1. Il vigente CCNL di settore, siglato il 3.11.2005, prevede che il dirigente sanitario che sia colpito da misura restrittiva della libertà personale è sospeso obbligatoriamente dal servizio con privazione della retribuzione per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà.
Dunque, la contrattazione collettiva della dirigenza sanitaria consente all'azienda datrice di lavoro, cessato lo stato di restrizione della libertà personale e quindi della sospensione obbligatoria, ovvero la misura di interdizione della pubblica attività, di prolungare il periodo di sospensione del dirigente, disposta con privazione della retribuzione anche nel caso in cui venga sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione della libertà personale, quando sia stato rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque per fatti che sebbene estranei alla prestazione lavorativa siano di tale gravità da comportare, se accertati, il recesso. La durata delle sospensione non può essere maggiore di cinque anni.
Va da sé che la p.a. datrice di lavoro, al fine dell’adozione dei provvedimenti cautelari nei confronti dell'impiegato sottoposto a procedimento penale, debba esprimere un giudizio sulla compatibilità dei fatti sottoposti all'accertamento del giudice penale in ordine alla permanenza in servizio dell'imputato, sebbene tale delibazione non richieda particolari spiegazioni quando sia implicito nella gravità del reato , potendosi ritenere adeguata la motivazione con il solo riferimento al titolo dei reati contestati, quando, per esempio, questi ultimi si riferiscono a fatti specificamente attinenti alla sfera dell'amministrazione e trovano origine proprio dalle funzioni esercitate dal dipendente . Ma al di fuori di tali ipotesi, la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congruamente motivato rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa.
Quanto al termine massimo dei cinque anni, deve osservarsi che la pattuizione, cui sono addivenute le parti sociali, è in linea non solo con la L. 7.3.2001 n. 97, disciplinante il rapporto tra processo penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, ma anche con la sentenza della Corte costituzionale del 3.6.1999 n. 206 con cui è stata evidenziata la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della L. 7.2.1990 n. 19. La Corte, pervero, ha avuto occasione di intervenire in più di un’occasione, in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente. In particolare, con la sentenza 3.5.2002 n. 145, intervenuta proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2, della L. 27.3.2001 n. 97, il Giudice delle leggi ha sancito la perdita di efficacia della misura cautelare se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato. Proprio in relazione a tale ultimo aspetto, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive, la norma non è stata ritenuta conforme al principio di ragionevolezza, espresso dall’art. 3 Cost., stabilendosi, altresì, che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2, della L. 7.2.1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema. In questo filone giurisprudenziale si inserisce anche l’ordinanza della Corte costituzionale del 10.2.2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate circa la impossibilità di poter consentire che la sospensione cautelare potesse protrarsi indefinitamente.
La contrattazione collettiva ha, inoltre, sancito l'obbligo di sospensione dal servizio, ai sensi del comma 4 septies dell'art. 15, comma 4 septies, della L. 19.3.1990, n. 55 e succ. mod. ed integr., e cioè in caso di condanna non definitiva e, per alcuni reati particolarmente gravi, in caso di semplice rinvio a giudizio (associazione di tipo mafioso, traffico di stupefacenti o di armi o esplosivi, peculato, malversazione etc.) e per le ipotesi di cui al comma 1, lettere a) e b), limitatamente all'art. 316 e 316 bis del codice penale, nonché alle lettere c) ed f).
Ed ancora, nel caso di rinvio a giudizio per i delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale e dall'articolo 3 della legge 9.12.1941, n. 1383, in alternativa alla sospensione, possono essere applicate le misure previste del trasferimento provvisorio di sede, ovvero, qualora intervenga condanna anche non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, si applica l'art. 4, comma 1, della legge n. 97/2001 che dispone la sospensione obbligatoria.
