GiustAmm.it - rivista di diritto amministrativo

Sommario

1. Premessa. Attività contrattuale e interessi pubblici. – 1.1. Segue: struttura e funzione della procedura di evidenza pubblica. – 2. Delimitazione del campo di indagine, punti fermi dell’analisi e linee guida. – 3. L’ “atipicità” delle cause di annullamento del contratto nell’orientamento tradizionale della Corte di cassazione. – 4. Alla ricerca di soluzioni alternative: il rimedio dell’inefficacia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato. – 5. Violazione di norme imperative e nullità virtuale. Regole di validità e regole di condotta. – 6. Nullità per mancanza del consenso. – 6.1. Le conseguenze di regime: i problemi della legittimazione “allargata” e della imprescrittibilità dell’azione di nullità. – 7. Esigenze di tutela e prospettazione dei rimedi. – 8. Art. 1-bis della legge n. 15 del 2005 e scenari futuri.

1. Premessa. Attività contrattuale e interessi pubblici.
Negli ultimi decenni si sta assistendo ad un impiego sempre più diffuso da parte delle pubbliche amministrazioni di moduli convenzionali di matrice privatistica per lo svolgimento dei propri compiti istituzionali.
Sul piano applicativo le ragioni sono legate alla preferenza per un modello di azione concordato che garantisce di più per sua stessa natura – rispetto a soluzioni imposte in via autoritativa – il raggiungimento di determinati risultati funzionali al miglior soddisfacimento del pubblico interesse[1]. Sul piano ordinamentale – ma i fenomeni sono ovviamente connessi – la dottrina ha individuato le ragioni sottese a tale diffusione nella stessa trasformazione in senso pluralistico e paritario dei centri di poteri[2]. Da un punto di vista sociologico un’incentivazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione proviene anche dal diritto comunitario favorevole al mercato e dunque ad una posizione tendenzialmente paritaria delle parti[3].
Una forte accelerazione in questa direzione è stata impressa dalla recente emanazione dell’art. 1-bis della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla L. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa), sui cui ci soffermeremo oltre, il quale, con disposizione di portata generale, ha affermato che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».
La diffusione del modello di azione consensuale non significa però, sia ben chiaro, che la pubblica amministrazione, nel momento in cui stipula un contratto, può comportarsi come qualsiasi altro soggetto privato, in quanto la sua posizione istituzionale, così come delineata (anche) dalle regole costituzionali, impone che l’attività della stessa sia sempre vincolata al perseguimento del pubblico interesse[4].
La funzionalizzazione dell’attività negoziale della P.A. è posta chiaramente in evidenza nella nota distinzione operata da Amorth[5] tra attività amministrativa di diritto pubblico, retta da norme pubblicistiche, e attività amministrativa di diritto privato che, pur essendo disciplinata sul piano formale da norme privatistiche, costituisce pur sempre sul piano sostanziale attività amministrativa proprio in quanto caratterizzata dal necessario perseguimento dell’interesse pubblico. In altri termini, l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, ancorché disciplinata formalmente dal diritto privato, essendo vincolata al perseguimento del pubblico interesse, deve ritenersi che abbia natura sostanzialmente amministrativa. Da qui appunto la qualificazione utilizzata dall’illustre Autore di attività amministrativa di diritto privato. Questa suddivisione ha il merito di aver chiarito, da un lato, che la P.A. possa espletare i propri compiti amministrativi anche tramite negozi di diritto privato, dall’altro, che tale modello di azione deve essere necessariamente finalizzato al raggiungimento di obiettivi pubblici.
Chiarito che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione è finalisticamente vincolata al perseguimento del pubblico interesse, occorre stabilire attraverso quali modalità tale interesse può rilevare.
L’orientamento tradizionale parte dal presupposto che il contratto di diritto privato è per sua natura indifferente rispetto al fine (di pubblico interesse) che muove l’azione di uno dei contraenti (la P.A.)[6]: sotto il profilo civilistico tale fine rimane relegato sul piano dei meri motivi giuridicamente irrilevanti. Il contratto resta, pertanto, valido anche qualora la pubblica amministrazione agisca senza provvedere alla cura concreta degli interessi della collettività.
L’unico modo, nella prospettiva in esame, per garantire l’osservanza dei vincoli che caratterizzano l’azione dell’ente pubblico è quello di ipotizzare l’esistenza di atti amministrativi che precedono la stipulazione del contratto: tali provvedimenti sono stati individuati nell’ambito della c.d. procedura di evidenza pubblica[7], che accompagna gran parte dei contratti della pubblica amministrazione.

1.1. Segue: struttura e funzione della procedura di evidenza pubblica.
Ai nostri fini interessa soffermarci, in particolare, sulla questione relativa alla esatta individuazione della struttura e della funzione della procedura di evidenza pubblica.
Con sforzo di schematizzazione valgano in merito le considerazioni che seguono.
Per quanto attiene alla struttura del procedimento di evidenza pubblica l’orientamento tradizionale ritiene che esso si articoli in due procedimenti paralleli: un procedimento diretto alla formazione della volontà contrattuale disciplinato, salvo specifiche deroghe, dalle norme di diritto privato; un procedimento amministrativo – che rimane “al di fuori” della parallela procedura negoziale – attraverso il quale l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse per le quali intende concludere o ha già concluso quel determinato contratto, nonché i motivi per i quali vuole scegliere o ha già scelto una certa controparte[8].
Secondo una diversa lettura il procedimento di evidenza pubblica non avrebbe una doppia valenza, bensì costituirebbe un fenomeno unitario diretto a formare la volontà contrattuale della pubblica amministrazione. Non si nega che gli atti che compongono il procedimento abbiano natura amministrativa, ma si ritiene che vada esaltato il profilo privatistico capovolgendo la prospettiva tradizionale: «non è il contratto che si inserisce (in posizione quasi servente) in un contesto necessariamente pubblicistico, sebbene sono i profili pubblicistici dell’evidenza pubblica che si inseriscono – per disciplina positiva – nel processo di formazione del contratto e, cioè, in un fenomeno che di per sé è sicuramente civilistico»[9]. L’inserimento di profili pubblicistici in un contesto privatistico comporta, secondo l’orientamento in esame, che gli atti amministrativi producano «effetti civilistici» e siano «direttamente costitutivi della volontà contrattuale dell’Amministrazione» [10]. Si utilizza, a tal proposito, l’etichetta di «atti amministrativi negoziali».
