GIUSEPPE FRANCO FERRARI

In house providing: le sentenze della Corte di Giustizia 6 aprile 2006 e 11 maggio 2006 1. Il punto sull’in house providing fino a ieri. – 2. Le due decisioni di aprile e maggio 2006. – 3. Il futuro dell’istituto: prospettive e incertezze.   1. – Lo stato della giurisprudenza europea in tema di rapporto tra apertura dei mercati e capacità di autoproduzione delle amministrazioni erogatrici di servizi pubblici, sullo scorcio del 2005, aveva raggiunto un punto di evoluzione certamente non conclusivo, ma comunque tale da ingenerare perplessità negli operatori e nella dottrina, che si era dedicata alla analisi dei suoi effetti, almeno in Italia, con un’attenzione senza precedenti (cfr. ad es., da ultimo, E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. amm., 2005, 915 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, ivi, 2006, 51 ss.; F. Patroni Griffi, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house, in Serv. pubbl. appalti, 2006, 27 ss). In estrema sintesi, la Corte di Lussemburgo, traendo come sempre le mosse dal precedente Teckal (sent. 18-11-1999, causa C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, in Racc., I-8121) e dai due requisiti ivi prescritti ai fini dell’ammissibilità dell’affidamento diretto, ha incisivamente reinterpretato i contenuti ed i limiti di essi, erodendone e forse svuotandone la portata, con affermazioni pregnanti e di difficile reversibilità, tali da mettere a repentaglio la stessa esperibilità della formula organizzativa in house, soprattutto negli ordinamenti, quali il nostro e quelli austro-tedeschi, che ad essa avevano fatto ricorso con ampiezza, non importa se per effetto di scelte legislative mirate e consapevoli o in via di fatto. Le due decisioni Stadt Halle (sent. 11-1-2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Recyclingpark Lochau GmbH c. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, commentata in DPCE da G.F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, 2005, 834 ss., e da R. De Nictolis, La Corte CE si pronuncia in tema di tutela nella trattativa privata, negli affidamenti in house e a società miste, in Urb. app., 2005, 295 ss.) e Parking Brixen (sent. 13-10-2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, con nota di G.F. Ferrari, Parking Brixen: Teckal da totem a tabù, in DPCE, 2006, 271 ss., e da A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it, n. 10/2005) hanno elaborato il requisito del controllo analogo a quello dispiegato dall’amministrazione sui propri organi fino al punto non solo di escludere che sia sufficiente la sussistenza del controllo civilistico-societario, ma anche di rendere incompatibili con esso la possibilità di cessione del capitale, anche in parte, a privati, apparentemente persino se scelti con gara, l’esistenza di un oggetto sociale inclusivo di attività diverse da quelle affidate direttamente o di una capacità di agire territorialmente più ampia dei confini dell’amministrazione o di poteri degli organi gestionali autonomi dall’amministrazione azionista. In sostanza, l’alterità dell’organismo affidatario rispetto al soggetto pubblico affidante è stata interpretata in termini sempre più restrittivi, e con essa si affievolisce la praticabilità del ricorso ad un soggetto di diritto privato per la gestione di servizi senza esperimento delle regole di evidenza sull’assunto che essi rimangano all’interno dell’organizzazione dell’autorità amministrativa. È la praticabilità stessa del modello organizzativo ad essere revocata in dubbio, perché pare difficilmente configurabile un soggetto societario ad attività sociale bloccata, a competenza territoriale circoscritta, ad autonomia gestionale nulla o ridottissima, praticamente più limitato dei soggetti pubblici che ne rappresentavano l’alternativa prima delle privatizzazioni formali. E ciò sia nel settore degli appalti, in virtù della diretta applicazione di norme primarie, sia in quello delle concessioni, in dipendenza del rispetto di principi di rango superprimario e di elaborazione giurisprudenziale. In entrambi i comparti, la privatizzazione formale, anche se e forse ancor più in quanto aperta alla partnership con il privato, a dispetto di