ALFREDO CONTIERI

Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti* Il tema che mi è stato affidato trova origine nella recente codificazione del provvedimento amministrativo, intervenuta con la legge n. 15 del 2005, codificazione che costituisce un evento senza precedenti nel nostro ordinamento, attraverso il quale si è deciso di disciplinare fondamentali caratteri del provvedimento, quali l’efficacia, l’esecutività, l’esecutorietà, le misure di riesame, annullamento e revoca, nonchè gli stati patologici, quali, appunto nullità ed annullabilità. Non c’era, infatti, mai stata una disciplina generale del provvedimento, nè, tantomeno, di questi aspetti. Questo interesse del tutto nuovo del legislatore nei confronti del provvedimento amministrativo, che si è manifestato con l’innesto degli articoli da 21-bis a 21-nonies sul precedente impianto della legge n. 241 ha spostato il baricentro di quella legge, in origine esclusivamente rivolta a disciplinare il procedimento. Come in un andamento ciclico, l’attenzione degli studiosi si sposta nuovamente sul provvedimento amministrativo che, negli ultimi tre decenni aveva visto oscurarsi la sua, fino ad allora, indiscussa centralità ed assoluta prevalenza nel sistema del diritto amministrativo, a tutto vantaggio del procedimento. In fondo, l’indiscutibile trasformazione della 241 da legge sul procedimento in disciplina generale dell’azione amministrativa appare coerente con il generale processo di dequotazione e di ridimensionamento che ha subìto il procedimento negli ultimi anni, di cui la famosa norma contenuta nell’art. 21-octies, che sancisce la non annullabilità dell’atto affetto da vizi procedimentali o non preceduto da avviso di inizio di procedimento, costituisce il più evidente esempio.   I) Venendo ora più in particolare all’argomento specifico della mia relazione viene in rilievo innanzitutto la disciplina della nullità contenuta nell’art. 21-septies. La nullità è così diventata una categoria di diritto positivo che si affianca a quella dell’annullabilità, quest’ultima codificata, anche se con norma di natura processuale, ma con rilievo anche sostanziale, sin dal 1889 e ribadita nell’art. 26 del T.U. del Consiglio di Stato e successivamente nella legge TAR. Abbiamo così due stati viziati del provvedimento amministrativo riconducibili alla categoria generale dell’invalidità: la nullità e l’annullabilità, sull’esempio del codice civile. La nullità si verifica allorchè il provvedimento manchi degli elementi essenziali, sia affetto da difetto assoluto di attribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonchè negli altri casi previsti dalla legge. Va innanzitutto sottolineato che questa norma, come si evince espressamente dal dettato letterale, è applicabile esclusivamente al provvedimento e non agli altri atti amministrativi. Mi riferisco in particolare agli atti endoprocedimentali, per i quali la eventuale mancanza di un elemento essenziale o un qualunque stato patologico non sono rilevanti in sè, poichè l’invalidità di un atto della catena procedimentale, si riverbera esclusivamente all’interno del procedimento determinando l’illegittimità del provvedimento finale. Il vizio dell’atto interno, infatti, si ripercuote sul processo di formazione della decisione amministrativa condizionandola negativamente nella fase di accertamento dei fatti, oppure di valutazione e comparazione degli interessi, determinando un non corretto esercizio del potere. Un’altra considerazione preliminare da farsi è che, nonostante un’indubbia ansia di codificazione del Legislatore, ci si trova dinanzi ad una disciplina che, seppure ricognitiva degli orientamenti giurisprudenziali dominanti in tema di atto nullo, è comunque incompleta e parziale, poichè non si va oltre l’elencazione delle cause di nullità, tralasciando invece qualunque indicazione del regime processuale, ad eccezione della sorprendente attribuzione della cognizione delle questioni inerenti l’atto nullo per violazione o elusione del giudicato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In verità, nel nostro diritto amministrativo la categoria della