In conclusione, mentre la ricostruzione tradizionale considera la procedura di evidenza pubblica quale “fattispecie a doppio stadio” composta da atti amministrativi e da “separati” atti negoziali, la teoria in esame predilige una ricostruzione “unitaria”, ritenendo che il profilo pubblicistico si fonde con quello privatistico dando vita a provvedimenti amministrativi ad effetti negoziali.
Un terzo orientamento dottrinale propone una lettura parzialmente diversa da quella appena esposta – lettura che condivido, salvo ciò che diremo a proposito dell’art. 1-bis della legge n. 15 del 2005 – giungendo alla seguente conclusione: l’attività contrattuale della P.A. è retta dal principio di legalità, sub specie di legalità-indirizzo[11], che la vincola (ed indirizza appunto) al perseguimento del pubblico interesse ed è, in quanto tale, espressione di un potere amministrativo e non di autonomia negoziale. In particolare, la presenza di un preciso “vincolo di scopo” posto dalla legge induce ad escludere che l’amministrazione agisca, al momento della stipulazione di contratti di diritto privato, nell’esercizio di un potere di autonomia contrattuale. Se, infatti, la nozione di autonomia contrattuale ricomprende in sé la libera valutazione degli interessi e del modo di soddisfarli[12], è giocoforza concludere che nel caso in esame – attesa la sussistenza di una finalizzazione degli interessi imposta dal principio di legalità-indirizzo – non possa riconoscersi l’esistenza di un siffatto potere di autonomia negoziale. L’orientamento dottrinale in esame, sia pure utilizzando percorsi argomentativi parzialmente diversi, giunge, pertanto, a ritenere che la pubblica amministrazione agisca, anche quando impiega moduli convenzionali, nell’esercizio di un potere amministrativo non autoritativo, che si estrinseca nell’emanazione di un atto amministrativo di adesione al contratto idoneo a produrre sia effetti nell’ordinamento dell’amministrazione legati alla cura degli interessi secondo il regime proprio dell’agire funzionale, sia effetti nell’ “ordinamento generale” tipici di «qualunque dichiarazione negoziale quando si incontra con altre dichiarazioni negoziali che mirano a determinare attraverso l’incrocio consensuale un certo assetto di interessi»[13]. Anche in questo caso attenta dottrina parla di atti amministrativi negoziali. A differenza, però, della tesi sostenuta da Greco, tali atti non sarebbero espressione di un potere di autonomia contrattuale bensì, per le ragioni esposte, di un potere amministrativo non autoritativo.
E’ evidente che le diverse conclusioni, cui sono giunti i due orientamenti dottrinali, è conseguenza del modo di intendere gli stessi concetti fondanti le ricostruzioni proposte: mentre Greco, infatti, muove da una nozione ampia di autonomia contrattuale - intendendo per essa un potere privatistico di autoregolamentazione della propria sfera giuridica (compatibile in quanto tale con il vincolo di scopo) – e da una nozione ristretta di potere amministrativo – assumendo che sia coessenziale a tale nozione l’effetto unilaterale di incidenza nella sfera giuridica altrui (incompatibile con un modello consensuale di azione); la tesi che si sta esponendo, come detto, parte specularmene da un concetto ristretto di autonomia contrattuale (incompatibile con il vincolo di scopo) e da una nozione ampia di potere amministrativo (compatibile con un modello consensuale di azione).
Sotto il diverso profilo funzionale, la procedura di evidenza pubblica – secondo la c.d. concezione contabilistica[14] – mirerebbe “unicamente” alla «formazione procedimentalizzata della volontà amministrativa»[15] e avrebbe in quanto tale il solo scopo di salvaguardare la corretta formazione della volontà negoziale della pubblica amministrazione stessa.[16]
Si tratta di una lettura riduttiva del fenomeno non potendosi ritenere che le norme in esame abbiano una valenza “tutta interna” all’organizzazione dell’amministrazione contraente. Come ha adeguatamente dimostrato la concezione che potremmo definire di ispirazione “comunitaria e costituzionale”, le norme di disciplina dell’evidenza pubblica hanno una valenza “esterna e generale”, essendo finalizzate a salvaguardare i principi fondamentali della concorrenza e del mercato, la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi delle imprese, nonché i principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)[17].
E’ opportuno, però, sul punto, chiarire che se combiniamo i due profili strutturali e funzionali, i risultati cui si è pervenuti in relazione a quest’ultimi devono essere specificati nei termini che seguono.
Se si assume che, sul piano strutturale, il procedimento di evidenza pubblica abbia natura “doppia”, si dovrebbe, a rigore, ritenere che anche la funzione perseguita conservi una duplice e “separata” valenza. E precisamente. Le norme di disciplina del procedimento amministrativo perseguono lo scopo di tutela degli interessi generali secondo il modello “comunitario e costituzionale”. Le norme di disciplina del procedimento negoziale mirano, di converso – in conformità ai principi civilistici che impongono il rispetto di “regole condotta”[18] – a garantire una corretta formazione della volontà della pubblica amministrazione, sui cui ovviamente potrebbe incidere, nei termini che diremo, la violazione delle norme di diritto pubblico.
Qualora, invece, si ritenga, preferibilmente, che il procedimento abbia una connotazione unitaria, ne dovrebbe conseguire che le disposizioni (di diritto pubblico) che lo regolamentano siano finalizzate a salvaguardare sia i principi della concorrenza e di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, che la corretta formazione della volontà dell’ente pubblico. In altri termini, la confluenza in un unico procedimento sia di profili pubblicistici che privatistici porta a ritenere che tale procedimento sia finalizzato a perseguire entrambe le finalità (mantenute “separate” in una ottica bifasica) di formazione della volontà dell’ente pubblico e di perseguimento di interessi generali.