altri segnali emessi da altri organi comunitari e in specie dalla Commissione (cfr. G.F. Ferrari, Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati, in DPCE, 2004, 1871 ss.), risulta confinata in spazi sempre più stretti, nonostante la teorica libertà dei singoli ordinamenti, sulla base del precario equilibrio delle due parti dell’art. 86 del Trattato, di decidere se gestire direttamente i servizi o se ricorrere al mercato. Finanche l’arretramento verso modelli gestionali a maggiore valenza pubblicistica potrebbe essere precluso dalle conseguenze restrittive per il mercato di una pur parziale ripubblicizzazione. Quasi inutile precisare che i sistemi più penalizzati sono quelli che, invece di congegnare soluzioni organizzative autonome e di reperire per esse una collocazione nell’alveo del diritto europeo, hanno adottato formulazioni normative direttamente ricavate da quest’ultimo, magari parafrasando le massime della Corte. Essi infatti possono avere guadagnato spazio nel breve periodo, a fronte di singole procedure di infrazione o di più generali difficoltà di messa a punto di un quadro organizzativo consapevole e non lasciato ad evoluzioni casuali o comunque non adeguatamente governate dalla classe politica e dalla cultura giuridica; nel medio termine, però, tali sistemi si sono esposti al vaglio giudiziale europeo senza filtro o interposizione di categorie concettuali proprie, inermi di fronte ad interpretazioni autentiche operanti, per così dire, in re propria, nella carne viva di un tessuto normativo deliberatamente privato di peculiarità autoctone in vista di una più piena conformazione al parametro europeo. Le due decisioni che si annotano riaprono il filone, certo non vicino a conclusione, delle pronunce sul tema dell’affidamento diretto a società di capitali, e non si può dire che fughino incertezze e perplessità ancora pendenti. Per molti versi, anzi, esse contribuiscono a rendere indifferibile un ripensamento globale e non ripetitivo della materia.   2. Il caso AMTAB si riferisce ad una società per azioni a capitale interamente detenuto dal Comune di Bari, beneficiaria di assegnazione diretta di servizi di trasporto pubblico nel territorio comunale per un periodo di nove anni, dopo una iniziale messa a bando, revocata in circa tre mesi. Il Tar Puglia (sez. III, ord. 22-7-2004, n. 885) aveva invocato l’interpretazione della Corte sulla legittimità alla stregua del diritto europeo di una illimitata discrezionalità in capo all’ente locale in punto di scelta tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico. Secondo l’Avvocato generale Geelhoed non dovrebbe esservi dubbio che il legislatore italiano si sia conformato ai principi giurisprudenziali richiamati nelle decisioni del 2005, anche se si possono rimarcare le usuali cautele: in particolare, che il controllo dell’amministrazione affidante non corra il rischio di venire diluito per effetto di partecipazioni di minoranza, anche in progressione di tempo (par. 18-19) e che l’attività effettivamente prestata non venga ampliata con l’attribuzione successiva di attività diverse anche da parte di enti locali distinti dal controllante (par. 21). La Corte, con una motivazione povera ai limiti della banalità, dopo avere profuso scarne espressioni di rito per qualificare come concessione e non come appalto il trasporto svolto attraverso l’acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti (par. 16-17) e avere ricordato l’applicabilità alle concessioni di servizi dei principi di non discriminazione e trasparenza (par. 18-21), si limita a rammentare come i requisiti Teckal debbano essere interpretati restrittivamente (par. 26) ed a rimettere al giudice nazionale di valutare se il capitale della società controllata sia o meno aperto ad azionisti privati, anche solo in prospettiva (par. 29-31). Nessun’altra indicazione viene fornita al remittente e nessun suggerimento innovativo viene messo a disposizione dell’interprete. La sinteticità, anzi la modestia della motivazione nulla aggiunge ad affermazioni precedenti e lascia un senso di attesa inevasa o di incompiuta articolazione della massima. Il caso Carbotermo concerne invece una fornitura di combustibile, unita a