nullità ha sempre ricoperto un rilievo marginale, anche se crescente negli ultimi anni, poichè la principale forma dell’invalidità è quella della illegittimità. Il sistema si è formato sin dal 1889 sul fondamento del principio di efficacia dell’atto illegittimo, sebbene annullabile successivamente dal giudice. Questo schema teorico consente al provvedimento viziato di continuare a perseguire l’interesse pubblico verso il quale è rivolto sino al suo eventuale annullamento. Del resto, il binomio illegittimità-efficacia è stato ereditato dal diritto privato. Nel diritto amministrativo l’efficacia, sebbene precaria, attribuita all’atto illegittimo è apparsa non armonica con un sistema che si fonda sulla doverosa sottoposizione della pubblica amministrazione al principio di legalità. Il fenomeno è stato indagato e spiegato da tanti studiosi e da ultima, ampiamente, da Marina D’Orsogna, come il precipitato storico di almeno tre fattori concomitanti, quali la provenienza da un pubblico potere dell’atto, l’imperatività come carattere del provvedimento e la funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico indicato dalla legge[1]. Questi aspetti si sono combinati con il dato di diritto positivo, sin dal 1889, e cioè l’esistenza di un giudice dotato del potere di annullamento del provvedimento affetto da una o più vizi di legittimità. Il sistema ha dunque preso questa direzione ed il profilo della nullità è rimasto ai margini, assumendo una certa rilevanza solo a seguito della svolta giurisprudenziale della Cassazione sulla carenza di potere e della inidoneità dell’atto adottato in tale condizione a degradare il diritto soggettivo. Sino al 1992, il tema della nullità era stato affrontato dalla giurisprudenza quasi esclusivamente al fine di risolvere problemi di giurisdizione. Le adunanze plenarie nn. 1 e 2 del 1992 hanno aperto una nuova stagione della nullità, a proposito di norme che sancivano la nullità a tutti gli effetti di atti adottati in violazione del divieto di assunzione senza concorso, stabilendo che quando il legislatore qualifica un atto come nullo, si deve intendere una vera e propria nullità in senso civilistico e quindi imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio. D’altra parte, il tema degli elementi costitutivi del provvedimento credo che assai raramente sia stato sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo, poichè il giudice guarda agli aspetti funzionali del provvedimento, cioè alla sua formazione, alla conformità con l’interesse pubblico. A ben vedere, alcuni profili accomunano la nullità e l’annullabilità di matrice civilistica rispetto alle analoghe figure che riguardano il provvedimento amministrativo, nonostante la radicale differenza tra autonomia privata che postula libertà nei limiti di compatibilità con l’ordinamento, rispetto all’attività amministrativa funzionalizzata, esercitabile solo se prevista dalla legge. In entrambi i casi, infatti, l’annullabilità riguarda aspetti relativi alla formazione della decisione, che preesistono alla decisione, che determinano la decisione, come mancata acquisizione e conoscenza di fatti o valutazione e comparazione di interessi, che danno luogo all’eccesso di potere e violazione di norme sul procedimento, in diritto amministrativo, come i vizi della volontà, la divergenza tra volontà e manifestazione, l’incapacità naturale che viziano la formazione del consenso nel contratto[2]. Per contro, in entrambi i campi la nullità attiene all’atto e non alla sua fase di formazione poichè esso non presenta tutti i suoi elementi essenziali rispetto a quanto richiesto dalla legge per produrre effetti giuridici, impedendogli così di svolgere la funzione che l’autore intendeva assegnargli. Discorso ancora diverso deve farsi per la terza figura e cioè l’inesistenza che, come ha ricordato recentemente Cerulli Irelli, non è una categoria positiva, ma una categoria di teoria generale ed indica i casi in cui in una determinata fattispecie non è ravvisabile un atto giuridico: l’atto inesistente non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta giuridicamente irrilevante[3]. La