E’ bene, però, puntualizzare che venendo in rilievo “atti amministrativi ad effetti negoziali”, gli effetti negoziali sono pur sempre disciplinati anche dalle regole generali poste dalle disposizioni contenute nel codice civile relative alla fase di formazione della volontà negoziale.
In conclusione: allo stato della legislazione, la procedura di evidenza pubblica è disciplinata da norme di diritto pubblico (e da quelle di diritto privato per gli effetti civilistici prodotti nell’ “ordinamento generale”) che danno vita, sul piano strutturale, ad un procedimento unitario composto da atti amministrativi ad effetti negoziali e che perseguono, sul piano funzionale, sia il fine di formare la volontà dell’amministrazione che quello di realizzare gli interessi pubblici di matrice comunitaria e costituAzionale.

2. Delimitazione del campo di indagine, punti fermi dell’analisi e linee guida.
Svolta questa necessaria premessa, possiamo passare ad affrontare nello specifico la questione che ci occupa relativa alla individuazione delle conseguenze che determina sul contratto già stipulato tra privato e pubblica amministrazione l’annullamento in via giudiziale o di autotutela della procedura di evidenza pubblica.
La posizione del tema è di per sé idonea a circoscrive il campo di indagine: dobbiamo occuparci esclusivamente dei “vizi” del contratto derivanti dalla “caducazione” della procedura amministrativa e non anche di quelle cause di invalidità e/o di inefficacia di cui il contratto in quanto tale può essere affetto indipendentemente da ogni forma di sindacato sugli atti amministrativi che precedono la fase della stipulazione.
In questa analisi si devono tenere fermi i seguenti punti.
Sul versante pubblicistico, occorre rispettare la regola della c.d. “pregiudiziale amministrativa” [19]. Trattandosi di patologie contrattuali derivanti dall’annullamento di un atto amministrativo è necessario che tale atto venga previamente impugnato nel previsto termine perentorio ovvero ritirato in via di autotutela dall’amministrazione[20] per potere poi valutare quale conseguenze ciò abbia determinato sul contratto stesso.
Sul versante privatistico, deve essere garantita l’osservanza della disciplina relativa alle cause di invalidità e/o inefficacia del contratto. La indiscussa commistione tra profili pubblici e privati che connota la vicenda in esame non giustifica l’allontanamento dalle tradizionali categorie civilistiche.
In questa analisi è necessario, inoltre, per comprendere meglio il fenomeno nella sua complessità, tenere presenti gli illustrati aspetti strutturali e funzionali che caratterizza la procedura di evidenza pubblica, anche se l’approccio della giurisprudenza al tema in esame non è sempre esplicitamente guidato da questa impostazione metodica. Vedremo, invece, come la soluzione della questione che ci occupa è fortemente condizionata dall’adesione all’una o all’altra delle ricostruzioni riportate nel precedente paragrafo. Nel seguire questa direzione valuteremo i possibili esiti interpretativi alla luce dell’attuale stato della legislazione, per poi stabilire se ed eventualmente in che termini il rapporto tra procedura di evidenza pubblica e contratto possa essere condizionato da quanto previsto dal citato art. 1-bis della legge n. 15 del 2005.
Occorre, infine, rifuggire dalla tentazione di far dipendere la scelta del rimedio sul piano civilistico dalle esigenze di volere trovare una soluzione che soddisfi necessariamente determinati interessi in campo o che realizzi un contemperamento ritenuto equo degli interessi stessi, o ancora che ipotizzi rimedi modulati, in contrasto con ineludibili esigenze di certezza, sulla base delle circostanze del caso concreto[21]. Piuttosto è necessario, una volta individuato il rimedio, verificarne la bontà attraverso la disamina anche degli effetti prodotti dalla sua concreta applicazione.

3. L’“atipicità” delle cause di annullamento del contratto nell’orientamento tradizionale della Corte di cassazione.
A questo punto, alla luce degli indicati criteri guida, possiamo analizzare i principali orientamenti formatisi in ambito giurisprudenziale.
La posizione tradizionale della Cassazione è ben sintetizzata nella seguente massima «i vizi degli atti amministrativi precedenti la stipulazione dei contratti iure privatorum della P.A., relativi al processo di formazione della volontà o alla fase preparatoria del negozio, in quanto attinenti alla capacitàed alla volontàdell’ente pubblico, comportano la sola annullabilità del contratto, deducibile, in via di azione o di eccezione, esclusivamente dal medesimo ente»[22]. L’annullamento degli atti amministrativi dell’evidenza pubblica determina, pertanto, la mera annullabilità del contratto, azionabile in quanto tale ad iniziativa esclusiva della pubblica amministrazione (art. 1441, comma 1, c.c.).
Quanto alla struttura, la tesi in esame sembra fondarsi – anche se poi, come diremo tra breve, non se ne traggano conseguenze coerenti in relazione ai connessi profili funzionali – sulla ricostruzione della procedura di evidenza pubblica secondo lo schema dei “procedimenti” (amministrativo e negoziale) “paralleli”, che, pur se autonomi, risentono delle vicende che rispettivamente li possono investire. In quest’ottica, il vizio che inficia la serie amministrativa si riflette come “fattore esterno” sulla validità del contratto sub specie di annullabilità per incapacità ovvero per vizio del consenso della pubblica amministrazione. Come detto, a questa ricostruzione deve essere preferita la tesi del procedimento unitario[23].
Quanto alla funzione, l’orientamento seguito dalla Cassazione si basa sul presupposto che la procedura di evidenza pubblica sia prevista dalla legge nell’esclusivo interesse dell’ amministrazione, avendo il “solo” scopo di salvaguardare la corretta formazione della volontà negoziale della amministrazione stessa. Da qui appunto la esclusiva legittimazione dell’autorità procedente a far valere un vizio che attiene alla formazione della propria volontà contrattuale (art. 1441, comma 1, c.c.).
