1.- “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità” così recita l’incipit dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 secondo il testo appena approvato dalla Camera dei deputati, secondo una dichiarazione programmatica disvelatrice della ratio che dovrebbe animare il provvedimento.
Le espressioni adoperate sono fortemente evocatrici della fraseologia comunitaria e, quando si apprezzino i termini dell’intervento con cui il Legislatore ha da ultimo forzosamente delineato l’ampiezza della capacità dei soggetti giuridici di natura societaria costituiti o partecipati dall’ente locale, non senza ingenerare perplessità.
Riprendendo la formula già impiegata dalla direttiva 92/50 e 93/36, l’art. 1, par. 8 della direttiva 18/2004 estende il mercato dell’offerta indifferentemente alle persone fisiche, giuridiche o agli enti pubblici e ai raggruppamenti dei medesimi, secondo una previsione che, come già osservato per le analoghe disposizioni delle previgenti direttive settoriali, “contenendo un’espressa catalogazione dei tipi di soggetti legittimati alla conclusione dei contratti in questione, assume il chiaro significato di una limitazione soggettiva nell’accesso alla contrattazione considerata”, con il che il solo criterio ammissibile di selezione all’entrata dei potenziali concorrenti corrisponde all’indagine sulla comprensione dell’attività oggetto di affidamento fra le finalità d’istituto dei medesimi (1).
La nuova norma invece sposta il baricentro della selezione dalla considerazione dell’attività economica condotta dal potenziale offerente all’ontologia del medesimo.
In altre parole, il Legislatore elimina dal mercato di riferimento le società che siano integralmente o parzialmente partecipate dalle amministrazioni locali, in quanto tali, come emerge chiaramente anche dalla precisazione per cui la limitazione di capacità imposta ex lege a tali soggetti si estende alle entità “costituite o partecipate”, con il che risulta indifferente che il partner privato sia stato scelto o meno con gara, una volta che la società sia stata costituita dall’ente pubblico, o che, al contrario, la società originariamente non contasse soci pubblici: la partecipazione pubblica costituisce la discriminante.
Ma se la partecipazione pubblica dell’imprenditore che agisce sul mercato costituisce davvero l’ostacolo alla concorrenza e alla parità degli operatori – accettando per un momento l’ottica del decreto - si deve peraltro prendere atto di come la nozione di partecipazione pubblica rilevante adottata dal Legislatore si estenda alle sole amministrazioni regionali e locali.
L’esonero immediato dal divieto di tutte le società partecipate da enti di natura statale suggerisce immediatamente dei dubbi di legittimità sotto il profilo degli artt. 2 e 3 oltrechè 117 Cost., in quanto almeno prima facie risulta difficile comprendere perché l’astratta valutazione di intralcio alla concorrenza delineata per l’attività delle prime non si attagli a queste ultime, tanto più quando, in particolare nel campo dei servizi, sono immediatamente rilevabili entità potenzialmente interferenti come i soggetti destinati alla ricerca e sviluppo.
1.1. Per inciso, l’incomprensibile esclusione sopra ricordata induce anche a riflettere meglio sulla nozione di “amministrazioni pubbliche regionali e locali” utilizzata dal Legislatore al fine di circoscrivere sotto il profilo soggettivo la titolarità della partecipazione sociale che, ove presente, giustifica nell’impianto normativo l’imposizione della limitazione di capacità giuridica.
Non è dubbio che la dizione legislativa superi la nota distinzione fra enti territoriali ed enti destinati ad operare entro l'ambito di una limitata circoscrizione territoriale (2), per addivenire alla conclusione dell’attribuzione di rilevanza anche, ad esempio, alla partecipazione sociale delle Comunità Montane e dei consorzi di enti territoriali, che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali, dotandoli di particolare autonomia.
E’ ben noto che proprio valorizzando tale autonomia, la Costituzione già aveva assimilato tali enti ai Comuni ed alle Province. In coerenza con le indicazioni desumibili dalla Carta Costituzionale, inoltre, la normativa emanata a partire dagli anni Settanta fino ad arrivare alla chiara dizione dell’art. 2 del d.lgs. 267/2000 s.m.i. è sempre apparsa orientata verso gli enti ora descritti oltreché verso gli enti territoriali strettamente intesi, come appunto Comuni e Province, quando intende riferirsi agli enti locali.
Prendendo atto dell’evoluzione legislativa sopra ricordata, costituisce acquisizione oramai pacifica la riserva al complesso di enti ora richiamati della qualifica di "enti locali", operando un netto distacco rispetto a quell'orientamento per il quale la nozione di ente locale doveva essere intesa in un senso più ampio, comprensivo di tutti gli enti pubblici infraregionali che svolgono funzioni anche parzialmente comprese nelle materie di competenza regionale (3).
Precisazioni tanto banali appaiono necessarie a fronte della giustapposizione apprezzabile nella norma fra “enti locali” e “amministrazioni regionali”, in quanto se la prima nozione è estesa ed estensibile nel senso sopra chiarito, il riferimento alle “amministrazioni regionali” tecnicamente inteso non è altrettanto elastico.
Ci si chiede quindi se nella dizione legislativa debbano essere ricompresi anche quei soggetti riconducibili alla tipologia degli enti periferici a circoscrizione territoriale limitata.
La domanda non è oziosa in quanto nella tipizzazione ora ricordata si riconoscono entità diffuse sul territorio come, ad esempio, gli Istituti Autonomi per le Case Popolari e, pur con la consapevolezza della diversità di soluzioni adottate sul territorio nazionale in attuazione dell’art. 93 del d.lgs. 27 luglio 1977 n° 616 e in particolare dell’art. 13 del citato provvedimento, gli enti succeduti ai primi ove qualificati alla stregua di enti pubblici dotati di autonomia organizzativa, patrimoniale, amministrative e contabile, ausiliari delle amministrazioni regionali.
Per enti periferici a circoscrizione territoriale devono intendersi gli "enti con competenza territoriale definita che possono essere di serie (ed in tal caso dare vita, a livello nazionale, ad enti federativi) o aver solamente le strutture locali" (4).
La nomenclatura di cui sopra è stata adottata dalla dottrina appunto per identificare la struttura di quei soggetti pubblici che hanno natura di ente autonomo operante in una circoscrizione territoriale limitata, senza peraltro costituire emanazione delle stessa.
Ora, tenuto conto del fatto che le Regioni e le loro amministrazioni non sono apparentabili agli enti locali e che quindi il canone interpretativo estensivo adottabile per la definizione di questi ultimi non è applicabile alle prime, si possono nutrire dei seri dubbi a che la formula legislativa possa ritenersi comprensiva anche degli enti autonomi meramente ausiliari delle amministrazioni regionali.
Certamente a supportare una interpretazione estensiva non si potrà pretendere di richiamare la ratio legis dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006, vista la vistosa esclusione degli imprenditori collettivi partecipati da amministrazioni statali.
Tanto più quando, tornando all’esempio degli Istituti Autonomi delle Case Popolari ed enti di struttura affine, il Legislatore si è già dimostrato cosciente dell’inapparentabilità degli stessi alle Regioni e alle loro amministrazioni (5).