ricordata appartenenza alla teoria generale della categoria della inesistenza impedisce di ritenere che l’intervenuta codificazione della nullità consenta la sua definitiva archiviazione e la faccia ormai cancellare dalle trattazioni riguardanti la patologia degli atti. La distinzione tra nullità ed inesistenza, per quanto astratta, teorica ed esclusivamente nominalistica continuerà a essere riproposta su una linea di confine che ruota attorno alla mancanza degli elementi essenziali, che nel caso dell’inesistenza deve essere talmente grave da impedire la stessa identificazione dell’atto. Veniamo ora alle singole cause di nullità. Non crea particolari problemi la individuazione degli elementi essenziali, da ricalcarsi sui requisiti essenziali del contratto di cui all’art. 1325 c.c. richiamato dal 1418 nella disciplina della nullità del contratto. Certamente deve escludersi rispetto alla elencazione codicistica l’accordo, per definizione assente nel provvedimento, nonchè la causa, rilevante per il contratto perchè connessa all’autonomia negoziale, che consente di concludere contratti atipici se meritevoli di tutela, ma assorbita per quanto riguarda il provvedimento nel principio di legalità ed in quello di tipicità: il problema del controllo della funzione del provvedimento si esaurisce nella verifica della rispondenza al tipo legale e quindi si sostanzia in una questione di annullabilità sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere. Nulla quaestio, invece sull’oggetto e sulla forma, elementi essenziali di ogni atto. La motivazione invece, sebbene resa obbligatoria dall’art. 3 della legge n. 241 per quasi tutte le categorie di atti amministrativi, a mio parere non può rientrare nell’elenco degli elementi essenziali, poichè strettamente correlata alla fase di formazione della decisione, di cui riassume il processo di accertamento dei fatti e l’iter logico seguito, e non rientrante nel contenuto dispositivo dell’atto. Del resto, la mancanza della motivazione non priva il provvedimento della sua idoneità alla produzione degli effetti. Le altre ipotesi di nullità sono il risultato di una ricognizione della casistica giurisprudenziale. Il difetto di attribuzione comprende in sè altre figure che si incontrano più frequentemente nella pratica, quali l’incompetenza assoluta e la carenza di potere. Ho già accennato alle numerose disposizioni che sanciscono la nullità dell’assunzione disposta in assenza di concorso che hanno come norma capostipite l’art. 3 del T.U. n. 3 del 1957. Ugualmente nulli ex lege risultano gli atti adottati oltre il periodo di prorogatio consentita dal D.L. 444/94[4]. Violazione ed elusione del giudicato. Anche in questo caso il Legislatore ha codificato un orientamento giurisprudenziale assolutamente univoco, secondo il quale l’atto che viola in qualunque forma il giudicato è radicalmente nullo. E’ una forma di sanzione nei confronti di un vizio considerato talmente grave da impedire che un atto siffatto sia produttivo di effetti. E’ anche una soluzione giurisprudenziale che amplia la tutela perchè impedisce che l’atto diventi inoppugnabile per scadenza del termine di impugnazione. Senonchè, quello che non si comprende è il regime processuale: questo caso della violazione e della elusione del giudicato è assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anzichè alla giurisdizione di merito, con la conseguenza che il soggetto dovrà prima ottenere una sentenza dichiarativa della nullità e poi proporre il giudizio di ottemperanza per ottenere la nomina del Commissario ad acta. Credo che si tratti di un vero e proprio infortunio del Legislatore, di una grave disattenzione. A parte questo caso, la norma non dà alcuna indicazione in ordine al regime processuale della nullità, rendendolo con tale omissione pieno di incertezze. La mera codificazione del regime sostanziale a mio parere non costituisce una operazione di sistemazione e di razionalizzazione dell’istituto, in assenza di regole processuali; oltretutto, come si è appena detto, l’unica previsione processuale presente risulta assolutamente errata. A mio parere, non è affatto detto