2. Per completezza espositiva e prima di passare al tema che qui ci occupa, pare opportuno delineare brevemente le misure sanzionatorie adottabili dall’amministrazione. È stato, infatti, previsto che in caso di sentenza irrevocabile di condanna, la sanzione disciplinare, in difetto di alcuna di quelle conservative del rapporto di lavoro, si concretizza nel recesso da imporre solo nel rispetto delle procedure contrattuali previste. Il CCNL prevede però che il dirigente licenziato, in conseguenza di condanna passata in giudicato per delitto commesso in servizio o fuori servizio (che, pur non attenendo direttamente al rapporto di lavoro, non ne aveva consentito la prosecuzione neanche provvisoriamente per la specifica gravità), se successivamente assolto a seguito di revisione del processo, ha diritto, dalla data della sentenza di assoluzione, alla riammissione in servizio nella medesima sede o in altra su sua richiesta, anche in soprannumero, nella medesima disciplina, anzianità, posizione di incarico e retributiva possedute all'atto del licenziamento. In caso di premorienza, il coniuge o il convivente superstite e i figli hanno diritto a tutti gli assegni che sarebbero stati attribuiti al dipendente nel periodo di sospensione o di licenziamento, escluse le indennità comunque legate alla presenza in servizio ovvero alla prestazione di lavoro straordinario.
Il contratto attualmente vigente prevede che in ipotesi di sentenza irrevocabile di assoluzione, l'Azienda possa valutare tutti i fatti originariamente contestati, per i quali non sia intervenuto il proscioglimento, al fine di verificare se sussistano comunque le condizioni o meno per il recesso.
Al recesso, acquisito il parere del Comitato dei garanti, l'azienda perviene, ai sensi dell'art. 2118 c.c., previa comunicazione per iscritto all'interessato, nel rispetto dei termini di preavviso, nella quale siano indicati i motivi. In caso di recesso per giusta causa e cioè in conseguenza di fatti e comportamenti, anche estranei alla prestazione lavorativa, di gravità tale da non consentire la prosecuzione, sia pure provvisoria, del rapporto di lavoro, è applicabile l'art. 2119 del codice civile.
Non va sottaciuto che l'azienda, prima di recedere dal rapporto di lavoro, deve contestare per iscritto l'addebito all'interessato convocandolo, non prima che siano trascorsi cinque giorni dal ricevimento della contestazione, per sentirlo a sua difesa, e ove lo ritenga necessario, in concomitanza con la contestazione, può disporre la sospensione dal lavoro del Dirigente per un periodo non superiore a trenta giorni mantenendo la corresponsione del trattamento economico complessivo in godimento e la conservazione dell'anzianità di servizio .
3. Venendo, ora al tema che si intende affrontare, appare opportuno premettere che il quadro delle principali norme in materia delle misure cautelari amministrative da adottare da parte del datore di lavoro all'atto dell'entrata in vigore della legge 97/2001, era rappresentato a) dalla ben nota sentenza 14.10.1988 n. 971 con cui la Corte Costituzionale dichiarava l'illegittimità dell'art. 85 T.U. per contrasto con gli artt. 3, 4, 35 e 97 della Costituzione; b) dalla legge 7.2.1990 n. 19, il cui art. 9 regolamentava anche l'istituto della sospensione cautelare dal servizio a causa di procedimento penale prevista dall'art. 91 T.U., disponendo che essa conservasse efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo non superiore a cinque anni, decorsi i quali era revocata di diritto .
Ci si è posti, in ragione della riforma del pubblico impiego e della privatizzazione e contrattualizzazione della materia, il quesito se, dopo la novella introdotta dal D.Lgs. 29/93 e, poi, dal D.Lgs. 165/2001, sia ancora vigente la legge n. 19/1990.