E’ evidente come questa ricostruzione non sia in linea con una corretta configurazione funzionale[24] della procedura di evidenza pubblica quale consegue dalla stessa struttura bifasica: tale procedura è, infatti, come detto, finalizzata a garantire non solo la corretta formazione della volontà dell’amministrazione, ma anche gli interessi pubblici di matrice comunitaria e costituzionale. Più precisamente, le norme di disciplina del procedimento negoziale assolvono il compito di assicurare una regolare formazione della volontà contrattuale. Le norme di disciplina del procedimento amministrativo tutelano, invece, l’assetto degli interessi generali della concorrenza, nonché il buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. La violazione di tale assetto di interessi e il conseguente annullamento degli atti amministrativi può al più incidere solo di riflesso sulla fase negoziale determinando la formazione eventualmente viziata della volontà dell’ente pubblico.
Nella impostazione seguita dalla Suprema Corte, invece, non si attribuisce agli atti della procedura amministrativa lo scopo di attuare i principi comunitari e costituzionali, essendo gli stessi configurati come finalizzati a garantire una regolare formazione della volontà della pubblica amministrazione, con la conseguenza che l’accertamento della loro invalidità determina l’annullabilità del contratto.
Queste affermazioni sarebbero state, invero, più coerenti – a prescindere dal giudizio sul rimedio nella specie prescelto – se la Cassazione avesse condiviso la configurazione strutturale unitaria del procedimento: in questa diversa ottica, infatti, gli atti della procedura sono effettivamente finalizzati ad assicurare (non solo i valori della concorrenza e del buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, ma anche) una corretta formazione della volontà della P.A.
Muovendo dal diverso presupposto secondo cui siamo in presenza di un “doppio procedimento” e dunque di una “doppia” e “separata” valenza funzionale non è, invece, coerente ritenere che gli atti del procedimento amministrativo mirino direttamente a garantire il corretto formarsi del volere amministrativo: questo fine è perseguito dalla parallela e separata procedura negoziale.
La Suprema Corte, volendo rimanere fedele alla impostazione bifasica, avrebbe dovuto motivare il rimedio della annullabilità intendendolo quale conseguenza riflessa della violazione di norme di diritto pubblico poste a tutela di un interesse generale, ritenendo, cioè, che quella specifica invalidità afferente alla procedura amministrativa, trasposta sul piano del separato procedimento negoziale, avrebbe inciso sulla volontà dell’amministrazione determinandone una formazione viziata, con conseguente annullabilità del contratto. E’ evidente che se la Cassazione fosse partita da questo corretto presupposto interpretativo non sarebbe potuta pervenire alla conclusione di configurare il rimedio dell’annullabilità del contratto. Tale rimedio è stato, infatti, “costruito” sulla base della configurazione funzionale degli atti della procedura di evidenza pubblica come atti posti nell’esclusivo interesse dell’amministrazione.
Ma anche a volere prescindere da questi profili di incoerenza sistematica, in ogni caso la patologia contrattuale specificamente individuata risulta difficilmente conciliabile con le categorie civilistiche.
Per quanti sforzi, infatti, parte della dottrina abbia fatto per tentare di incasellare le affermazioni giurisprudenziali nell’ambito degli schemi tipizzati di annullabilità, la conclusione è che la Suprema Corte abbia dato vita con le sue decisioni a cause “atipiche” di annullamento del contratto[25], pur mantenendo un rispetto formale delle previsioni codicistiche attraverso il richiamo alle vuote formule dell’incapacità[26] ovvero del vizio del consenso[27] [28]. Con questo non si vuol dire che un contratto ad evidenza pubblica non possa essere annullato “in via autonoma” per vizi del consenso [29] di una delle due parti o di entrambe, ma perché ciò avvenga devono ricorrere tutti i presupposti previsti dal codice civile, non potendo essere l’annullamento del contratto conseguenza derivata e “automatica” della caducazione della procedura di evidenza pubblica.
A ciò si aggiunga, infine, che il rimedio prescelto non soddisfa neanche sotto il profilo degli effetti prodotti: lo stesso, infatti, ammette la legittimazione esclusiva della P.A. a far valere le conseguenze sul contratto di una invalidità della procedura amministrativa accertata nell’interesse generale anche degli altri soggetti coinvolti nella vicenda in esame. In relazione a questo profilo risulta, altresì, evidente la violazione del principio di effettività della tutela giudiziale. Riconoscere, infatti, la esclusiva legittimazione alla P.A. significherebbe precludere al ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione di poter ottenere quel bene della vita al quale aspira, rappresentato dalla esecuzione del contratto[30]. Tale soggetto, infatti, una volta ottenuta la sentenza da parte del g.a., non potrebbe poi agire per invalidare il contratto medio tempore stipulato, spettando la relativa legittimazione alla sola amministrazione. Nell’inerzia di quest’ultima il privato dovrebbe, pertanto, “accontentarsi” della sola tutela risarcitoria che rappresenta una misura spesse volte meno appetibile rispetto alla tutela reale[31]. Queste incongruenze confermano, se ce ne fosse bisogno, la non correttezza dello strumento prescelto.
In conclusione, l’impressione complessiva che si ricava dall’analisi dell’orientamento della Cassazione (che appare in contrasto con quasi tutti i criteri guida indicati) è che lo stesso sia stato mosso dalla prevalente esigenza di rinvenire uno strumento che consentisse di mantenere, in linea di principio, fermo il contratto pur in presenza di una accertata illegittimità della procedura di evidenza pubblica. In un contesto in cui si escludeva la risarcibilità degli interessi legittimi era, infatti, plausibile ritenere che l’amministrazione, non esposta a richieste risarcitorie, avrebbe attivato con molta “parsimonia” l’azione di annullamento innanzi al giudice ordinario. Per il raggiungimento di questo obiettivo è stata costruita (e si è tralaticiamente mantenuta) – al fine di approntare una tutela determinata degli interessi in gioco – un’azione di annullamento che, come visto, non è riconducibile a nessuna delle cause tassative indicate nel codice civile.