che l’accertamento della nullità di un atto sia un affare esclusivamente rimesso al giudice ordinario. Lo sarà nella misura in cui si farà valere un diritto soggettivo che non subisca l’effetto di affievolimento dall’atto nullo e in molti casi nei quali si faccia valere un interesse oppositivo. Deve comunque considerarsi applicabile in generale il normale criterio di riparto della giurisdizione, per cui allorchè si faccia valere un interesse legittimo e più specificamente un interesse pretensivo la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo. Si pensi al caso della mancanza della sottoscrizione di un diniego di permesso di costruire o di licenza commerciale: ritengo che l’azione del richiedente tendente a far dichiarare la nullità debba necessariamente proporsi dinanzi al giudice amministrativo. Così come l’azione del terzo che assume di essere leso da un permesso di costruire o da una licenza commerciale rilasciate ad un suo vicino o ad un concorrente[5]. I profili processuali di grande novità ed interesse sarebbero svariati e meritano un approfondimento che non si può fare in questa sede. In primo luogo il tipo di azione. Dobbiamo riconoscere la possibilità di esperire un’azione di accertamento tendente alla dichiarazione della nullità al di fuori della giurisdizione esclusiva. Secondo: tale azione non è sottoposta al breve termine di decadenza per l’impugnazione degli atti perchè è imprescrittibile. Il che metterebbe in seria crisi il principio della stabilità degli atti amministrativi, relegandoli in un regime di precarietà e di incertezza perchè verrebbe meno il suo baluardo e cioè il termine decadenziale. Terzo: la nullità dovrebbe essere rilevabile d’ufficio, per cui si potrebbe ipotizzare che nell’ambito di un giudizio impugnatorio tendente all’annullamento del provvedimento che il giudice amministrativo possa non valutare i motivi di ricorso e dichiarare autonomamente la nullità dell’atto impugnato. Infine, l’ampliamento della legittimazione ad agire. Penso che su questo aspetto il giudice amministrativo riuscirà a limitare la proposizione dell’azione da parte di terzi non direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo sub iudice, applicando i vincoli ed i limiti che oggi circondano la legittimazione ad agire, anche alle azioni di nullità attraverso la qualificazione di nullità relative e non assolute delle varie fattispecie legali[6]. In conclusione, bisogna solo interrogarsi sull’utilità dell’art. 21-septies. Forse non era necessario, perchè non dice nulla di nuovo e l’unica innovazione, in tema di giurisdizione esclusiva, risulta radicalmente sbagliata. L’assenza della disciplina processuale e la presenza di quella sostanziale creeranno mille incertezze. Tuttavia, ritengo che possano prevedersi alcune conseguenze positive. Questa norma, innanzitutto dovrebbe determinare un aumento della tutela giurisdizionale: la proponibilità dell’azione di nullità senza limiti di tempo libera il privato dalla gabbia del rispetto del termine decadenziale. Inoltre, la nullità dovrebbe consentire l’esercizio del potere di riesame, nella forma del ritiro dell’atto senza che debba necessariamente essere presente un interesse pubblico in tal senso e questo senz’altro conduce ad un maggiore rispetto del principio di legalità. Infine, la presenza di una norma che sancisce le ipotesi di nullità dovrebbe consentire con maggiore facilità al pubblico funzionario di rifiutarsi di dare esecuzione ad un atto nullo.   II) Veniamo ora all’art. 21-octies. “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. E’ una norma che ha già fatto molto discutere ancor prima della sua emanazione e che è già stata oggetto di numerosi contributi dottrinari di adesione o di forte dissenso. Bisogna innanzitutto chiarire che sarebbe riduttivo e fuorviante limitarsi ad affermare che con questa disposizione è entrata nel diritto positivo la categoria della irregolarità del provvedimento amministrativo. L’irregolarità designa infatti un fenomeno molto secondario, che si verifica allorchè vi è una lieve divergenza nelle forme, una discrasia tra atto e norma che non inficia