manutenzione, adeguamento e riqualificazione tecnologica di impianti termici degli edifici comunali, affidati direttamente, anche questa volta dopo una gara indetta e revocata nell’arco di circa tre mesi, ad una società per azioni derivante dalla trasformazione di un’azienda speciale, a capitale detenuto totalitariamente da una holding posseduta al 99.98% dal Comune affidante e per il resto da enti locali limitrofi, e svolgente oltre il 28% del fatturato per il Comune affidante e oltre il 65% nel territorio di esso. Il Tar Lombardia (ord. 27-5-2004) aveva chiesto indicazioni in ordine alla liceità dell’affidamento a controllata tramite holding e alla interpretabilità del requisito dello svolgimento della parte più importante dell’attività con l’ente pubblico controllante nel senso della prevalenza dei proventi dall’ente piuttosto che in quello della produzione nel territorio di esso ma a beneficio di terzi. La Corte, contenendosi ancora nei limiti di una motivazione estremamente succinta, ricorda in maniera stereotipa come i requisiti Teckal ed in specie il primo debbano essere valutati alla luce di tutte le disposizioni normative e delle circostanze fattuali (par. 36). Su questa base, essa afferma dunque che il controllo analogo non può risolversi nei soli poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale, in assenza di prerogative peculiari in termini di diritti di voto o di poteri di controllo che attenuino la latitudine della gestione ordinaria e straordinaria della società attribuita in via normativa al consiglio di amministrazione (par. 38), tanto più allorquando l’interposizione di una holding sia suscettibile di attenuare il controllo dell’amministrazione aggiudicatrice sulla partecipata (par. 39). La conclusione, sotto questo profilo, non può essere che quella della illiceità dell’affidamento diretto di appalto in circostanze del tipo di quelle esaminate, nell’ambito di applicazione della dir. 93/36/CEE (del Consiglio, 14-6-1993, in G.U.C.E. L 199, 9-8-1993, 1) per mancanza del primo requisito Teckal (par. 42). L’argomento della difesa del Governo italiano, per cui le due società potrebbero essere considerate come una realtà unica, eventualmente insieme con l’ente territoriale, viene respinto sulla base della mera sussistenza di distinte personalità giuridiche (par. 43-44). Quanto al secondo requisito, il collegio ritiene in primo luogo che l’eccezione al divieto di affidamento diretto da parte dell’amministrazione controllante riguardi solo gli appalti di servizi, in ragione del fondamento normativo rappresentato dall’art. 13 della dir. 93/38/CEE (del Consiglio, 14-6-1993, in G.U.C.E. L 199, 9-8-1993, 84) e non quelli di forniture, neppure in via analogica (par. 50-57); comunque, lo svolgimento della maggior parte dell’attività con l’ente detentore del capitale va interpretato nel senso della prevalenza del fatturato realizzato in base alle decisioni di affidamento dell’ente territoriale controllante, a prescindere dal fatto che il destinatario siano la stessa amministrazione aggiudicatrice o direttamente gli utenti delle prestazioni, dalla natura giuridica, di appalto o concessione, del rapporto giuridico instaurato, e dalla provenienza della remunerazione delle prestazioni dell’impresa, essendo in ogni caso ininfluente il territorio sul quale l’attività viene svolta (par. 63-72). L’apporto innovativo di questa seconda pronuncia è dunque limitatissimo, venendo accuratamente circoscritto, mediante una motivazione appena meno stereotipa del solito, ad alcuni svolgimenti ricostruttivi del secondo requisito Teckal. La prevalenza del collegamento funzionale sul radicamento territoriale e sulla conformazione bi o trilaterale del rapporto di erogazione come contenuto del secondo requisito aggiunge in effetti qualche elemento interpretativo allo strumentario del giudice amministrativo nazionale. Ma tutto prevedibilmente si contiene nell’alveo della linea di precedenti inaugurata da Stadt Halle, quella cioè della trasformazione dell’affidamento diretto da formula ordinaria del servizio pubblico locale, pur in posizione non equivalente a quella del mercato competitivo, in eccezione ristretta praticamente sino allo svuotamento. L’individuazione