4. Alla ricerca di soluzioni alternative: il rimedio della inefficacia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Concorde nella critica alla ricostruzione seguita dalla prevalente giurispruAdenza della Cassazione un consistente orientamento del Consiglio di Stato ha tentato di fornire spiegazioni diverse ricorrendo alla nozione di inefficacia in senso stretto e cioè di inefficacia da contratto valido[32]. La difficoltà del percorso alternativo deriva di già dall’impiego di una categoria dai contorni alquanto incerti che non ha ricevuto una espressa regolamentazione nell’attuale codice civile e che si presta ad applicazioni eterogenee[33]. Nello stesso decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della L. 29 luglio 2003, n. 229), su “indicazione” del Consiglio di Stato (parere espresso nell'adunanza generale del 20 dicembre 2004), è stato eliminato il riferimento alla “inefficacia” delle clausole abusive per sostituirlo con il più appropriato rimedio della nullità (di protezione: art. 36)[34].
Non è comunque questa la sede per una analisi approfondita dell’istituto in esame, appare utile, però, premettere che affinché si possa ritenere sussistente una causa di inefficacia occorre rinvenirne il fondamento in una specifica disposizione di legge ovvero individuarne il collegamento con fattispecie di carattere generale.
Il Consiglio di Stato in alcune decisioni – pur utilizzando il rimedio della inefficacia in senso stretto – ha proposto soluzioni diverse non sempre coerenti con le elaborazioni e le categorie civilistiche.
In questo ambito si collocano, innanzitutto, le sentenze che hanno affermato il principio secondo cui la inefficacia sarebbe la conseguenza della caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento, in sede giudiziale o amministrativa, della procedura di evidenza pubblica[35]. A favore di questa ricostruzione deporrebbe «la valorizzazione del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato»[36].
A conferma della soluzione prescelta in alcune sentenze si afferma, altresì, che «anche nel diritto civile, in virtù del nesso inscindibile di connessione che avvince contratti (e, più in generale, negozi) collegati in via necessaria, la perdita di efficacia di uno dei contratti, per effetto di una patologia ovvero di una causa originaria o sopravvenuta che ne recida gli effetti, non ingenera una ipotesi di invalidità degli altri contratti (o dell'altro contratto) ma innesca un fenomeno di perdita di efficacia di una fattispecie pattizia che non può sopravvivere orfana delle altre tessere del mosaico negoziale; fenomeno scolpito dal brocardo simul stabunt simul cadent».
Sotto il profilo strutturale, tale tesi – pur in assenza di una espressa presa di posizione – sembra porsi in linea con una ricostruzione “unitaria” del procedimento di evidenza pubblica: il venir meno dell’intera procedura (atto presupposto), in una sequenza unitaria dei fenomeni, determina la caducazione automatica del contratto (atto presupponente)[37] e, dunque, la inefficacia dello stesso ma non la sua invalidità.
Il profilo funzionale, individuato nella tutela di interessi generali della concorrenza nonché del buon andamento e della imparzialità dell’amministrazione, viene richiamato in questa prospettiva al fine di valorizzare la essenzialità della procedura e la sua qualificazione in termini di «presupposto» condizionante la stipulazione del contratto[38].
Questa ricostruzione appare apprezzabile per le (implicite) valutazioni relative a profili strutturali del procedimento. Allo stesso modo mi sembra anche coerente il ragionamento svolto con riguardo agli aspetti funzionali: vengono, infatti, valorizzati i soli profili funzionali di matrice comunitaria e costituzionale, in quanto sono questi che servono per giustificare e rafforzare il convincimento della essenzialità della procedura e della sua conseguente qualificazione in termini di “presupposto” determinate del contratto. Si potrebbe rilevare che, sul piano astratto, non siano stati presi in esame quegli aspetti della funzione afferenti alla corretta formazione della volontà dell’ente pubblico – che confluiscono anch’essi nell’ambito del procedimento unitario – ma la loro valutazione non era comunque rilevante per sostenere la tesi proposta.
Detto ciò, quello che non appare condivisile dell’orientamento testè riportato è il riconoscimento di un nesso di presupposizione tra due atti eterogenei (il provvedimento amministrativo e il contratto), che dà vita ad un modello che non rinviene positivi riscontri né a livello normativo né nei principi generali del diritto civile. Il che sarebbe già di per sé sufficiente a rendere privo di una idonea base giustificativa il conseguente rimedio dell’inefficacia[39]. Ma anche a volere ammettere l’astratta configurabilità di un nesso di stretta presupposizione tra due atti non aventi la stessa natura, nondimeno non sarebbe in ogni caso certo che la conseguenza debba essere la inefficacia in senso stretto del contratto e non la sua invalidità e ciò sia se si guarda alla similitudine con la presupposizione “amministrativa” che con quella “civilistica”. Nella prima, infatti, l’atto conseguente deve ritenersi, a seguito dell’annullamento dell’atto presupposto, nullo o addirittura inesistente[40]. Nella seconda non sarebbe corretta una affermazione assolutizzante: almeno in alcuni casi, stando al prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’eventuale inefficacia da nullità di uno dei contratti collegati può determinare la medesima patologia negli altri contratti connessi. La Cassazione applica, infatti, l’art. 1419, comma 2, c.c. di disciplina della nullità parziale, ragion per cui il vizio di invalidità che colpisce uno solo dei contratti potrebbe estendersi, alla luce di un giudizio sulla essenzialità della clausola, anche agli altri determinandone l’invalidità[41]. In conclusione, il modello proposto non si inquadra in nessuna categoria civilistica[42].