il provvedimento, poichè l’anomalia è del tutto superabile attraverso una interpretazione complessiva del provvedimento, con la conseguenza che non possano verificarsi effetti invalidanti. Si tratta di quella categoria che Romano Tassone e Morbidelli hanno definito “irregolarità per minimalità”[7] e Cerulli Irelli per “carattere minimale dell’anomalia”[8]. Non ogni violazione di legge dà luogo ad invalidità. Di questo fenomeno di irregolarità parlavano già Cammeo, Bodda, Sandulli, Giannini, Piras e più recentemente Corso, Romano Tassone[9]. Oltre ad essere una categoria pacificamente riconosciuta dalla dottrina, con l’unica autorevole voce dissenziente di Guarino[10], l’irregolarità è stata ampiamente applicata dalla giurisprudenza, almeno dagli anni venti dello scorso secolo, come ci ha ricordato Romano Tassone, pur in assenza di qualunque norma che l’autorizzasse. Alla base di questa concezione vanno richiamati, secondo Morbidelli, il principio di proporzionalità e l’avversione all’abuso di formalismo[11]. Sempre nell’ambito della irregolarità possono rientrare le anomalie che non impediscono il raggiungimento dello scopo. E’ il principio della strumentalità delle forme, che trova il suo fondamento normativo nell’art. 156 comma 3° c.p.c. per il quale allorchè, nonostante l’inadempimento formale si sia realizzato lo scopo richiesto dalla norma, non si dà luogo ad invalidità. Di questo principio la giurisprudenza amministrativa ha dato ampia applicazione soprattutto nei procedimenti elettorali e, qui cominciano i punti dolenti, nel caso di mancata comunicazione di avvio di procedimento, in particolare nei procedimenti ad iniziativa di parte. A differenza di tante innovazioni contenute nella legge n. 241, quali il responsabile del procedimento, l’obbligo di motivazione, la conferenza di servizi, l’adempimento previsto dall’art. 7 non è entrato nella cultura del pubblico funzionario, è ancora come un corpo estraneo all’apparato amministrativo e bisogna riconoscere che tale situazione è stata notevolmente giustificata e perdonata dal giudice amministrativo. In questa linea si colloca, appunto, l’orientamento giurisprudenziale che consente la mancata comunicazione nei procedimenti ad iniziativa di parte. Oggi, però, paradossalmente, questo consolidato orientamento non è più ragionevolmente sostenibile. La interpretazione riduttiva dell’art. 7 ad esso sottesa è impedita dalla nuova formulazione della legge n. 241 che all’art. 8 secondo comma lettera c) ter richiama espressamente i procedimenti ad iniziativa di parte, facendo quindi intendere che non possono essere esclusi dall’invio della comunicazione e all’art. 10-bis, norma che, proprio e solo per tali procedimenti, addirittura impone l’invio di una seconda comunicazione al richiedente, nella quale si devono indicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con la possibilità per il privato di presentare una seconda memoria procedimentale. Abbiamo avuto, dunque, un potenziamento delle garanzie procedimentali, che appare contraddittorio con il depotenziamento giurisdizionale dell’art. 7 previsto dall’art. 21-octies. Comunque, a parte questa sorprendente schizofrenia del legislatore, è opportuno chiarire che il principio della strumentalità delle forme, non aveva bisogno di un suo avallo normativo, perchè già ampiamente praticato dalla giurisprudenza amministrativa. In realtà, con l’art. 21-octies si è introdotto un principio del tutto nuovo che travalica a mio parere quella che Giannini chiamava la linea di distinzione tra irregolarità e invalidità. Tale principio si sostanzia nella non annullabilità degli atti affetti da vizi che non producono lesioni agli interessi sostanziali e potrebbe definirsi come principio della mancanza di alternative legittime al provvedimento impugnato. Siamo a mio parere, oltre la linea di confine dell’irregolarità e già nei territori dell’illegittimità. Ha sottolineato Scoca, recentemente, che l’art. 21-octies esclude l’annullabilità ma non l’illegittimità[12]. Ma, a prescindere dal problema della qualificazione dell’atto non annullabile pur se affetto da vizi formali o