2. –Più in generale, peraltro, se la norma aveva l’intenzione di colpire i casi in cui la partecipazione pubblica può ingenerare distorsione della concorrenza, appare evidente che il dettato legislativo non affronta il vero nodo, ossia il sempre più diffuso ricorso dell’ente pubblico alla partecipazione in imprenditori collettivi alla stregua di meri schermi per ovviare a evidenti limiti allo svolgimento di attività imprenditoriale che deriverebbero all’ente pubblico medesimo dall’ossequio ai fini d’istituto.
Un approccio teso a reprimere in modo universale quest’ultimo fenomeno sarebbe stato almeno senz’altro più rispettoso dei principi comunitari che privilegiano la valutazione della capacità nel prestatore, risultando invece indifferente ogni profilo relativo alla natura del soggetto candidato all’esecuzione dell’appalto che secondo l’approccio ora adottato assurge a criterio distintivo e per di più in maniera parziale.
Le considerazioni di cui sopra appaiono ancor più immediate non appena si richiami gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria nell’interpretazione dell’art. 49 del Trattato UE.
In particolare, si rammenta come il Giudice comunitario ha escluso che il principio di parità di trattamento degli offerenti ora affermato dall’art. 2 della direttiva 18/2004 CE sia violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammetta a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi addirittura organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, precisando anzi che il fatto dell’ammissione alla gara di tali organismi non costituisce di per sé né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibile con l’attuale art. 49 del Trattato (6).
L’impostazione ivi espressa non può non riverberarsi sullo speculare problema dell’individuazione del carattere discriminatorio o meno delle misure eventualmente adottate dallo Stato membro ai sensi dell’art. 58 del Trattato; e quindi della disposizione di eventuali restrizioni alla libertà di circolazione o di stabilimento eventualmente previste dal medesimo.
Il pericolo allora è che la norma ingeneri una distorsione della concorrenza ben più ampia di quella di cui si vorrebbe consentire l’emersione e quindi eliminare.
Non è infatti tanto fantasioso immaginare che ad una procedura ad evidenza pubblica indetta da una amministrazione aggiudicatrice italiana possa partecipare una società originaria di uno Stato membro che si caratterizzi per le medesime condizioni che oggi comportano il divieto di operatività imposto ex lege alle omologhe italiane.
A fronte dei principi evincibili dall’art. 49 del Trattato e dall’art. 4 della direttiva 18/2004 CE l’esclusione dalla gara della società predetta parebbe facilmente criticabile, con il che risulta evidente già nel breve periodo la prospettiva di un indebolimento progressivo di una parte dell’imprenditoria interna senza che quella esclusivamente partecipata da privati possa trarne dei risolutivi benefici.
3.-La considerazione di cui sopra appare ancor più evidente nella misura in cui la norma interviene peculiarmente non solo sul modello dell’approvigionamento in house, portando così alla ribalta un fenomeno che non si esaurisce certo nel settore della gestione ed erogazione del servizio pubblico, ma investe anche soggetti imprenditoriali riconducibili al modello del partenariato pubblico-privato quale si sta oggi delineando in sede comunitaria.
La norma infatti interessa tutte le società “costituite o partecipate” dalle amministrazioni regionali o locali “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
La norma impone allora di interrogarsi per stabilire con quali strumenti e in quali termini debba essere valutata la finalizzazione dell’attività societaria rilevante per l’applicazione della norma. La risposta non può che discendere dalla valorizzazione della natura societaria dei soggetti che la norma intende disciplinare.
A tal proposito, sovviene che l’oggetto sociale, o scopo-mezzo, come ben noto correlato al requisito dell’esercizio in comune di un’attività economica, si riferisce alla specifica attività economica che la compagine sociale si propone di svolgere. Il preciso riferimento all’attività economica che l’art. 2328, 2° co. n° 3 cod. civ. impone di stabilire nell’atto costitutivo societario (7) impedisce di allocare i motivi, e quindi i fini cui la norma ora in esame allude, nell’oggetto sociale.
Dalla conseguente neutralità dell’oggetto sociale discende la necessaria rivalutazione, ai fini dell’indagine richiesta nel caso di specie, delle modalità di esercizio dell’attività di impresa alla stregua del vincolo funzionale, che andranno quindi verificate a monte negli atti prodromici alla costituzione della società, sempre che l’oggetto sociale non fosse ab origine determinato ex lege (8).
Tale opzione interpretativa finisce per escludere, nel caso di una verifica positiva delle condizioni “a monte”, la necessità di una verifica a valle dell’attività effettivamente esercitata secondo canoni di indagine consimili, ad esempio, a quelli suggeriti dall’art. 2359, 1° co. n° 3 cod. civ., laddove la fattispecie concreta introdotta da quest’ultima norma si caratterizza per la rilevanza “di particolari vincoli contrattuali” (8) (fra la società esaminanda e gli enti che rispetto alla stessa eserciterebbero una influenza dominante).
Non è dubbio che l’adesione a tale soluzione è strettamente dipendente alla risoluzione di una questione preliminare, ossia come si declini l’autonomia della società a partecipazione pubblica rispetto all’ente partecipante.
Per affrontare il problema (10) costituisce presupposto fondamentale l’osservazione della dottrina che quale che sia l’atto fondativo della società (contratto, atto unilaterale, legge), lo stesso conserva comunque natura negoziale.
E se la fonte negoziale rimane la costante per la nascita di tutte le forme di società, ciò significa che non è possibile operare una cesura netta tra momento genetico e momento organizzativo.
La regolamentazione definitoria del contratto di società e le norme che stabiliscono il contenuto dell’atto costitutivo, definendo tale contenuto, si pongono come naturale prosecuzione della prima della quale costituiscono una vera e propria integrazione.
In tale ottica, la società partecipata dall’ente locale non può dirsi in virtù del proprio regolamento negoziale del tutto autonoma rispetto all’ente partecipante, laddove il limite funzionale che condiziona l’attività di quest’ultimo riveste una necessaria valenza, come parametro organizzatorio dell’attività della società.
Proprio perché il riferimento alla natura del servizio e all’ambito territoriale è operato con riferimento all’opportunità di scelta del modello societario si ritiene che tali elementi possano essere ricostruiti alla stregua di motivi che convivono con la causa del contratto, alla stregua dell’attività di promozione collettività.
Se la causa del contratto societario è lo scopo di lucro, tali motivi si affiancano allo scopo-fine istituzionale e giocoforza ne condizionano l’attuazione.
Per tali ragioni, si ritiene di concludere che quando la verifica a monte in ordine alla finalizzazione della società nei termini sopra chiariti conduca a ritenere che le condizioni espresse dall’art. 13 in esame siano rispettate, tale circostanza è sufficiente di per sé a giustificare il giudizio di invalidità parziale del contratto societario (con correlata illegittimità in parte qua degli atti amministrativi prodromici alla costituzione), nella parte in cui consenta in astratto lo svolgimento di rapporti con i terzi, indipendentemente dal fatto che tali rapporti siano poi o meno concretamente intrattenuti.
La verifica delle attività effettivamente in essere invece sarà necessaria per comprendere se la società sia tenuta o meno all’attivazione della procedura di riorganizzazione aziendale di cui al terzo comma della norma in esame.
Nel caso di accertamento della sussistenza di appalti rilevanti ai fini normativi, la cessazione delle “attività non consentite” dovrà necessariamente accompagnarsi in ogni caso alla revisione dei documenti negoziali della società in senso conforme alla riforma legislativa. In tal senso appare dirimente il tenore del primo periodo del comma 1 della norma in esame come anche l’analoga espressione adottata nel comma 2 della medesima, ove si afferma chiaramente che le società interessate “non possono” e quindi non hanno la capacità di effettuare gli atti negoziali espressamente vietati.