L’“atipicità” del rimedio permane anche nella diversa ricostruzione fatta propria in un’altra sentenza dal Consiglio di Stato[43] secondo cui l’inefficacia del contratAto deve essere intesa quale «inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango pozione incompatibili con l’interesse interno negoziale»[44]. Dalla lettura della motivazione non si traggano elementi chiari in ordine ai profili strutturali, anche perché nell’economia della decisione risultava necessario porre l’accento sugli aspetti funzionali. La superiorità degli interessi esterni viene, infatti, riconosciuta valorizzando la finalizzazione della procedura di evidenza pubblica alla tutela di interessi di carattere generale. La mancata valutazione dei concorrenti aspetti funzionali relativi alla formazione della volontà dell’ente pubblico si giustifica ancora una volta per la superfluità di una loro eventuale presa in considerazione.
Sul piano dell’inquadramento civilistico, questa ricostruzione ci fornisce una convincente descrizione dei modi di operatività del rimedio dell’inefficacia[45], ma non riesce anch’essa a rinvenire un fondamento normativo o comunque a individuare una fattispecie di carattere generale che giustifichi la soluzione adottata.
Infine, non ha migliore sorta la proposta di ancorare il rimedio dell’inefficacia alla mancanza di legittimazione della pubblica amministrazione, contenuta in un’altra decisione del Consiglio di Stato: «l'organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell'Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l'aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato in iure, privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi (…)»[46].
Tale tesi si basa sulla ricostruzione – come detto, non condivisibile – della procedura di evidenza pubblica, sotto il profilo strutturale, in termini di procedura a doppia valenza amministrativa e negoziale; si legge, infatti, nella sentenza citata dopo l’affermazione e a giustificazione della scelta della inefficacia sopravvenuta: «nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per qualsiasi causa». La legittimazione sarebbe relativa e spetterebbe soltanto alla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’atto della procedura di evidenza pubblica.
Sotto il profilo funzionale, la tesi in esame sembra ritenere che gli atti della procedura di evidenza pubblica rilevino ai fini della sola formazione in concreto della “volontà contrattuale della pubblica amministrazione”. Tant’è che, come visto, l’annullamento degli stessi «dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare».
Valgono, dunque, gli analoghi rilievi critici svolti con riferimento all’orientamento tradizionale seguito dalla Cassazione: gli atti della procedura amministrativa di evidenza pubblica, in una ottica bifasica, non servono a formare la volontà della pubblica amministrazione ma a perseguire interessi pubblici. Il Consiglio di Stato avrebbe, allora, dovuto giustificare il rimedio della inefficacia partendo dal presupposto che le norme di disciplina del procedimento amministrativo tutelano valori di matrice comunitaria e costituzionale e ritenere che la loro violazione si ripercuote sulla fase di formazione della volontà dell’ente pubblico, privando lo stesso della necessaria legittimazione a contrattare.
Il ragionamento svolto dai giudici amministrativi, sotto l’aspetto funzionale, sarebbe stato, invero, coerente, a prescindere dal giudizio sul rimedio nella specie individuato, se gli stessi fossero arrivati alla conclusione cui sono pervenuti partendo dal diverso presupposto secondo cui il procedimento ha una struttura unitaria e gli atti che lo compongono natura di atti produttivi di effetti negoziali. Così argomentando, infatti, sarebbe stato corretto ritenere che tali atti concorrono (non solo a perseguire interessi pubblici ma anche) a costituire la volontà della pubblica amministrazione (producendo effetti negoziali) e sarebbe stato giustificato, di conseguenza, valorizzare quei soli profili funzionali afferenti alla formazione della volontà dell’ente pubblico, in quanto sono questi che servono per motivare la soluzione del difetto di legittimazione. In tale diversa ottica, il Consiglio di Stato, infatti, non avrebbe avuto necessità, al fine di avallare la propria tesi, di valorizzare la “natura” delle norme di evidenza pubblica quali norme poste anche a presidio di interessi primari della concorrenza, nonché del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione. Sarebbe stato sufficiente dire (come di fatto ha detto ma muovendo dall’adesione alla tesi bifasica) che gli atti amministrativi della procedura di evidenza pubblica “servono” per conferire la legittimazione a contrarre alla P.A., per inferirne che il loro annullamento “priva” la P.A. stessa della legittimazione in precedenza attribuita.
Sul piano poi del rispetto delle categorie civilistiche, a differenza delle altre ricostruzioni della giurisprudenza amministrativa, quella appena illustrata, cerca di ancorare il rimedio dell’inefficacia ad una fattispecie generale – la legittimazione – che, però, non rinviene nel settore civilistico un inquadramento secondo schemi univoci e definiti[47].

5. Violazione di norme imperative e nullità virtuale. Regole di validità e regole di condotta.
Falliti i tentativi di inquadramento sistematico sin qui illustrati, non rimane che il ricorso al rimedio della nullità. Ma che tipo di nullità? E’ stata, innanzitutto, proposta, specialmente in dottrina, la tesi della nullità virtuale. L’art. 1418, comma 1, c.c., con norma di chiusura[48], stabilisce che il contratto è nullo «quando è contrario a normeA imperative, salvo che la legge disponga diversamente»[49] (corsivo aggiunto).
Come è noto, la imperatività della norma si desume dal carattere indisponibile della stessa; il rimedio della nullità in caso di sua violazione si giustifica alla luce della natura generale degli interessi tutelati ovvero preferibilmente – considerato che anche la «tutela di un interesse particolare può assurgere a fine generale di una normazione e, in tal modo, giustificare la nullità»[50] – valorizzando lo scopo della legge[51] per stabilire se la ratio che la caratterizza sia tale da giustificare il rimedio della nullità[52].
Nel nostro caso l’applicazione di tali regole ha condotto alle seguenti conclusioni: le norme di evidenza pubblica, ponendo precetti vincolanti non disponibili, hanno valenza imperativa; la funzione dalle stesse perseguita è quella di tutelare interessi generali, ergo l’accertamento della loro violazione determina non solo l’annullabilità del provvedimento amministrativo ma anche la nullità del contratto stipulato[53].
Questa tesi valorizza, in particolare, la funzione (“comunitaria” e “costituzionale”) della procedura di evidenza pubblica. Ma se valutiamo la “funzione complessiva”, unitamente ai profili strutturali e alla distinzione, a mio avviso rilevante, tra “regole di validità” e “regole di condotta”, la ricostruzione in esame mostra tutti i suoi limiti.