La Suprema Corte di Cassazione ritiene che il procedimento disciplinare nei confronti di pubblici impiegati con rapporto privatizzato deve ritenersi attualmente disciplinato dalla contrattazione collettiva e non più dalla legge 7.2.1990 n. 19. A tale conclusione è giunta attraverso il complesso delle disposizioni di legge (raccolte attualmente nel testo unico approvato con D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 e succ. mod.), che hanno fatto ritenere l’inapplicabilità della L. 7.2.1990 n. 19 - emanata in relazione al procedimento disciplinare previsto dal T.U. sul pubblico impiego n. 3 del 1957 - al procedimento disciplinare promosso nel quadro di un rapporto di pubblico impiego privatizzato. Più specificatamente, l’art. 72, terzo comma, del d.lgs. n. 165/2001 abrogherebbe a far data dalla stipulazione del contratto collettivo per il quadriennio 1994-1997, “tutte le restanti disposizioni in materia di sanzioni disciplinari per i pubblici impiegati incompatibili con le disposizioni del presente decreto”. Una conferma della inapplicabilità della legge n. 19/1990 ai rapporti privatizzati si ricaverebbe anche dalla L. 27.3.2001 n. 97, che ha espressamente riproposto per i pubblici dipendenti privatizzati norme simili a quelle di cui all’art. 9 della legge n. 19 del 1990
A mio sommesso avviso, le conclusioni della Corte di Cassazione non appaiono convincenti
Invero, per affrontare adeguatamente la questione, occorre tenere conto del quadro normativo in cui si colloca la tematica della sospensione cautelare del dipendente pubblico.
L’art. 91 del T. U. n. 3 del 1957 disciplinava l’istituto della sospensione cautelare, impropriamente rubricata onnicomprensivamente come “obbligatoria”, del dipendente pubblico in connessione con procedimenti penali, cui quest’ultimo fosse stato sottoposto, prevedendo che in tali ipotesi e in caso di reato particolarmente grave, il dipendente potesse essere sospeso dal servizio. Nelle ipotesi, invece, in cui fosse stato emesso mandato od ordine di cattura, l'impiegato doveva essere immediatamente sospeso dal servizio con provvedimento del capo dell'ufficio.
L’art. 92 disponeva in materia di “sospensione cautelare facoltativa” indipendente dal procedimento penale e connessa al procedimento disciplinare.
L’art. 96 del medesimo testo unico provvedeva, poi, a disciplinare le modalità di computo della sospensione cautelare “autonoma”, non connessa cioè al procedimento penale, con disposizione del seguente tenore: “Qualora a seguito del procedimento disciplinare venga inflitta all'impiegato la sospensione dalla qualifica, il periodo di sospensione cautelare deve essere computato nella sanzione. Se la sospensione dalla qualifica viene inflitta per durata inferiore alla sospensione cautelare sofferta o se viene inflitta una sanzione minore o se il procedimento si conclude con il proscioglimento dell'impiegato, debbono essere corrisposti all'impiegato tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità o compensi per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario, per il tempo eccedente la durata della punizione o per effetto della sospensione”.
Per la sospensione collegata alle vicende penali disponeva invece il successivo art. 97, con le seguenti disposizioni rubricate come revoca della sospensione: “Quando la sospensione cautelare sia stata disposta in dipendenza del procedimento penale e questo si concluda con sentenza di proscioglimento o di assoluzione passata in giudicato perché il fatto non sussiste o perché l'impiegato non lo ha commesso, la sospensione è revocata e l'impiegato ha diritto a tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di lavoro straordinario e salva deduzione dell'assegno alimentare eventualmente corrisposto. Se il procedimento penale si conclude con sentenza di proscioglimento o di assoluzione passata in giudicato per motivi diversi da quelli contemplati nel comma precedente, la sospensione può essere mantenuta qualora nei termini previsti dal successivo comma venga iniziato a carico dell'impiegato procedimento disciplinare. Il procedimento disciplinare deve avere inizio, con la contestazione degli addebiti, entro 180 giorni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza definitiva di proscioglimento od entro 40 giorni dalla data in cui l'impiegato abbia notificato all'amministrazione la sentenza stessa. La sospensione cessa se la contestazione degli addebiti non ha luogo entro il detto termine ed il procedimento disciplinare, per i fatti che formarono oggetto del procedimento penale, non può più essere iniziato. In tal caso l'impiegato ha diritto agli assegni previsti nel primo comma. Qualora il procedimento disciplinare sia stato sospeso a seguito di denuncia all'autorità giudiziaria, la scadenza del termine predetto estingue altresì il procedimento disciplinare che non può più essere rinnovato”.