della provenienza del titolo fondativo delle prestazioni, con preferenza sulla natura giuridica di esso e su altri criteri obiettivi come la territorialità dell’attività economicamente rilevante o la prevalenza economica del suo gettito, costituisce ora espressione di un approccio sostanzialistico che non può non contribuire ad un’ulteriore restrizione dell’ambito dell’eccezione. La progressiva messa a punto della portata del filone di precedenti è la conferma dell’intenzione di mantenersi fedeli alla metodica seguita sin qui, senza ripensamenti radicali, per i quali pure dovrebbero ormai sussistere tutte le premesse, logiche e fattuali, alla luce degli sviluppi ordinamentali di molti dei sistemi europei. L’Avvocato generale Stix-Hackl, in effetti, prima di diffondersi in una disamina estremamente analitica dei possibili sviluppi interpretativi di ciascuno dei requisiti della serie di precedenti, aveva invitato esplicitamente la Corte ad «una completa revisione della propria giurisprudenza» (par. 17), piuttosto che ad un affinamento su base di casi specifici che non fornisce indicazioni chiare né agli Stati membri né agli operatori economici (par. 18).   3. I due casi ora esaminati non fanno che confermare quanto si era ricavato sin qui dalla giurisprudenza europea dell’ultimo biennio. Nel suo accostamento al tema dell’affidamento diretto, la Corte si è infilata in un vero e proprio cul-de-sac. Il precedente Teckal ha potuto rappresentare un punto di equilibrio tra concorrenza e produzione in ambito locale, riproducendo in sedicesimo, per così dire, il rapporto tra Stato e mercato sintetizzato ambiguamente nell’art. 86 (ex 90) del Trattato, fintanto che non ha accettato di entrare nella elaborazione dettagliata degli indici, sollecitata in prevalenza, non a caso, dai giudici amministrativi di quegli ordinamenti che avevano sperimentato più o meno consapevolmente la privatizzazione formale, ritenendo di coniugare in questa forma organizzativa l’antinomia tra mercato e autoproduzione di servizi pubblici locali. Da quando però è stato avviato tale percorso interpretativo, non si è tardato a scoprire che lo sforzo di non contraddire i valori della costituzione economica europea ed in specie il principio di concorrenza e quelli di libera circolazione di beni e servizi incide pesantemente sulla posizione originariamente paritaria di soluzioni integralmente privatistiche e di modelli pubblicistici o prevalentemente pubblicistici: di fatto questa equiparazione si trasforma in un rapporto tra regola ed eccezione, indipendentemente dal fatto che si versi in materia di appalti o di concessioni. L’eccezione, forse all’inizio solo ideologicamente o retoricamente tale, si restringe in un crescendo di affinamenti che la restringono normativamente fino ad espungerla dal novero delle alternative realisticamente praticabili. La presenza nella compagine societaria di privati, anche se scelti a seguito di evidenza pubblica, la mera possibilità futura dell’apertura al capitale privato o la sua necessità normativa in una prospettiva pur non prossima, la stessa forma societaria se non accompagnata da istituti derogatori al regime di diritto commerciale ordinario e capaci di garantire un controllo praticamente totale, l’interposizione di una holding benché a sua volta interamente posseduta, vengono una dopo l’altra escluse, in una sequenza di restrizioni che finiscono non solo con lo svuotare di sostanza reale l’eccezione, ma di fatto con il vanificarla come ipotesi concettualmente plausibile. E nella stessa direzione si muovono le ultime precisazioni di Carbotermo: che cioè gli appalti di forniture ne siano esclusi e che il secondo requisito Teckal si debba interpretare nel senso del rilievo esclusivo della provenienza delle decisioni di affidamento. La Corte prosegue con fermezza, pur in composizione diversa da caso a caso, nel disegno da cui vari Avvocati generali sembrano volerla distogliere: Geelhoed vorrebbe infatti fare salva la formula organizzativa italiana, per quanto circondandola di cautele che facciano salve le esigenze precedentemente affacciate dalla Corte, mentre la Stix-Hackl, pur lucidamente percependo la necessità di una svolta giurisprudenziale