procedimentali o da violazione dell’art. 7, problema non certo marginale, anche ai fini di un eventuale risarcimento del danno, si deve sottolineare che alla base del principio della assenza di alternative vi è una diversa concezione del processo amministrativo e dello stesso interesse legittimo i cui segnali anticipatori, non certo universalmente condivisi, possono individuarsi in quell’altro filone giurisprudenziale, che, sempre in tema di art. 7 della legge n. 241, ha stabilito che la mancata comunicazione non può comportare l’annullamento dell’atto impugnato allorchè l’eventuale apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto indurre l’amministrazione ad adottare una decisione diversa: appunto, l’assenza di alternative (Cons. Stato, IV, 22.6.2004, n. 4445 e 3.7.2003, n. 3969). Questa concezione si fonda sulla considerazione del collegamento della nozione di interesse legittimo come interesse sostanziale al raggiungimento di un bene della vita, con la considerazione che la sua lesione potrebbe avvenire solo se la aspirazione al bene può essere soddisfatta, ed è cioè fondata. Sul piano processuale questo significa che il motivo di ricorso può essere accolto solo se vi è un collegamento stretto tra vizio denunciato e possibilità di realizzazione della pretesa sostanziale. Ciò presuppone il passaggio definitivo da una concezione della giustizia amministrativa per la quale la tutela processuale dell’interesse legittimo è finalizzata alla realizzazione dell’interesse generale alla legittimità degli atti amministrativi, ad una giurisdizione il cui compito è quello di accordare tutela solo se la pretesa al bene è fondata. In altre parole, come ha recentemente osservato la Trimarchi Banfi[13], la lesione dell’interesse legittimo intanto può dirsi esistente in quanto la violazione delle regole cui è incorsa l’amministrazione abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale. La violazione della regola formale o procedimentale diviene rilevante solo se la sua osservanza avrebbe portato ad un risultato del procedimento satisfattivo dell’interesse materiale. Ci dice Romano Tassone che l’invalidità non consiste più nel discostarsi dell’atto da un modello legale poichè ciò era connaturato alla concezione liberale dell’amministrazione per la quale l’azione amministrativa doveva essere imparziale per garantire l’eguaglianza formale tra i cittadini; oggi il mutato quadro generale delle aspettative sociali e le conseguenti attese di risultato comportano l’inadeguatezza di una disciplina dell’invalidità calibrata sulla pura illegalità del provvedimento[14]. Ora, io credo che prima dell’avvento dell’art. 21-octies non era intervenuta ancora, neanche con la legge n. 205, la trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto in giudizio sul rapporto. Il rischio che la norma comporta è che questa trasformazione possa avvenire, per così dire a senso unico, cioè attraverso una riduzione della tutela giurisdizionale perchè sono stati introdotti nuovi strumenti per il rigetto del ricorso senza che però, nel contempo, si siano introdotti obblighi per il giudice di valutazione della pretesa sostanziale, quando invece il ricorso venga accolto per motivi formali e vengono assorbiti gli altri motivi. Che si verifichi una riduzione della tutela giurisdizionale non possono sussistere dubbi: è l’intento dichiarato dalla norma, che costituisce il punto di scontro, e l’emersione del conflitto tra il principio di legalità e quelli di efficacia e di effficienza. L’art. 21-octies interviene in senso limitativo direttamente sull’interesse al ricorso nel caso della violazione di norme formali e sul procedimento, perchè impone al ricorrente, oltre alla normale deduzione dei motivi, anche di prospettare un possibile provvedimento alternativo a quello impugnato, sul quale il giudice dovrebbe esercitare un sindacato virtuale, come ha detto Follieri[15]. Vi è dunque un onere di dimostrare un’alternativa possibile di provvedimento e questo dimostra che non viene in discussione il problema del raggiungimento dello scopo nonostante la violazione della norma, della strumentalità delle