Ma andiamo per gradi, partendo dalla distinzione tra “regole di validità” e “regole di condotta”.
Le “regole di validità” attengono alla struttura del contratto e cioè a elementi “intrinseci” allo stesso e stabiliscono le condizioni alle quali l’atto deve corrispondere per essere vincolante per entrambe le parti[54], ponendo norme rispetto alle quali «si giustifica una costruzione di carattere logico-formale»[55].
Le “regole di condotta” sono, invece, ricavate dai principi di correttezza e buona fede, ponendo precetti “estrinseci” alla fattispecie negoziale ed “elastici” perché risultanti dalla concretizzazione giudiziale di una clausola generale.
Queste due regole non devono subire alcuna “interferenza”, non potendosi realizzare, se non, come diremo, nei casi espressamente previsti dalla legge, nessuna sovrapposizione o commistione tra il piano della validità e quello della correttezza.
L’adesione alla ricostruzione sinteticamente prospettata conduce a ritenere che, almeno nel settore strettamente civilistico, nella fase di formazione del contratto rilevano esclusivamente le “regole di comportamento”: la violazione della buona fede in contraendo può dar vita soltanto a rimedi di carattere risarcitorio e mai alla invalidità dell’atto[56] anche perché, sulla base di quanto statuito dal citato art. 1418, primo comma, c.c., la sanzione della nullità non può operare quando la legge preveda espressamente un sanzione di tipo diverso. Ed il codice civile contempla nel nostro caso il rimedio del risarcimento del danno precontrattuale (artt. 1337-1338 c.c.). Allo stesso modo nella fase di esecuzione del contratto la violazione delle regole di correttezza non potrebbe determinare la invalidità del contratto ma soltanto l’applicazione dei rimedi risolutori.
Recentemente la Corte di Cassazione, sez. I, con la sentenza 29 settembre 2005, n. 19024[57] ha condiviso questa impostazione: «la “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale “causa di nullità” del contratto, postula (…) che essa attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.). I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto». Nell’ottica prospettata, la commistione tra regole di condotta e regole di validità può aversi soltanto in caso di espressa previsione legislativa. Si pensi, ad es., ai contratti dei consumatori: la violazione delle regole di buona fede, assolvendo alla funzione di controllo dell’autonomia contrattuale, determina la nullità (di protezione) del contratto (art. 36 del d.lgs. n. 206 del 2005).
Ritornando al nostro tema, è evidente che, applicando questi principi, dovremmo escludere la possibilità di configurare la nullità virtuale del contratto. Queste le ragioni.
L’impostazione tradizionale, come più volte sottolineato, ritiene che la procedura di evidenza pubblica si strutturi in un procedimento amministrativo che doppia un parallelo procedimento negoziale volto alla formazione della volontà di entrambe le parti.
Se guardiamo al “procedimento negoziale” operano le norme privatistiche che, come detto, in questa fase impongono esclusivamente il rispetto di “regole di condotta”, la cui violazione determina la responsabilità precontrattuale del contraente in mala fede, con conseguente obbligo di risarcire il danno nei limiti dell’interesse negativo. Nessuno spazio è concesso alle regole di validità. La nullità è esclusa.
Se guardiamo, invece, al “procedimento amministrativo” – che è quello poi considerato dai sostenitori della tesi in esame – operano le norme pubblicistiche che pongono sì “regole di validità” ma non contrattuale bensì amministrativa. La violazione di tali regole determina, infatti, quale conseguenza diretta la “sola” illegittimità dell’atto amministrativo cui quella regola si “indirizza”. La violazione della stessa regola non può determinare anche la nullità virtuale del contratto, in quanto in questo caso il legislatore, avendo espressamente previsto una sanzione specifica (l’invalidità dell’atto) nel caso di inosservanza del precetto, ha voluto “disporre diversamente”, escludendo con ciò la possibilità di applicazione del primo comma dell’art. 1418 c.c.[58] Se, dunque, non viene, ad es., osservata la regola del procedimento di gara che indica i requisiti soggettivi di partecipazione, o le modalità di composizione del seggio di gara o di presentazione dell’offerta, non può ritenersi che tali violazioni ridondino di per sé sul contratto determinandone la nullità, operando il rimedio puntuale della invalidità del provvedimento finale (l’aggiudicazione).
Alla stessa conclusione si perviene anche qualora si intenda aderire alla (preferibile) tesi del procedimento unico: la violazione delle norme di disciplina della procedura di evidenza pubblica sarebbe anche in questo caso specificamente sanzionata con il rimedio della invalidità dell’atto amministrativo e per quanto attiene agli “effetti negoziali” prodotti dagli atti amministrativi stessi con il rimedio del risarcimento del danno precontrattuale, ragion per cui non vi sarebbe comunque spazio per il regime delle nullità virtuali.

6. Nullità per mancanza del consenso.
La ricostruzione, a mio avviso, “meno criticabile” perché maggiormente in linea con le categorie civilistiche è quella della nullità del contratto per mancanza del consenso della pubblica amministrazione. E’ questa una nullità strutturale che se, applicata nel settore propriamente civilistico, rivela una scarsa diffusione applicativa. Nel nostro caso si presenta, invece, utilmente adattabile, senza eccessivi stravolgimenti.
