Sulla G.U.R.I. n. 160 del 12 Luglio 2006 è stata pubblicata la Legge n. 228 di pari data, di conversione, con modifiche, del Decreto Legge 12 maggio 2006 n. 173, anche conosciuto come “Decreto Mille proroghe”, in quanto contenente una serie di disposizione di modifica e rinvio di termini legislativi ed amministrativi. Detta Legge di conversione, all’art. 1 – octies, reca “Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, c.d. “Codice dei contratti pubblici”, emanato in esercizio della delega contenuta nella Legge comunitaria per l’anno 2004 (L. 62 del 2005), entrato in vigore il 1° luglio u.s., così disponendo: 1. Al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 177, comma 4, la lettera f) è abrogata; b) all'articolo 253, il comma 1 è sostituito dal seguente: "1. Fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte."; c) all'articolo 253, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti: "1-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007: a) articolo 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di committenza; b) articolo 49, comma 10; c) articolo 58; d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari. 1-ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53 commi, 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007. Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1º febbraio 2007."; d) all'articolo 257, dopo il comma 2 è inserito il seguente: "2-bis. Le disposizioni di cui all'articolo 8, comma 6, hanno efficacia a decorrere dal 1º febbraio 2007". Trattasi di disposizione di particolare importanza per il comparto degli appalti/contratti pubblici, in quanto immediatamente incidente sul regime del diritto transitorio, per come delineato dalla riforma. In questa sede, lungi dal voler fornire soluzioni definitive alle problematiche interpretative che la novella pone, si evidenziano qui di seguito alcuni dei temi di maggiore interesse per gli operatori del settore. Cronologia degli eventi Allo stato attuale, è dato ritenere che, con l’entrata in vigore del d.lgs. 163/06, a far data dal 1° Luglio 2006, giusto il disposto dell’art. 256 del Codice, sono abrogati: - tutti gli articoli della L.109/94 e s.m.i.; - gli artt. 3, 4, 5, 6, 7, comma 6, 10, 16, comma 3, 55, 57, 59, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 87, comma 2, 88 comma 1, 89, comma 3, 91, comma 4, 92, commi 1, 2 e 5, 93, 94, 95, commi 5, 6 e 7, 115, 118, 119, 120, 121, 122, 142, comma 1, 143, comma 3, 144, commi 1 e 2, 149, 150, 151 del d.P.R. 554/99, in quanto sostanzialmente “confluiti” direttamente nel testo del Codice, dando luogo peraltro ad un interessante fenomeno di evoluzione gerarchica di tali prescrizioni che, dal rango regolamentare, sono oggi riproposte nel contesto di una fonte normativa sub-primaria e/o di Legge sostanziale. Viceversa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 253 e 256 del Codice, dopo il 1° Luglio, limitatamente ai soli ll.pp., restano in vigore: - le rimanenti previsioni del d.P.R. 554/99, almeno fino all’emanazione del nuovo regolamento generale dei contratti pubblici ex art. 5 d.lgs. 163 cit.; - tutte le previsioni del d.P.R. 34/2000; - tutte le previsioni del d.m. 145/2000, ove espressamente richiamate in bando e/o capitolato speciale da parte delle amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato. A decorrere, poi, dal 4 Luglio 2006, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge n. 223/2006 risultano - già abrogati gli artt. 92, comma 2, periodi secondo e terzo, e comma 4, e 164, comma 7, del Codice, in materia di minimi tariffari (arg. ex art. 2, d.l. 223/06); - implicitamente abrogato l’art. 64, comma 1, lett. c), sub. d), del d.P.R. 554/99, in tema di riduzione percentuale delle voci di tariffario per le prestazioni rese in favore di Enti pubblici; - integrato – sempre in via implicita – l’art.118 del Codice per effetto dell’art. 35, commi da 28 a 33 del d.l. 223 cit. E, soprattutto, con l’entrata in vigore della Legge 228: - è abrogata la lett. f), del comma 4, dell’art. 177 del Codice in materia di general contractor; - è modificato il comma 1 dell’art. 253 del Codice, nonché aggiunti i nuovi commi 1 bis ed 1 ter; Conseguentemente, è rinviata al 1° febbraio 2007 l’entrata in vigore delle seguenti disposizioni: - art. 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, in tema di centrali di committenza; - art. 49, comma 10, in materia di avvalimento dei requisiti speciali di qualificazione alle gare (l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore dell’impresa principale); - art. 58 avente ad oggetto il nuovo istituto del dialogo competitivo; - art. 59, limitatamente ai soli “settori ordinari” ex Dir. 18/2004/UE, per quanto attiene al ricorso agli accordi quadro; - limitatamente poi ai soli appalti di lavori pubblici nei “settori ordinari”, gli artt. 