Sia infine consentito osservare che la formula adottata dal comma 2 dell’articolo in esame per sottolineare tale situazione di incapacità, laddove statuisce che le società finalizzate alla produzione di beni e servizi strumentali per gli enti partecipanti “sono ad oggetto sociale esclusivo” è comunque non corretta in quanto l’oggetto sociale, per quanto sopra ricordato, è esclusivamente l’attività economica effettuata dalla società indipendentemente dal destinatario della medesima, salvo che con tale espressione si voglia indicare che se è finalizzata alla produzione di un determinato servizio non può prevederne altri.
Se quest’ultima è l’interpretazione da accogliere, la norma incoraggia la proliferazione degli enti societari, in quanto il medesimo ente locale non potrà riunire nel medesimo soggetto giuridico societario produzioni di beni o prestazioni di servizi successivi che si affianchino a quelli originariamente previsti.
4.- Nel delineare il perimetro del vincolo funzionale rilevante ai fini dell’applicazione della norma (“per la produzione di di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività”) si distingue la precisazione comparsa nel testo normativo approvato al Senato che alla formulazione precedentemente adottata aggiunge “con esclusione dei servizi pubblici locali”.
Invero, che la norma non si riferisse alle società di gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali appariva chiaro già nella versione precedente della norma, pena l’insormontabile difficoltà di attribuire un senso compiuto alla precisazione “in funzione di tali attività” ricorrente nel testo normativo immediatamente dopo la menzione della condizione di strumentalità dei beni e servizi prodotti rispetto alle attività degli enti partecipanti.
Al di là quindi di ogni giustificazione di natura estrinseca peraltro correttamente posta in luce dalla dottrina che si è espressa sul primigenio disegno di legge (11) proprio la consapevole interdipendenza e subordinazione fra l’oggetto della produzione e le attività degli enti locali consentiva di escludere una interpretazione che avrebbe di fatto eliso il nesso invece espressamente introdotto dalla norma.
Nella consapevolezza che l’economia del presente lavoro non consente certo di affrontare con il dovuto approfondimento la questione dell’identificazione dei caratteri distintivi della nozione di servizio pubblico locale, ci si limita ad osservare che le considerazioni ora sviluppate e prima ancora il testo normativo adottato sin nella sua primigenia versione si modellano sull’indirizzo espresso dalla dottrina che ha ricondotto le attività produttive di beni e servizi alla nozione di servizio pubblico, “nella misura in cui l’incidenza di esse potrà apprezzarsi in senso obiettivo e diretto, in termini di sviluppo economico e civile della comunità locale”, con il che “non potranno costituire oggetto di servizio pubblico le attività meramente produttive, perché le stesse saranno apprezzabili solo in termini finanziari o monetari non di sviluppo economico sociale della collettività” (12).
Nel senso di sottrarre alla nozione di servizio pubblico i c.d. beni e servizi intermedi si è pronunziata in linea di principio anche la giurisprudenza, osservando come “non sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a “controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”, perché così inteso il servizio pubblico finirebbe con il coincidere con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo”, sicchè “il servizio si qualifica come “pubblico” perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati)”: insomma,”il servizio pubblico è (…) caratterizzato da un elemento funzionale (il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali” (13).
Non si può sottacere peraltro che esaminando la giurisprudenza amministrativa più recente si assiste ad una progressiva erosione dello spazio concettuale di quest’ultima a favore di una correlata progressiva estensione della nozione di servizio pubblico.
Il cardine di tale evoluzione concettuale deve cercarsi nell’opera di individuazione del concetto di “diretta finalizzazione del servizio al pubblico” nel contesto della quale rimane isolata l’opzione di escludere dal novero dei servizi pubblici quel servizio che “non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico”(14), preferendosi comunque individuare nell’ente pubblico, anche quando sia diretto destinatario della prestazione, soltanto un “filtro” rispetto ad una prestazione che deve ritenersi comunque erogata a favore della collettività in quanto quest’ultima è fruitrice finale dei beni dell’amministrazione pubblica (15).
Il risultato di tale evoluzione concettuale è la progressiva elisione del concetto di “strumentalità” della prestazione rispetto all’esercizio del pubblico servizio (16), in quanto è evidente che ragionando secondo lo schema siffatto qualsiasi operazione preparatoria può essere facilmente sussunta nello schema del servizio pubblico in virtù della sua necessitata connessione all’esercizio di quest’ultimo, come ad esempio il finanziamento.
In tal senso, si può immaginare che proprio l’interpretazione autentica da ultimo introdotta mediante l’espressa esclusione del servizio pubblico, alla luce dell’attuale estensione di quest’ultima nozione, avrà per immediata conseguenza la conferma dell’esiguità degli spazi di applicazione della norma in corso di esame (17), in quanto non coincidenti con l’ampiezza che in astratto potrebbe avere la nozione aziendalistica di esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico).
5. – Per inciso, le considerazioni sin qui svolte sono lo strumento per risolvere un ulteriore dubbio interpretativo in ordine all’estensione o meno del divieto introdotto dall’art. 13 in esame alle società costituite e partecipate da enti pubblici per l’esclusiva prestazione di servizi alla collettività. In tali fattispecie, l’incastellatura societaria con la sua notoria flessibilità diventa il “contenitore” dell’impresa comune che enti diversi utilizzano per consentire la convergenza delle rispettive risorse al fine di raggiungere un obbiettivo di interesse collettivo: dalla valorizzazione dei prodotti del territorio alla promozione dell’imprenditoria sino alla formazione delle categorie svantaggiate ed oltre, lo spettro di azione è ampio.
L’eccezionalità della norma, come denunciata nelle pagine precedenti, costituisce senz’altro il primo argomento per giungere ad una soluzione negativa della questione, in quanto impedisce una interpretazione estensiva della medesima che sia fondata sulla ricordata ratio legis del provvedimento.
A tal proposito, vale la pena ricordare che la fattispecie vietata dal primo comma della norma consiste nella contestuale offerta da parte delle società delle prestazioni, in cui si estrinseca l’attuazione dell’oggetto sociale, all’ente pubblico partecipante al capitale sociale della medesima e a terzi.
L’imposizione della separazione delle attività non consentite da quelle consentite operata dal terzo comma della norma, quale metodologia di sanatoria delle fattispecie ritenute illegittime dal primo comma, costituisce prova ineludibile di quanto sopra osservato.
Ne consegue pertanto che quando la società sia lo strumento per svolgere dei servizi di interesse collettivo e quindi ab origine destinati solo a terzi si verifica già di per sé un fenomeno differente da quello preso in esame dall’art.13, che per questo non pare vietare tout court l’imprenditoria pubblica. Prova ne sia il tenore del terzo comma dell’art. 13, sul quale si ritornerà in prosieguo.
A tacere del fatto che in ipotesi siffatte sembra poi dirimente che l’oggetto della prestazione non è una attività servente al servizio pubblico ma il servizio pubblico, elemento di ricordata inapplicabilità della norma. A fortificare tale conclusione perviene anche, rispetto alla primigenia versione della norma, l’espressa esclusione delle finanziarie regionali e locali dal divieto di partecipare ad altre società ed enti mediante il riferimento alle “società che svolgono attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993 n° 385”, tanto più significativa nell’ottica dell’inscindibilità dell’attività di finanziamento del servizio pubblico rispetto alla nozione del servizio medesimo.
