proprio da quella relativa al tipo di silenzio impugnabile.
Se, infatti, dovere dell’amministrazione ingiunta (era, prima del giudizio, e, dopo la sentenza di accoglimento del ricorso) fosse stato solamente l’adozione del provvedimento inutilmente richiesto dall’interessato, compito del commissario sarebbe stato soltanto quello, appunto, di adottare un provvedimento di non predeterminato contenuto, neutro essendo in tal senso l’ordine di provvedere emesso dal giudice del silenzio. In altri termini, il commissario avrebbe avuto il compito, ma anche la facoltà, di determinarsi in piena libertà, non avendo prescrizioni o istruzioni da osservare impartite dal giudice, come, per esempio, nel giudizio di ottemperanza: egli avrebbe adottato il provvedimento che avesse ritenuto di dover adottare, di segno positivo o negativo, favorevole o sfavorevole per l’interessato. Il che val quanto dire che, non essendoci un paradigma giudiziale che ne prefigurasse e condizionasse il contenuto, il provvedimento commissariale avrebbe tenuto luogo, puramente e semplicemente, del mancato provvedimento della “amministrazione inadempiente” (come recita l’art. 21bis), della quale, pertanto, il commissario sarebbe stato un vero e proprio sostituto, un autentico organo straordinario.
Non, dunque, un ausiliario del giudice, a differenza di quanto ormai generalmente (ma genericamente) si ritiene per il … collega nominato dal giudice dell’ottemperanza.
Da qui anche i conseguenti corollari, sia quanto all’inammissibilità di un ricorso del commissario ai lumi del giudice del silenzio in caso di dubbi circa il contenuto da dare al provvedimento emanando, stante il carattere neutro dell’ordine giudiziale, sia in ordine ai gravami esperibili avverso il provvedimento commissariale di contenuto sfavorevole per il richiedente: i rimedi ordinari, non già il reclamo allo stesso giudice che ha nominato il commissario (come, ancora una volta, per l’esecuzione del giudicato).
Ma, dopo la novella del 2005 (nuovo art. 2 , comma 3°, L. n. 241 del 1990, introdotto dalla L. 14 maggio 2005, n. 80), se “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”, la nomina del commissario ad acta acquista ben altro significato; e ben altro ruolo sarà quello del commissario, che non sarà più libero di “provvedere” secondo il suo non condizionato criterio, una volta che la sentenza, ove abbia affrontato e risolto il problema della fondatezza dell’istanza del cittadino, avrà stabilito se il ricorrente abbia diritto a quanto richiesto all’amministrazione, il provvedimento che il commissario andrebbe ad adottare, in caso di perdurante rifiuto dell’amministrazione pur dopo la sentenza di … merito, sarebbe di contenuto ormai scontato, senza più margini di discrezionalità.
Quando, all’indomani della “80”, estemporaneamente ci siamo occupati della complessa problematica sollevata, forse inconsapevolmente, dal predetto inciso normativo, ingannevolmente semplice, ma foriero di parecchie refluenze destabilizzanti dello speciale processo ex art. 21bis, avevamo osservato (in Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo, in Giustizia Amministrativa, 2005, f. 3, pag. 572) che “in caso di manifesta fondatezza della pretesa, il giudice adesso dovrebbe, sempre con l’indefettibile sentenza succintamente motivata, dichiararla. E neppure in questo caso sarebbe necessario (né possibile) emettere un’ordinanza che ingiunga all’amministrazione di provvedere; tanto ha già “provveduto” il t.a.r.: un provvedimento amministrativo in forma di sentenza-ordinanza? Ovvero, tanto per rispettare le esigenze della forma, una statuizione che fa sorgere nell’amministrazione inutilmente interpellata un semplice dovere di provvedere in sede di ottemperanza, per dare veste di provvedimento amministrativo alla pronunzia del giudice?”
E se, nonostante una sentenza che non si pronuncia più sulla legittimità del silenzio, ma anche sulla fondatezza della pretesa fatta valere con l’istanza rimasta inevasa, l’amministrazione inadempiente non emette il provvedimento di accoglimento della pretesa stessa dichiarata fondata, quale sarebbe il ruolo del nominando commissario ad acta? Che andrebbe a fare insediandosi presso l’amministrazione ed adottando in sua vece il provvedimento di accoglimento, che ad altro non servirebbe, come detto sopra, se non ad … “amministrativizzare” il dispositivo della sentenza? Fungerebbe da longa manus del giudice del silenzio che l’ha nominato o da organo amministrativo straordinario dell’amministrazione ancorché di nomina giudiziale, anche se non si può parlare di giurisdizione di merito come per il giudizio di ottemperanza vero e proprio e suoi derivati? |