forme, bensì quello della conservazione del risultato amministrativo. Le poche sentenze sinora emanate hanno dato applicazione al 21-octies pronunciandosi dapprima sugli altri motivi e dopo averli rigettati hanno dichiarato non annullabile l’atto per il solo motivo formale. E’ interessante un caso sottoposto al TAR Campania (n. 3780/05 del 23.3.2005) che ha escluso che l’incompetenza possa considerarsi un vizio formale ed ha pertanto disposto l’annullamento dell’atto anche perchè l’art. 26 comma 2 della legge TAR impone al giudice di annullare il provvedimento emesso da autorità incompetente, rifiutandosi dunque di applicare l’art. 21-octies. Tuttavia ha rigettato la domanda di risarcimento del danno poichè l’atto impugnato, demolizione già eseguita di fabbricato abusivo, in quanto assolutamente vincolato, non aveva determinato alcun pregiudizio giuridicamente tutelabile, per l’assoluta mancanza di colpa dell’amministrazione. Se viene lamentata invece la violazione dell’obbligo di avviso di procedimento, l’onere probatorio ricade sull’amministrazione, che deve eccepire e dimostrare l’impossibilità di alternative. Segnalo comunque una sentenza recente del TAR Lazio-Latina, n. 534/05, del 27.5.2005, secondo il quale l’ampliamento del thema decidendum sulle alternative al provvedimento impugnato non può intervenire a seguito di eccezione, ma attraverso una domanda riconvenzionale da notificarsi al ricorrente. In applicazione del 21-octies il giudice amministrativo dovrebbe rifiutarsi di annullare il provvedimento dopo aver valutato che in sede di riesercizio del potere, a seguito dell’annullamento, la pretesa sostanziale del ricorrente non sarebbe comunque soddisfatta. Ma, nel caso di interesse oppositivo il ricorrente potrebbe avere interesse al riesercizio del potere poichè potrebbe cambiare la situazione di fatto o di diritto. Per non parlare dei casi in cui il potere non sarebbe riesercitabile, come nel caso di impugnazione di un atto che poteva essere adottato solo entro un breve termine: pensiamo alla ipotesi di annullamento ministeriale di nulla osta paesistico. In questa ipotesi il mancato annullamento in sede giurisdizionale risulterebbe certamente iniquo, perchè impedirebbe la soddisfazione della pretesa sostanziale. Nel caso in cui, invece, l’atto impugnato leda interessi pretensivi il giudice dovrebbe, per valutare le alternative possibili, sostituirsi all’amministrazione nell’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale esercitando una vera e propria giurisdizione di merito non ancora introdotta in via generale nel nostro ordinamento. In definitiva, l’art. 21-octies a mio parere risulta una norma in parte inutile, perchè l’irregolarità era già riconosciuta, in parte pericolosa perchè rischia di stravolgere il sistema del processo amministrativo al di fuori di un organico e meditato disegno riformatore. Ed il panorama giurisprudenziale di questi mesi conferma questo allarme. In primo luogo, infatti, l’art. 21-octies ha dato nuovo vigore a quell’orientamento che considera irrilevante il mancato avviso di procedimento, quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe modificato la decisione dell’amministrazione (Cons. Stato, IV, 14.6.2005, n. 3124, TAR Sicilia-Palermo, II, 3.6.2005, n. 941; TAR Sardegna, I, 20.6.2005, n. 1435). Inoltre, e questo forse era meno prevedibile, è stato messo in discussione l’obbligo della motivazione, la cui mancanza sarebbe da ritenersi un vizio formale (TAR Abruzzo-Pescara, 13.6.2005, n. 394; 14.4.2005, n. 185). Ora, la motivazione è un baluardo di democrazia, di trasparenza, di controllo sociale, di potenziamento della tutela giurisdizionale; è una conquista della nostra civiltà giuridica e non può essere sacrificata sull’altare della necessità di ridurre il contenzioso amministrativo. Nè avrebbe senso sostenere che la motivazione è irrilevante nel caso di atto vincolato, poichè come è stato da molti autori ampiamente riconosciuto, svolge comunque la funzione di far emergere il processo conoscitivo seguito dall’amministrazione, oltre a quello di far comprendere la sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta. L’art. 