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3 (appalto integrato), 56 e 57 (procedure negoziate con e senza pubblicazione di bando); - art. 8, comma 6, in materia di organizzazione del personale della Autorità di Vigilanza. Dal delineato excursus consegue che, quantomeno avuto riferimento agli appalti di forniture e servizi, il “corpus” normativo di riforma è ormai pienamente cogente, di talché risultano ormai definitivamente innovate le modalità di pubblicazione dei bandi (soprattutto sottosoglia), le previsioni in materia di cauzione provvisoria, di composizione delle commissioni di gara, di verifica dell’anomalia delle offerte, di comprova “a sorteggio” dei requisiti di qualificazione. Ad onor del vero, più che di profonda riforma, limitatamente al comparto dei servizi e forniture, sarebbe più corretto parlare di “allineamento“ ai lavori pubblici (ovvero “merlonizzazione”) delle procedure di affidamento, in considerazione dei concreti contenuti dell’operazione di drafting normativo operata dal Legislatore del c.d. “Codice de Lise”. Buona parte dell’impianto normativo dell’abrogata L. 109, infatti, trova oggi applicazione anche agli appalti “diversi” dai ll.pp., nel rispetto del principio di “omogeneizzazione” delle procedure amministrative per l’individuazione del contraente privato, varato dalle Direttive comunitarie di coordinamento delle suddette procedure. La riviviscenza della Legge 109/94 e s.m.i. per gli appalti di lavori post 1° Luglio 2006. L’art. 1 octies della Legge 228 contiene il seguente comma 2, di fondamentale importanza per la individuazione del regime normativo applicabile agli appalti di lavori pubblici successivamente al 1° luglio e fino alla data di entrata in vigore dell’intero corpus normativo di riforma. 2. Le procedure di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati tra il 1º luglio 2006 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, quelle i cui inviti a presentare le offerte siano stati inviati nello stesso termine, restano disciplinate dalle disposizioni alle stesse applicabili alla data di pubblicazione dei relativi bandi o avvisi ovvero a quella di invio degli inviti. A tal fine, le disposizioni di cui all'articolo 256, comma 1, del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, riferite alle fattispecie di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo, continuano ad applicarsi per il periodo transitorio compreso tra la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e il 31 gennaio 2007». Prima facie, la previsione de qua opera di fatto e di diritto la sospensione dell’abrogazione della L. 109 (sic!), che per l’effetto continua ad aver efficacia limitatamente ai seguenti istituti relativi al proprio tradizionale ambito oggettivo e soggettivo di applicazione: - appalto integrato (art. 19 L. 109 cit.); - trattativa privata (art. 24 L. 109 cit.). A prescindere dall’infelice formulazione del comma 2 dell’art. 1 octies cit. e, di conseguenza, omettendo ogni valutazione critica circa l’effettiva portata interpretativa della novella sul punto, deve gioco-forza ritenersi che per i lavori pubblici da “settore ordinario” di qualsiasi importo, è rinviato al 1° Luglio 2007 (ovvero alla diversa data di entrata in vigore del d.lgs. correttivo dell’attuale “Codice degli appalti”): - il ricorso “libero” al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la individuazione del contraente privato; - il ricorso ai casi di procedura negoziata ex artt. 56 e 57 del Codice (in particolare, affidamenti di lavori complementari; lotti successivi. Nelle more, resta ferma la possibilità del ricorso alla procedura negoziata di affidamento “per i lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro” (così art. 122, comma 7, d.lgs. 163 cit., che ripropone i contenuti dell’art. 24, lett. 0a) della L. 109/94 e s.m.i.). In conclusione, il varo della riforma ha assunto carattere presumibilmente definitivo solo per il comparto dei contratti di forniture e servizi; viceversa, per i lavori pubblici, lo stesso appare meramente parziale, stante l’immediata sospensione proprio di quelle disposizioni che avrebbero dovuto segnare invece il definitivo approdo della legislazione italiana ai principi di matrice comunitaria, con contestuale “riviviscenza” del regime più restrittivo (rectius: più garantistico), recato dalla “Legge Merloni”. Roma, 13 Luglio 2006