6. – L’esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico) è una metodologia di gestione che si fonda, come ben noto, sull’affidamento all’esterno del soggetto (privato o pubblico che sia) della gestione dei diversi servizi ausiliari o strumentali per concentrare le risorse interne sulle attività strategiche che qualificano l’ente (18).
Il Legislatore, del resto, ha dimostrato di ben distinguere l’outsourcing correttamente inteso dalla differente problematica della gestione del servizio pubblico locale (che nell’ottica aziendalistica sopra chiarita sarebbe riconducibile al core business), laddove l’art. 29, 1° co. lett. b) della l. 28 dicembre 2001 n° 448 disciplinava il fenomeno, secondo una prospettiva del tutto diversificata rispetto alla gestione dei servizi pubblici, come espresso dalla collocazione sistematica della disciplina di quest’ultima in una apposita e diversa norma (19).
Ed in effetti si tratta di prospettive ed attività dell’ente in primis locale quantomai originate ed animate da problematiche differenti.
La spinta all’outsourcing nel senso sopra chiarito nasce da una esigenza “interna” all’ente di spogliarsi di attività e servizi per raggiungere (o meno a seconda ovviamente dei termini dell’esecuzione dell’appalto affidato all’esterno) obiettivi di riduzione dei costi e maggiore efficienza.
L’intervento sulla gestione dei servizi pubblici locali invece trova invece, in estrema sintesi, la sua ragione fondante nella tutela dell’utente (nella consapevolezza dei profili di marginalità che caratterizzano tale figura, e quindi del terzo rispetto all’ente pubblico (20): di qui la centralità ad esempio della problematica della tariffa.
La differenza fra le due problematiche si è proposta anche in sede comunitaria (pur con tutte le esitazioni di una materia in continua evoluzione) ove ha costituito un punto di approdo in tal senso la pubblicazione del Libro Verde sui servizi di interesse generale del 2003 (21)ed il successivo Libro Bianco del 2004 che ha individuato (avendo peraltro a mente servizi di rilevanza transfrontaliera) un campo di intervento contraddistinto da peculiari caratteri rispetto al generale panorama delle prestazioni riconducibili agli appalti.
Il richiamo dell’apparato concettuale comunitario si opera per sottolineare che con tutta evidenza la nozione di servizio pubblico locale e per sottrazione dell’attività privata servente allo stesso delineatasi nell’ordinamento italiano è senza dubbio peculiare e non corrisponde, fra l’altro, pienamente alla contrapposizione appalto/servizio economico di interesse generale sussistente in sede comunitaria.
Tale osservazione si effettua in primo luogo per sottolineare che deve ritenersi errata sin d’ora l’opzione interpretativa volta a ricavare i contorni dell’attività strumentale significante ai sensi dell’art. 13 mediante il richiamo di nozioni elaborate in sede comunitaria in base a prospettive affatto differenti, secondo un modus operandi che tanti equivoci ha già generato in passato (22).
7. - La considerazione di cui sopra costituisce in primo luogo l’occasione per rimarcare la significativa valenza sistematica dell’art. 13 in esame.
La norma dimostra in primo luogo che il modello in house afferisce non solo alla gestione dei servizi pubblici locali ma anche al più generale sistema degli approvigionamenti dell’ente pubblico, in quanto distingue espressamente la produzione di beni e servizi strumentali dai servizi pubblici locali (“con esclusione dei servizi pubblici locali”).
Non solo. Risulta confermato che il modello in house rappresenta una opzione organizzativa trasversale indipendentemente dalla natura ordinaria o speciale del settore in cui l’ente opera.
Si riafferma quindi la sussistenza (e legittimità) del modello in house nella sua originaria formulazione: si ricorda in tal senso la nota comunicazione della Commissione in data 11 marzo 1998 “Gli Appalti pubblici nell’Unione Europea” (23) che procedendo all’analisi dei contributi innescati dalla pubblicazione del Libro Verde del 1996 individuava gli “appalti “in-house”, ossia quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio, tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”, indipendentemente quindi dall’oggetto della prestazione: che lo stesso fosse poi traducibile – secondo la nomenclatura italiana – in appalto vero e proprio o in esercizio di servizio pubblico.
D’altra parte, pur con tutta la prudenza derivante dalla molteplicità delle fattispecie concrete, nelle società miste pubblico-privato parimenti individuate dalla norma sono individuabili delle forme di parternariato pubblico-privato, come già anche la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto, distinguendo opportunamente quest’ultimo fenomeno dal modello in house che presuppone invece l’esercizio da parte dell’ente socio del noto controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (24).
Con il che emerge con chiarezza come la disciplina interna introdotta dall’art. 13 sia incomprensibilmente molto più punitiva nei confronti dell’imprenditoria pubblica o mista di quanto l’assetto comunitario oggi suggerisca o l’impianto del Codice degli Appalti, che è coerente a quest’ultimo, preveda.
La norma infatti stabilisce espressamente il divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati “né in affidamento né con gara” oltrechè il divieto di partecipare ad altre società ed enti.
Per quanto concerne il modello in house si restringe l’ambito di operatività addirittura oltre il vincolo funzionale dell’interesse della collettività di riferimento (25): ne consegue che non è più ammissibile che una società partecipata integralmente dalla regione effettui una prestazione ad una collettività meno ampia (provincia, comune, comunità montana ecc. ecc.) insistente nel territorio della regione partecipante o che, per fare un altro esempio, la società partecipata dalla città effettui una prestazione a favore dei comuni satelliti dell’area metropolitana.
Sotto questo profilo, appare ancora più evidente la frattura che viene ad attuarsi fra gli enti che agiscono nei settori speciali e quelli che agiscono nei settori ordinari. Tale ultima osservazione viene svolta nella misura in cui gli ambiti di intervento che caratterizzano l’operatività degli enti che agiscono nei settori esclusi sono riconducibili per lo più ai servizi di interesse generale o comunque ai servizi pubblici locali.
Tenuto conto dell’interpretazione autentica già adottata al Senato che esclude i servizi pubblici locali dalla disciplina dell’art. 13 in esame, è evidente che la norma dell’art. 13 non confligge ad esempio con l’art. 23 della direttiva 17/2004 CE o con l’art. 218 del Codice degli Appalti, ove si prevede fra l’altro l’affidamento diretto da parte dell’ente aggiudicatore ad impresa collegata che presenti una fatturato che per la totalità non è riconducibile all’ente aggiudicatore medesimo (26).
Venendo ai limiti estrinseci all’operatività delle società partecipate in tutto o in parte dall’ente pubblico, l’assolutezza del divieto di cui all’art. 13 in esame pare cancellare la possibilità di effettuare l’affidamento diretto per il concorso delle circostanze richiamate dall’art. 57, 2° co. lett. b) del Codice degli appalti ovvero per l’intervento di una fattispecie riconducibile alla concessione di servizi nel contesto della quale il motivato affidamento ad un determinato soggetto prescelto sia tale da superare il divieto di discriminazione (27).
Ancor più sorprendenti paiono tali conseguenze quando applicate al modello del parternariato pubblico-privato che parimenti è ricompreso nella fattispecie legislativa in esame.