Su tale impianto si è innestata la disposizione dell’art. 9 della L. 7.2.1990 n. 19 che, in ossequio alla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 971 del 1988 secondo cui “il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale”, abrogando ogni contraria disposizione di legge, ha disposto, al comma 2, che quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque, decorso il quale la sospensione è revocata di diritto.
Su tale disciplina è poi intervenuta ancora la Corte costituzionale, con la ricordata sentenza 24.10.1995 n. 447, dichiarando non fondata, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 2, sollevata in riferimento agli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione, atteso che il presunto vulnus all’art. 97 Cost. derivante dalla necessità di riassumere, allo scadere del quinquennio, il dipendente sospeso cautelarmente ex. art. 91 T.U. n. 3/1957 veniva compensato dalla possibilità di attivare la sospensione facoltativa ex art. 92 stesso T.U.
Ora, la norma transitoria contenuta nell’art. 69 del d.lgs. n. 165/2001, prevede che “salvo che per le materie di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23.10.1992 n. 421, gli accordi sindacali recepiti in decreti del Presidente della Repubblica in base alla legge 29.3.1983 n. 93, e le norme generali e speciali del pubblico impiego, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto e non abrogate, costituiscono, limitatamente agli istituti del rapporto di lavoro, la disciplina di cui all'art. 2, comma 2. Tali disposizioni sono inapplicabili a seguito della stipulazione dei contratti collettivi del quadriennio 1994-1997 in relazione ai soggetti e alle materie dagli stessi contemplati. Le disposizioni vigenti cessano in ogni caso di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per ciascun ambito di riferimento, dei contratti collettivi del quadriennio 1998–2001”.
La nuova disciplina contrattuale, che si riallaccia alla previsione del citato art. 69 del D.Lgs. n. 165/2001, pone non facili problemi, tenuto conto che il contratto collettivo della dirigenza sanitaria ha disposto – andando oltre la previsione disapplicativa dell’art. 72 (abrogazione di norme), comma 4, d. lgs. n. 165/2001 relativa a soli artt. 100-123 del testo unico del 1957 - la disapplicazione di tutte le norma del T.U. n. 3/1957 in materia disciplinare e cautelare .
Al riguardo, va evidenziato che la forza delegificante conferita al contratto collettivo dall’art. 69 del D.Lgs. 165/2001, non è assoluta né tipica.
Non è assoluta per due motivi: in primo luogo, perché essa è limitata alle materie non ricomprese nell’art. 2, comma 1, lett. c) della L. n. 421/1992; in secondo luogo, perché essa è riferita solo ai soggetti ed alle materie espressamente contemplati dagli stessi contratti collettivi.
Inoltre, la forza delegificante della disciplina contrattuale non è tipica, in quanto essa si esprime non mediante l’istituto tradizionale dell’abrogazione esplicita od implicita, ma attraverso le formule della disapplicazione e della cessazione di efficacia.
E’ sulla base di tali osservazioni che la L. n. 19 del 1990, per la parte non assorbita dalle analoghe previsioni del contratto, non può ritenersi venuta meno.
Non potendo operare, per quanto detto, l’istituto dell’abrogazione implicita – espressamente rifiutato dal legislatore, anche per parare i problemi di costituzionalità che essa avrebbe comportato ove rimessa ad un contratto collettivo – le previgenti disposizioni legali sulla cui efficacia hanno inciso sulle pattuizioni di contratti collettivi succedutisi nel tempo non possono essere che quelle espressamente ridisciplinate dagli stessi.