21-octies si presta infine a forti dubbi di incostituzionalità rispetto al 1° comma dell’art. 24 ed all’art. 113, come hanno già sottolineato Follieri e Galetta, perchè limita la tutela dell’interesse legittimo ad alcuni mezzi di impugnazione, da intendersi anche con riferimento ai motivi deducibili, come insegna la Corte Costituzionale, proprio in relazione al giudizio di annullamento, che è l’unico espressamente richiamato dal 3° comma dell’art. 113[16]. A mio parere, gli obiettivi che si volevano raggiungere con questa norma, si sarebbero potuti e si possono ancora realizzare con una diffusa utilizzazione della convalida[17], esplicitamente introdotta dalla stessa legge n. 15 all’art. 21-nonies della legge n. 241, anche nel caso di difetto di motivazione, con la possibilità per il privato di impugnare l’atto di convalida con motivi aggiunti nel medesimo processo. In un’altra occasione ho sostenuto che, in assenza di ogni indicazione della norma sul regime temporale degli effetti, la convalida potrebbe avere efficacia ex nunc[18]. Questa soluzione mi sembra un equilibrato punto di incontro tra le ragioni della tutela giurisdizionale e quelle dell’amministrazione di risultato.   ----------   * Relazione svolta al Convegno di Studi Il Diritto Amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali, tenutosi in Avezzano e l’Aquila nei giorni 2 e 3 dicembre 2005. [1] M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, Giuffrè 2004, 169, e ss. F.G. Scoca, efficacemente parla di “armonico equilibrio tra validità ed efficacia degli atti amministrativi, pubblicato in G. Clemente di San Luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, Giappichelli 2005, 166. [2] In proposito, si condivide pienamente l’impostazione seguita da C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.Giust.Amm.it. [3] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 5 puntata, 3, in www.Giust.Amm.it. [4] V. Cerulli Irelli, op. cit., 2. [5] In tal senso si è espresso anche G. Varrone, op cit. [6] Stimolanti suggestioni sul regime processuale della nullità in F. Cardarelli e V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla nullità del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica in www.Giust.Amm.it. [7] A. Romano Tassone, Contributo sul tema dell’irregolarità negli atti amministrativi, Torino 1993. G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 81-82. [8] V. Cerulli Irelli, Note critiche in materia di vizi formali degli atti amministrativi, in Dir. Pubb., 1/2004, 195 e ss. [9] Oltre alla già ricordata fondamentale opera di A. Romano Tassone, è opportuno rinviare a A. Piras, voce Invalidità (dir. amm.), in E.d.D., vol. XXII, Milano 1972, 598 e ss. e G. Corso, voce Validità (dir. amm.), in E.d..D., vol. XLVI, Milano 1993, 105. [10] G. Guarino, Atti e poteri, in Dizionario Amministrativo, 243. [11] G. Morbidelli, op. cit., 87 e ss. [12] F. G. Scoca, op. cit., 174. [13] F. Trimarchi Banfi, Illegittimità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in Dir proc. amm. 2003, 2, 409 e ss. [14] A. Romano Tassone, Osservazioni su invalidità e irregolarità degli atti amministrativi, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 102-103. Dello stesso Autore si veda anche Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano 1993, 1118 e ss. [15] E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della l. 7.8.1990, n. 241, in www.Giust.Amm.it. [16] E. Follieri, op. cit., e D. U. Galetta in Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in www.Giust.Amm.it. Della stessa Autrice si veda anche il fondamentale lavoro monografico, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano 2003, in cui il tema è ampiamente affrontato anche con riferimento all’ordinamento tedesco ed a quello comunitario. [17] D. U. Galetta, in entrambe le opere appena citate richiama la nozione di sanatoria. [18] Ci si permette di rinviare a A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla lice della legge n. 15 del 2005. Prime riflessioni, in G. Clemente di San Luca, La nuova disciplina, cit, 226.   (pubblicato il 24.7.2006)