Se infatti la delimitazione della capacità della società partecipata da soli enti pubblici nel modello in house è intrinseca all’adozione del modello stesso (seppure secondo orizzonti ad opinione di chi scrive più estesi di quelli ora previsti dalla norma), non altrettanto può concludersi per l’impedimento previsto per le società miste rispettose del modello comunitario (e quindi con il partner “industriale” scelto con gara) addirittura a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette per l’affidamento di incarichi che siano compatibili con il vincolo funzionale comunque esistente fra dette società e l’ente di riferimento (28).
8. – D’altra parte, il Legislatore non si è preoccupato soltanto di esprimere un principio ma ha previsto ed introdotto nel terzo e quarto comma meccanismi sanzionatori volti a salvaguardare il rispetto del divieto imposto al primo comma e nel contempo atti a sanare le fattispecie divenute illegittime all’entrata in vigore della norma in esame, tessendo una intelaiatura solo apparentemente risolutiva.
Il dettato normativo impone la cessazione delle attività non consentite “entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”ai sensi del primo periodo del terzo comma dell’art. 13.
Se la prestazione di servizi presuppone la sottoscrizione di un contratto e la sussistenza di un destinatario della prestazione, non altrettanto vale per la produzione di beni, in quanto il ciclo manifatturiero si connota strutturalmente per la necessaria formazione e sussistenza di un magazzino (di beni prodotti, semilavorati e materie prime).
Ora, tenuto conto che il comma quarto dell’art. 13 si preoccupa di stabilire che i contratti conclusi, dopo l’entrata in vigore della norma, sono nulli, è evidente che a fronte dell’imposizione della “cessazione delle attività” entro un anno a partire dal medesimo momento di decorrenza, le società prestatori di servizi potranno comunque continuare ad eseguire i contratti di prestazione già sottoscritti prima dell’entrata in vigore della norma e se del caso portarli a compimento, mentre le società produttrici di beni rischiano il “congelamento” del magazzino per quegli elementi non destinabili all’esecuzione delle commesse in corso e quindi la perdita di valore del medesimo per deterioramente e obsolescenza.
D’altra parte, non è dubbio che nel periodo di salvaguardia le organizzazioni di impresa facenti capo ai diversi soggetti societari necessiteranno di servizi e forniture serventi all’attività produttiva latamente intesa.
Sotto questo profilo, non pare che la norma arrivi a ricondurre le società ad una situazione similare sotto questo profilo a quella liquidatoria almeno sino alla scadenza del primo anno dalla data di entrata in vigore del decreto.
A tale conclusione si perviene in quanto il terzo periodo del terzo comma dell’art. 13 stabilisce che “i contratti relativi alle attività non cedute o scorporate (…) perdono efficacia” appunto alla scadenza del termine di un anno.
Del resto che l’enunciato appena riportato individui i c.d. contratti aziendali si ricava con sufficiente certezza dal fatto che, nel successivo comma 4 dell’articolo in esame, il Legislatore adopera la diversa formula “contratti conclusi (…) in violazione delle prescrizioni di cui ai commi 1 e 2”, sicchè anche adottando una interpretazione tanto lata da consentire l’inclusione dei contratti aziendali rimane ineludibile la considerazione che questi ultimi sono soltanto una parte dei primi e che gli stessi al comma immediatamente precedente il quarto ricevono una disciplina specifica.
Peraltro, la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrato rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi collocando l’intervallo temporale previsto dal secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 in coordinazione con la scadenza del termine previsto dal già citato primo periodo del terzo comma del medesimo articolo.
Se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle delle procedure fallimentari.
Tanto più quando si ritenga che la formula adoperata nel comma quarto della norma ricomprenda anche i contratti aziendali nel senso di impedirne la stipulazione di nuovi dopo l’entrata in vigore della nuova previsione di legge.
D’altra parte, qualche riflessione induce anche la terminologia adoperata dal Legislatore per individuare il vizio che colpisce i contratti aziendali in essere dopo la scadenza del termine annuale: l’inefficacia, infatti, costituisce patologia che presuppone integro e “sano” l’involucro contrattuale di cui un accidente esterno a quest’ultimo congela soltanto gli effetti e la loro estrinsecazione.
Una interpretazione aderente alla terminologia adoperata condurrebbe quindi a ritenere che il terzo contraente del contratto aziendale debba permanere obbligato al contratto inefficace ma comunque esistente per un termine di “ulteriori diciotto mesi”, tale quale è l’intervallo temporale offerto ex lege per rinvenire un nuovo assetto di impresa e di poi, in caso di soluzione positiva della fase di ristrutturazione, prestarsi ad essere ceduto automaticamente, salvo espresso diniego, a termine di disciplina civilistica.
Tale soluzione, se pure di forte salvaguardia per il complesso aziendale, lascia perplessi, vista l’ampiezza dell’intervallo temporale in gioco, per cui non si può escludere che il Legislatore, ancorando non a caso la sopravvenuta “inefficacia” del contratto aziendale alla scadenza del termine dopo il quale interviene la cessazione delle attività “non consentite” volesse alludere con l’espressione di cui si discute al diverso fenomeno della risoluzione ex lege dei contratti aziendali.
8.1.- Le considerazioni di cui sopra consentono anche di apprezzare meglio le reali alternative che si offrono all’imprenditore collettivo colpito dalla norma ora entrata in vigore in considerazione del complessivo tenore del terzo comma della norma.
Il primo periodo del medesimo come la prima parte del secondo devono leggersi chiaramente in un’ottica di deperimento del complesso aziendale già in mano pubblica: la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore è alternativa alla cessione a terzi dell’azienda (29).
Aperto a diverse opzioni interpretative appare invece il secondo periodo del terzo comma: le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 1994 n° 474”.
La prima ipotesi è che la norma preveda esclusivamente una dismissione dell’asset mediante la cessione delle partecipazioni secondo le procedure individuate dall’art. 1 delle “norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello stato e degli enti pubblici in società per azioni” di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito dalla l. n° 474 del 1994, da effettuarsi, se del caso, mediante la costituzione unilaterale di una separata società ai sensi dell’art. 10 del provvedimento medesimo, escludendo quindi la possibilità di ricorrere a qualsiasi altra metodologia di riorganizzazione aziendale.
Tale interpretazione (30) non convince per molteplici ragioni.
In primo luogo, comporterebbe lo svilimento del ricorso al verbo scorporare che è invece consapevolmente contrapposto a cedere nel contesto del periodo in esame. Infatti, adottando l’impostazione ora in discussione, la norma imporrebbe di ritenere che la scorporazione delle attività sia attuata attraverso la dismissione delle partecipazioni. Ora, tenuto conto che la costituzione della nuova società in tale ottica sarebbe comunque solo eventuale, per cui solo eventuale sarebbe l’enucleazione dal corpo della primigenia società di una nuova società, non è chi non veda come la dismissione delle partecipazioni sia di per sé fenomeno che non può equivalere ed assorbire le attività scorporate, in quanto incide sulla compagine sociale mentre il secondo investe il patrimonio della società; vista la pacifica separatezza fra l’una e l’altro insita nella struttura societaria certamente la dismissione di partecipazioni di per sé non assicura la destinazione dell’asset di interesse ai soggetti acquirenti delle partecipazioni.