In secondo luogo è da osservare che, tra le norme espressamente disapplicate dal contratto collettivo, non è indicata la L. n. 19/1990, né tale legge è menzionata tra quelle abrogate dall’art. 72 del D.lgs. 165/2001.
Tale mancanza appare significativa, se si considera che le dette elencazioni assolvono, invece, finalità ricognitive importanti per la certezza dei rapporti giuridici relativamente all’individuazione delle norme non più operanti.
Per giunta, poiché la possibilità di disapplicazione ha un duplice limite per materia (uno negativo derivante dalla L. n. 421/1992, l’altro positivo connesso agli aspetti del rapporto concretamente disciplinati), ove un aspetto della regolamentazione rientri nel primo ambito - limite ovvero non rientri nel secondo, essa deve ritenersi sopravvissuta all’intervento della disciplina negoziale.
In altre parole, è stato ritenuto che la materia della sospensione cautelare non possa rientrare in quelle sicuramente ed integralmente privatizzabili essendo nota la sua natura non sanzionatoria e la sua finalità tesa a tutelare tipici interessi amministrativi di credibilità dell’amministrazione e di fiducia dei cittadini nelle istituzioni e negli apparati pubblici riportabili nell’ambito del principio costituzionale di buon andamento.
D’altro canto, la disciplina contrattuale della sospensione cautelare non appare esaustiva né innovativa (in parte ripetendo le formule legislative circa la durata massima della sospensione e del termine di 180 giorni per la riattivazione del procedimento disciplinare dopo la sentenza di condanna, in parte omettendo di provvedere su numerosi e delicati aspetti del procedimento cautelare, già disciplinati dal testo unico).
Le lacune della normativa pattizia disciplinanti la materia in oggetto sono rimaste inalterate anche dopo i più recenti interventi negoziali volti al completamento del processo di privatizzazione.
In tale contesto, può dunque concludersi nel senso che la disciplina della legge n. 19 del 1990, ove non riproposta o assorbita dalle disposizioni contrattuali, deve ritenersi ancora in vigore .
L’orientamento del G.A. ha peraltro ravvisato un rapporto di “species ad genus” quello che intercorre tra la L. 97/2001 e l’art. 9, comma 2, della L. 19/990 .
La vigenza dunque dell’art. 9 della L. 19/990 attribuisce il potere alla P.A. di sospensione cautelare indipendentemente dalla peculiare qualità (di “indagato” o “rinviato a giudizio”) che potesse essere rivestita dal dipendente coinvolto in un “procedimento penale”. Infatti, la L. 19/990 ritiene sufficiente, ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione cautelare, l’esistenza del mero “procedimento penale” a carico del dipendente, comprendente la fase delle indagini preliminari, non rivestendo, quindi, la caratteristica della necessità il rinvio a giudizio (da adottare a seguito della conclusione delle prefate indagini) ovvero l’esercizio dell’azione penale.
Non va sottaciuto che, ove volesse accogliersi la tesi che il provvedimento di sospensione cautelare facoltativa dal servizio (ovvero quello di prolungamento di quella obbligatoria) possa essere adottato solo a seguito di provvedimento di rinvio a giudizio, si giungerebbe anche ad ammettere che un soggetto, nei cui confronti siano state inflitte misure cautelari personali (per es. arresto) per gravi reati, in carenza del rinvio a giudizio, allo scadere della interdizione giudiziale debba essere riammesso in servizio, sicché la P.A., privata di qualsiasi interdittivo potere, sarebbe esposta al pericolo di reiterazione del reato.
Al contrario, la previsione di cui all’art. 9, comma 2, della L. 19/1990 consente alla P.A. l’esercizio discrezionale (non arbitrario) e facoltativo dell’adozione di misure cautelari, anche nei confronti di chi, non rinviato a giudizio, sia stato coinvolto nel procedimento penale: di qui la necessità della vigenza di tale norma, in sintonia con l’intima coerenza del sistema. |