radicale, tenta un riepilogo organico della casistica e delle sue risultanze in termini di vincoli da verificare nei singoli contesti locali, per mantenere aperto uno spiraglio ragionevolmente ampio nella direzione della perseguibilità della soluzione nazionale sotto esame. Viceversa, il collegio disattende sia ogni invito a cambiare decisamente rotta sia qualsiasi suggerimento di moderazione nel percorso analitico dei fattori da esaminare per consentire all’eccezione dell’in house providing di sopravvivere in ambiti significativi, e preferisce erodere altri spazi sfruttabili per realizzarla. Non è sorprendente, come già rilevato in altre occasioni, che a ricevere maggior pregiudizio da questo orientamento giurisprudenziale siano quegli ordinamenti che, invece di perseguire deliberatamente percorsi evolutivi ben radicati nella storia ed anzi nella genetica della propria cultura giuridica, hanno preferito da un lato lasciare alla creatività dei contesti locali di coniare sul campo creature sperimentali e dall’altro adottare formulazioni normative ripetitive di massime della stessa Corte, pensando di mettersi al riparo da censure di legittimità europea, mentre in realtà si esponevano senza mediazioni concettuali al vaglio giudiziale operato secondo categorie familiari, non filtrato dal metodo comparatistico nell’avvicinamento a sistemi eterogenei. Apparentemente, non esiste via di uscita allo stallo così venutosi a creare. Da una parte, la Corte potrebbe raccogliere l’appello degli Avvocati generali e mettersi nell’ordine di idee non di un overruling, ma di un ripensamento globale della materia, così facendo, però, essa dovrebbe se non rinnegare una linea di precedenti, escogitare un diverso equilibrio tra mercato e autoproduzione pubblica locale, per molti aspetti precedendo o surrogando l’inattività o la carenza di fantasia dei legislatori nazionali. Questi ultimi, in assenza di segnali profondamente diversi dalla Corte, dovrebbero per converso mettere a punto strategie organiche alternative alle misure per lo più perseguite in fatto sin qui: ma una scelta simile comporterebbe non solo capacità di ripianificare sistematicamente una parte molto importante della propria costituzione economica in condizioni di cornice istituzionale europea tutt’altro che favorevoli, ma anche necessità di rimettere ordine nel proprio complesso di relazioni intergovernative, riportando sotto controllo forme organizzative sperimentali congegnate a livello municipale o al più regionale. Un approccio del genere potrà forse essere praticabile nell’ordinamento tedesco dopo l’ulteriore riassetto del federalismo che la grande coalizione sta perseguendo dalla primavera del 2006; è molto più difficile in Italia, sulla base delle prerogative degli enti locali dopo la revisione costituzionale del 2001, ed anche in relazione allo stato di avanzamento della trasformazione delle imprese pubbliche locali, che in non sporadici contesti include la collocazione in borsa delle società derivanti dalle aziende municipalizzate. Una soluzione diversa da queste due, o consistente in un mix di esse, si muoverebbe nello spazio del politico, più che del giuridico; un’ipotesi del genere è pensabile in tempi di profonde trasformazioni costituzionali o di ristrutturazione dell’ordinamento europeo, e non pare che sia questa la stagione per così incisive rimeditazioni dei fondamenti del diritto dell’economia europeo. Il quadro, dunque, si presenta incerto e confuso negli sbocchi possibili. Più che il tempo dell’esegesi delle pronunce della Corte, che allo stato paiono consolidate in un indirizzo giurisprudenziale salvo sorprese difficilmente reversibile (e tanto meno delle pronunce del giudice amministrativo interno: su questo terreno, cfr. ad es., da ultimo, Tar Sicilia, Catania, sez. II, 13-2-2006, n. 198, in Contr. St. enti pubbl., 2006, 217 ss., con nota di E. Rizzi, In tema di sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l’affidamento “in house”), sembra essere quello della riflessione sull’assetto interno dei servizi pubblici locali, in cui la creatività locale da tempo sperimentata dovrebbe riuscire a coniugarsi con un disegno riformatore nazionale il più possibile condiviso.