Si ritiene allora di approdare ad una seconda interpretazione più corretta dal punto di vista della nomenclatura legislativa della riorganizzazione aziendale.
A tal fine, si può ritenere che il riferimento contenuto nell’enunciato alle procedure in materia di dismissione delle partecipazioni statali debba essere collegato alla prevista possibilità di costituire una nuova società da collocare sul mercato (31): con il che il richiamo alle “procedure” parrebbe da circoscrivere all’art. 10, 1° co. lett. a) del d.l. n° 332 del 1994 come convertito dalla l. n° 474 del 1994. Infatti, l’ipotesi prevista dalla norma ora richiamata sub b) è priva di interesse essendo escluso ai sensi del primo comma dell’art. 13 che le società partecipate dall’ente pubblico e che svolgano attività strumentali possano partecipare in altre società mentre l’ipotesi sub d) si riferisce alla procedura di fusione e la norma sub e), a tacere del fatto che la norma dell’art. 2504-decies cod. civ. ivi richiamata, è stata eliminata dalla riforma del 2003, non è comunque una norma procedurale, al di là del fatto che si applica alla scissione.
Ne consegue allora che la costituzione mediante atto unilaterale, in virtù del richiamo a norma speciale, deve operarsi secondo il paradigma previsto e senza rispettare le condizioni meno favorevoli di cui all’art. 2362 cod.civ, fra cui vi è il conferimento integrale del capitale sociale. In tale prospettiva, non trova applicazione la norma procedurale dell’art. 10 1° co. lett. c) del d.l. n° 332 del 2004.
Ma vi è una terza interpretazione, ad opinione di chi scrive, preferibile, ossia che il riferimento allo “scorporo” stia ad indicare genericamente una serie di operazioni straordinarie, di cui la costituzione di società per atto unilaterale costituisce solo un esempio (32); a tali operazioni straordinarie risulterebbero allora applicabili le singole previsioni derogatorie della disciplina generale previste nelle lettere da a) ad e) dell’art. 10 citato.
A tal proposito, peraltro, non si può tacere che la riforma del 2003 in tema di società di capitali comporta che le previsioni testè richiamate non siano di immediata applicazione.
Con riferimento alle norme procedurali previste dall’art. 10, 1° co. lett. c) citato, infatti, la riforma ha cancellato la relazione ex art. 2498, 2° co. cod. civ. già prevista in tema di trasformazione mentre il riferimento all’art. 2501-quinquies cod. civ., in tema di fusione, va con certezza riletto attualmente rispetto all’attività prevista dall’art. 2501-sexies cod. civ. ed il riferimento all’art. 2504-novies cod.civ. in materia di scissione va riportato all’attuale 2506-ter, 3° co. cod. civ.
Posto quanto sopra, non è dubbio che la norma consenta comunque la nomina di un solo esperto e che la successiva lett. d) dell’art. 10, 1° co. citato riduca della metà il termine per l’opposizione dei creditori in caso di fusione e scissione.
Per quanto concerne, poi, la previsione dell’art. 10, 1° co. lett. e), al di là del fatto che il riferimento ivi contenuto all’art. 2504-decies, 2° co. cod. civ. deve essere ora sostituito con quello all’art. 2506-quater, 3° co. cod. civ., la norma pare doversi leggere nel senso che nel caso in cui le amministrazioni rilevanti ai fini dell’art. 13, 1° co. in esame partecipino integralmente alla società interessata dalla scissione, i debiti della società scissa permangono in capo alle amministrazioni medesime, in via sussidiaria.
Interessa sottolineare che se la terza ipotesi interpretativa è valida le operazioni straordinarie ipotizzabili sono in particolare la scissione totale e parziale (anche mediante incorporazione in una società preesistente) a favore di una o più società preesistenti e/o di nuova costituzione.
Non sembra invece richiamabile la fattispecie che la dottrina aziendalistica individua come “scorporo” che interviene “quando una società stacchi dalla propria azienda uno o più cespiti patrimoniali conferendoli in altra società costituita o da costituirsi e ottenga in corrispettivo una partecipazione azionaria” (33).
Nel caso della scissione infatti i destinatari delle azioni o quote della società beneficiaria sono i soci della società madre (rectius: società scissa) mentre nel caso dello scorporo il destinatario è la sola società scissa, il che confliggerebbe con il divieto di partecipazioni di cui al primo comma dell’art. 13, senza contare che le due operazioni hanno anche un risvolto patrimoniale differente.
Nel caso della scissione parziale, l’operazione comporta una decurtazione del patrimonio della società scissa mentre nell’ipotesi di scorporo il capitale della società che conferisce in altra un ramo della propria azienda non subisce variazioni per effetto di tale conferimento, giacchè nel suo patrimonio si verifica una mera sostituzione del valore dei beni aziendali con il corrispondente valore delle partecipazioni ricevute in contropartita.
Ma vi è lo spazio per tutte le operazioni similari di “decentramento” che non abbiano come risultato la partecipazione diretta della società madre nella società che contiene i beni aziendali decentrati (34).
9. - Le considerazioni sin qui condotte suscitano inquietanti riflessioni dal punto di vista dell’attuale beneficiario delle prestazioni della società investita dal divieto dell’art. 13, 1° co. che sia diverso dall’ente pubblico partecipante al capitale sociale.
Non è dubbio che il terzo comma della norma si regge infatti sul presupposto della convenienza economica della cessione o dello scorporo.
In entrambi i casi ciò presuppone una effettiva trasferibilità ed autonomia del ramo d’azienda o comunque dei contratti che si intendono trasferire ed un loro peso economico.
Il che può senz’altro accadere, ma trattasi di ipotesi che lascia fuori dalla porta tutta una serie di situazioni in cui l’imprenditoria pubblica ha sostanziamente operato per soddisfare un fabbisogno per il quale mercato non vi era.
Si pensi al piccolo comune che tramite la società partecipata dal comune di riferimento può beneficiare del collegamento elettronico apprestato dalla seconda per controllare il traffico mediante allaccio alla centrale informatica dello stesso.
Oppure al cablaggio del territorio della comunità montana scarsamente antropizzata e di scarsa appettibilità turistica.
L’operazione permette all’ente più debole di beneficiare di una importante sinergia, che altrimenti non sarebbe ottenibile (perché ad esempio la creazione di una centrale elettronica ex novo è comunque un investimento non adeguato rispetto all’esiguo fabbisogno),
Si tratta di un esempio: ma di situazioni similari se ne possono riconoscere tante, soprattutto nel settore informatico e delle comunicazioni.
In molti casi, non resta che la risoluzione dei rapporti, in quanto, continuando con l’esempio, è impensabile che il contratto del piccolo comune possa rimanere in piedi, vista l’inscindibilità della centrale elettronica.
Alla luce di quanto sopra, è facilmente ipotizzabile una impennata della spesa pubblica sul medio-lungo periodo e proprio per gli enti più fragili e per i quali è più difficile fare i conti con le ferree maglie del patto di stabilità.
A tale ordine di cose pare opponibile un solo rimedio, ossia, in considerazione del tenore dell’art. 13, 1° co. l’acquisizione da parte dell’ente debole di una partecipazione nella società investita dal divieto, in modo da perdere la qualità di ente terzo (34); anche se pure tale soluzione è foriera di costi inutili.
Più in generale si ha insomma l’impressione che il Legislatore non abbia valutato come l’imprenditoria pubblica soprattutto in ambito locale intervenga spesso a sostituire un mercato che non c’è, in quanto ne mancano i requisiti di convenienza.
In tale ottica, la produzione di beni e/o la prestazione di servizi a favore dei terzi pubblici si sviluppa in un’ottica di condivisione di chi ha le risorse con chi non è in grado di ottenerle.
Sotto questo profilo, forse, la portata della norma dell’art. 13 avrebbe consigliato l’adozione di un profilo differenziato, individuando almeno degli scaglioni di valore: non è dubbio che ben diversa è la situazione del grande comune titolare di partecipazioni in società di servizi aggressiva sul mercato e certe situazioni di sussistenza sopra dipinte.
A tacere del fatto che anche per i grandi enti locali la norma non è certo indolore in quanto non bisogna dimenticare che l’adozione del meccanismo di esternalizzazione ha consentito la legittima sottrazione al bilancio e quindi al patto di stabilità di importanti voci di spesa.
Difficile ritenere che tale situazione possa essere lenita dalle disposizioni correttive della Finanziaria 2005 pure presenti nel testo della manovra in cui l’art. 13 è contenuto o dalle ulteriori previsioni di “salvataggio” come ad esempio le anticipazioni a favore di enti locali in difficoltà o la nuova disciplina in tema di dissesto.
10.- Anche per tali considerazioni finali la norma dell’art. 13 interferisce significativamente con l’amministrazione regionale e locale ed è facile immaginare, abbandonando il profilo economico per ritornare al diritto, che molti dubbi sulla costituzionalità di tali norme si affacceranno.
Oltre a quanto già ipotizzato nei paragrafi iniziali del presente lavoro, la riflessione va condotta più da vicino sotto il profilo della violazione del riparto di competenze introdotto dall’art. 117 Cost.
A partire dalla considerazione dell’art. 41 Cost. che comunque offre terreno fertile, per consolidata interpretazione, alla limitazione ex lege dell’iniziativa economica, deve sottolinearsi che la Corte Costituzionale ha oramai chiarito che politiche che incidano sulle funzioni amministrative (come ad esempio sono le norme in materia di patto di stabilità sul rispetto del quale da parte degli enti sottoposti indirettamente l’art. 13 va ad intervenire) possono essere legittimamente imposte dallo Stato per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali (36).
In tale ordine di idee si colloca del resto il noto orientamento inaugurato dalla Corte, determinando l’ambito del potere di legiferare dello Stato in materia di concorrenza (37), che ha sottolineato come la competenza dello Stato a legiferare in tale settore costituisca una “competenza trasversale, che coinvolge più ambiti materiali, si caratterizza per la natura funzionale (individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l’intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale” (38).
Ammessa in linea di principio la legittimità dell’intervento statale con riferimento al caso di specie, è facile immaginare che la discussione verterà sul merito dell’intervento ossia sul rispetto dei canoni di adeguatezza e proporzionalità che la Corte (nella sentenza n° 272 del 2004 in particolare) ha fatto assurgere a strumento di bilanciamento e regolazione dell’azione statale.
Lo scritto presente ha sottolineato sotto questo profilo alcuni elementi di perplessità in ordine alla considerazione e disciplina unitaria da parte del Legislatore di una situazione che unitaria non è affatto e, d’altra parte, in modo tanto più incomprensibile vista la sottrazione dell’intera imprenditoria pubblica statale alla disciplina introdotta dall’art. 13 della legge.
In particolare, al centro dell’attenzione è il comma terzo del provvedimento che non gradua le procedure di decentramento degli asset aziendali almeno individuando delle macro-fattispecie che permettano di distinguere l’imprenditoria pubblica a seconda della sua effettiva penetrazione nel mercato e ancor prima dell’effettiva sussistenza di un mercato, secondo una attività di regolazione che gli enti che gestiscono il territorio ben potrebbero più facilmente attuare.
Tuttavia, non ci si nasconde che lasciare alle amministrazioni colpite il dovere di legiferare e regolamentare in concreto il divieto di cui all’art. 13 significa introdurre una pausa di riflessione che può incidere significativamente sull’attuazione del provvedimento.
Ai posteri (anzi alla Corte Costituzionale) l’ardua sentenza.
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(1) Cons. Stato V, 29 luglio 2003 n° 4327.
(2) Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 202 e ss.).
(3) In questa sede interessa ricordare che già prima dell’emanazione dell’art. 2 del d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. buona parte della dottrina, perplessa circa la possibilità di distinguere la nozione di enti locali da quella di enti territoriali (così Nori, Gli enti pubblici non territoriali, Padova, 1991, pag. 225), sulla base dell'osservazione per la quale la Costituzione riservava la prima qualificazione ad una limitata cerchia di enti, "e precisamente a quei tipi di enti che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali" (Sandulli, op. cit., pag. 545), riteneva che gli enti territoriali veri e propri, come i Comuni e le Province, e gli enti che costituiscono emanazione degli enti territoriali, come, ad esempio, le Comunità Montane, fossero riconducibili alla medesima categoria, qualificata degli "enti locali".
(4) Rossi, Gli enti pubblici, Bologna, 1991, pag. 131.
(5) Cfr. art. 1, 2° co. del d.lgs. 3 febbraio 1993 n° 29 o più di recente l’art. 1, 2° co. del d.lgs. 30 marzo 2001 n° 165.
(6) Così Corte di Giustizia CE VI, 7 dicembre 2000 – C 94/99: “25. Toutefois, comme l'ont soutenu les gouvernements autrichien et français, ainsi que la Commission, le principe d'égalité de traitement n'est pas violé au seul motif que les pouvoirs adjudicateurs admettent la participation à une procédure de passation d'unmarché public d'organismes bénéficiant de subventions qui leur permettent de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionnaires non subventionnés. 26. En effet, si le législateur communautaire avait eu l'intention d'obliger les pouvoirs adjudicateurs à exclure de tels soumissionnaires, il l'aurait expressément énoncée. 27. Or, à cet égard, il y a lieu de relever que les articles 23 et 29 à 37 de la directive 92/50 contiennent un dispositif précis relatif aux conditions de sélection des prestataires de services admis à présenter une offre et aux conditions d'attribution du marché, mais qu'aucune de ces dispositions ne prévoit qu'un soumissionnaire doit être exclu ou son offre rejetée par principe du seul fait qu'il perçoit des subventions publiques. 28. Au contraire, l'article 1er, sous c), de la directive 92/50 autorise expressément la participation, à une procédure de passation de marché public, d'organismes financés le cas échéant au moyen de fonds publics. En effet, il énonce que le soumissionnaire est le prestataire de services qui a présenté une offre et il définit ce prestataire comme étant toute personne physique ou morale, «y inclus un organisme public», qui offre ses services. 29. Si le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires ne s'oppose donc pas en soi à la participation à une procédure de passation de marché public d'organismes publics, même dans un contexte tel que celui décrit dans la première question préjudicielle, il ne saurait être exclu que, dans certaines circonstances particulières, la directive 92/50 oblige les pouvoirs adjudicateurs, ou à tout le moins leur permette, de prendre en considération l'existence de subventions, et notamment d'aides non conformes au traité, afin, le cas échéant, d'exclure les soumissionnaires qui en bénéficient. 30. À cet égard, la Commission a fait valoir à juste titre qu'un soumissionnaire peut être exclu au cours de la procédure de sélection, lorsque le pouvoir adjudicateur considère qu'il a reçu une aide non conforme au traité et que l'obligation de restituer l'aide illégale mettrait en danger sa santé financière, de sorte que ce soumissionnaire peut être considéré comme n'offrant pas les garanties financières ou économiques requises”.
(7) In particolare dopo che la riforma delle società di capitali intervenuta con l’art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003 n° 6 s.m.i. ha modificato la norma richiedendo di indicare nell’atto costitutivo della società “l’attività che costituisce” l’oggetto sociale.
(8) Può essere il caso delle società costituite ex lege per lo svolgimento esternalizzato delle funzioni amministrative dell’ente pubblico, cui la norma in esame fa espresso riferimento.
(9) In tale caso il modello suggerito è alternativo all’influenza dominante di diritto suggerita dalle altre ipotesi assunte dall’art. 2359, 1° co. cod. civ. ma il riferimento viene operato non ai fini di individuare un criterio di collegamento fra ente e società partecipata, visto che la norma dell’art. 13 in esame nella sua dizione generale è chiarissima bensì per coglierne gli strumenti interpretativi adottati dalla dottrina per vagliare l’attività effettiamente svolta dalla società e la sua sicura riconduzione ad un ente specifico, che per i” vincoli contrattuali” assume una influenza medesima sulla stessa.
(10) Si riprendono le considerazioni già svolte da chi scrive nel precedente scritto “Attività extraterritoriale e rischio di impresa nelle società di capitali partecipate dall’Ente locale”, in “I contratti dello Stato e degli Enti pubblici”, n° 3/2001, pagg. 519 e ss., ivi pagg. 527 e ss., cui si rinvia per l’indicazione degli estremi delle opinioni dottrinali citate in prosieguo.
(11) Manassero, “Profili problematici dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 in tema di affidamenti in house” in Diritto dei servizi pubblici (rivista on line).
(12) Così A. Clarizia in AA.VV. “Le s.p.a. comunali e la gestione dei servizi pubblici locali”, Milano 1998, pagg. 1 e ss., ivi pag. 4.
(13) Cass. SS.UU. 30 marzo 2000 n° 71.
(14) Cons. Stato V, 10 marzo 2003 n° 1289.
(15) Così Cons. Stato V, 22 dicembre 2005 n° 7345, consapevolmente riprendendo un orientamento già espresso in precedenza: cfr. Cons. Stato V, 16 dicembre 2004 n° 8090; Ibid., 9 maggio 2001 n° 2605. L’evoluzione descritta nel testo si coglie immediatamente in quanto la sentenza di cui alla nota 14) come le pronunzie citate nella presente nota hanno per oggetto la gestione degli immobili comunali e prestazioni relative al servizio calore.
(16) Cfr. Cons. Stato IV, 5 ottobre 2004 n° 6489.
(17) A tacere dell’immediato risultato di prevenzione di un acceso contenzioso facilmente prevedibile in ordine alla possibile inclusione del servizio pubblico fra le attività rilevanti ai fini della norma.
(18) Cfr. Guida all’Esternalizzazione di Servizi e Attività strumentali nella Pubblica Amministrazione pubblicata dal Dipartimento della Funzione Pubblica.
(19) Il travagliato art. 35 della Legge Finanziaria 2002.
(20) Fornengo – Bargero, Concorrenza e regolamentazione nei servizi pubblici, pag. 11 e ss.
(21) Cfr. Com (2003) 270 def.
(22) Si allude ad esempio all’avvenuto impiego della nozione di organismo di diritto pubblico per qualificare alla stregua di pubbliche amministrazioni in ogni risvolto della loro attività i soggetti che esprimessero gli elementi di cui alla nozione comunitaria, dimenticando che la nozione di organismo di diritto pubblico non era totalizzante, ma costituisce un portato di una filosofia affatto differente ossia la tutela della concorrenza e del mercato alla cui valenza unificatrice si ricorre soltanto per motivi di opportunità, che la marcata attenzione dell’interprete comunitario ai profili sostanziali nasce anche dalla difficoltà di coniugare i diversi profili pubblicistici nazionali e non costituisce pertanto un’opzione interpretativa obbligata per la risoluzione di qualsivoglia questione interpretativa, che l’attenzione alla normazione comunitaria non svaluta comunque la rilevanza della natura privatistica di un soggetto al di fuori degli ambiti di applicazione alla stessa riservati.
(23) Com (98) 143
(24) Cons. Stato V, 1° luglio 2005 n° 3672.
(25) Cfr. Corte di Giustizia I, 13 ottobre 2005 C-458/03, ove si sottolinea che il carattere transfrontaliero degli investimenti della società controllata dall’ente locale non deponeva a favore della sussistenza del fattore del controllo analogo.
(26) Per economia del presente lavoro si rinvia alle norme citate per verificare le ulteriori ipotesi di affidamento che astrattamente ricadrebbero nel divieto dell’art. 13 medesimo.
(27) Cfr. le Conclusioni dell’avv. Generale Poiares Maduro presentate in data 24 novembre 2004 nella causa C-264/03 decisa con sentenza della Corte di Giustizia III, 20 ottobre 2005.
(28) Cfr. nota 10.
(29) Il Legislatore stabilisce infatti che le società al fine della cessazione dell’attività non consentita (“a tal fine”) “possono” (e non “debbono”) cederle a terzi.
(30) Tale interpretazione si fonda sull’isolamento della preposizione “anche costituendo una separata società (…)” rispetto al periodo “scorporarle (…) secondo le procedure (…)” che la prima preposizione verrebbe ad interrompere nella sua continuità logica.
(31) Tale interpretazione si fonda sulla contiguità fisica e logica fra il periodo “anche costituendo una separata società (…)” e la successiva espressione modale “secondo le procedure (…)”, tenuto conto che quantomai precipuamente, considerato l’anno di emanazione delle norme richiamate nel testo legislativo, ben anteriore alla riforma delle società di capitali del 2003, la regolamentazione delle dismissioni delle partecipazioni statali consentiva la costituzione di società per azioni per atto unilaterale.
(32) Tale interpretazione è confortata dal fatto che il periodo in esame adopera l’espressione “anche” con riferimento all’opzione consistente nella costituzione di nuova società.
(33) Marchini, le gestioni straordinarie, in Manuale di Amministrazione aziendale a cura di E. Ardemani, Milano, 1974, pag. 14.
(34) La memoria corre alla scorporazione: cfr. Pedemonte, “Le imposte dirette”, Genova, 1965.
(35) Trattasi di rimedio la cui validità è stata ora indirettamente confermata dalla Corte di Giustizia I, nella nota sentenza 11 maggio 2006 C-340/04.
(36) Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36. Nello stesso ordine di idee, Corte Cost. 16 gennaio 2004 n° 17.
(37) Cfr. Corte Cost. 13 gennaio 2004 n° 14; Id. 27 luglio 2004 n° 272 ampiamente commentate dalla dottrina: si rinvia senza pretesa ovviamente di esaustività a Ferrari, “Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati”, Atti del convegno di Varenna 16/18 settembre 2004 per quanto concerne quest’ultima sentenza e Caranta, “La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione”, in Regioni 2004, pag. 990 ss. per la prima.
(38) Così Corte Cost. 15 novembre 2004 n° 345. |