La sua “adattabilità” risulta “maggiore” se viene coniugata, sotto il profilo strutturale, con la tesi del procedimento unico. E’, infatti, evidente che qualora si configuri l’esistenza di una procedura unitaria in cui l’atto finale di aggiudicazione costituisce un atto amministrativo ad effetti negoziali, con il quale la pubblica amministrazione esercita il proprio potere amministrativo (non autoritativo) aderendo alla proposta contrattuale avanzata dal privato, l’annullamento di tale atto fa automaticamente venire meno il consenso della pubblica amministrazione. In altri termini, la caducazione dell’atto amministrativo produttivo di effetti negoziali, non può non determinare la cancellazione anche di questi effetti, con conseguente mancanza del consenso del contraente pubblico e nullità del contratto ex artt. 1325, n. 1, c.c. e 1418, secondo comma, c.c. [59]
Sotto il profilo funzionale, l’adesione alla tesi monofasica porta a ritenere che la finalità del procedimento unico è duplice: garantire la corretta formazione della volontà dell’ente pubblica e assicurare l’assetto degli interessi di matrice comunitaria e costituzionale. Ma nella ricostruzione proposta è sufficiente valutare i soli profili funzionali afferenti alla formazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione per giungere alla soluzione prescelta. Il rimedio della nullità per mancanza dell’accordo è, infatti, la diretta conseguenza della valutazione dei meccanismi che presiedono al perfezionamento della suddetta volontà, senza necessità di valorizzare anche la finalità, pur sussistente, di tutela degli interessi di carattere generale. Tali interessi riceveranno comunque una adeguata tutela in ragione, come diremo nel prossimo paragrafo, del regime giuridico che consegue alla scelta del rimedio della nullità.
La tesi in esame è stata seguita, tra gli altri, anche da Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza 1 maggio 2004, n. 3355[60], ancorché non si comprenda chiaramente quale sia la configurazione strutturale della procedura dell’evidenza pubblica pensata dai giudici amministrativi.
In tale decisione si parte dal presupposto che l’atto di aggiudicazione «presenta una duplice natura, amministrativa e negoziale, nel senso che si pone, al contempo, come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e di atto giuridico con il quale l’amministrazione formalizza la propria volontà di contrarre con l’impresa scelta ed alle condizioni dalla stessa offerte. Per il rilevato vincolo logico ed ontologico che lega inscindibilmente la valenza pubblicistica e quella privatistica ascrivibili all’aggiudicazione, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultima, che opera, com’è noto, ex tunc, ne elimina gli effetti fin dalla sua adozione, non solo con riferimento al suo contenuto propriamente provvedimentale, ma anche con riguardo a quello tipicamente negoziale. Ne consegue, ancora, che la demolizione dell’atto con cui l’amministrazione ha espresso la sua volontà negoziale, priva il relativo negozio giuridico dell’elemento essenziale costituito dall’accordo, che deve, quindi, ritenersi insussistente, per effetto dell’elisione dell’atto generativo del consenso di una delle parti».

6.1. Le conseguenze di regime: i problemi della legittimazione “allargata” e della imprescrittibilità dell’azione di nullità.
Individuato sul piano teorico il rimedio, occorre verificare quali siano le conseguenze in punto di disciplina. In proposito, si è criticamente osservato che postulare la nullità del contratto significherebbe minare la certezza dei rapporti, in quanto il contratto potrebbe essere impugnato da chiunque vi abbia interesse (art. 1421 c.c.) senza limiti temporali (art. 1422 c.c.).
In via preliminare, è bene ribadire che nella ricostruzione proposta la previa impugnazione dell’atto amministrativo è una condizione indispensabile perché possa essere accertata, attraverso i meccanismi processuali o amministrativi previsti dall’ordinamento, la mancanza del consenso della P.A.
Detto ciò, quanto al primo profilo relativo alla legittimazione deve ritenersi riduttivo identificare l’interesse all’azione di nullità con l’interesse ad agire e quindi considerare sufficiente la sussistenza di un mero interesse ad «ottenere l’eliminazione dell’atto attraverso il processo»[61]. Deve, al contrario, richiedersi la dimostrazione, ai di fini della proposizione della domanda, di un pregiudizio giuridico o di fatto che consegue all’accertamento del contratto nullo[62]. Se così è, la sfera dei soggetti legittimati, tenuto, altresì, conto delle peculiarità del processo amministrativo, è chiaramente delimitabile.
Innanzitutto, appare indubbia la sussistenza di un pregiudizio in capo al terzo vittorioso nel giudizio amministrativo: il mantenimento in vita del contratto gli preclude, infatti, la possibilità di trarre le utilità derivanti dall’annullamento della procedura di gara[63]. Non può, però, tale legittimazione estendersi – sul presupposto che l’atto di aggiudicazione sia stato già annullato – anche agli altri partecipanti alla fase concorsuale che non hanno anch’essi proposto azione di annullamento. La mancata proposizione di tale azione dimostra, infatti, una autovalutazione sulla assenza di un effettivo pregiudizio. A ciò si aggiunga che una soluzione permissiva si risolverebbe in una contraddizione del sistema che, da un lato, impone il rispetto dei termini per impugnare l’atto amministrativo e dall’altro consente ai soggetti che ciò non hanno fatto di “avvalersi” degli effetti favorevoli discendenti dall’annullamento attraverso il riconoscimento della legittimazione a chiedere la nullità del contratto[64].
Per quanto riguarda, invece, i contraenti occorre distinguere la posizione della pubblica amministrazione da quella del privato.
Quest’ultimo difficilmente potrà dimostrare un interesse razionalmente giustificabile ad ottenere una dichiarazione di nullità, dal momento che sta godendo del bene della vita al quale aspirava nel momento in cui ha deciso di partecipare alla procedura di gara.
Deve, di converso, riconoscersi la legittimazione della pubblica amministrazione, in quanto la stessa potrebbe facilmente dimostrare la sussistenza di un concreto pregiudizio derivante dall’esposizione ad eventuali richieste risarcitorie da parte del terzo vittorioso nel giudizio amministrativo che, in ipotesi, potrebbe anche scegliere di non far valere la nullità e limitarsi a chiedere, appunto, il risarcimento del danno. Se si verificasse tale evenienza, con l’esecuzione dell’opera ancora in corso, l’amministrazione si vedrebbe costretta a risarcire il danno al soggetto che ha ottenuto l’annullamento e continuare a corrispondere quanto pattuito a favore dell’aggiudicatario illegittimamente selezionato, con un evidente dispendio di denaro pubblico[65]. Si aggiunga che l’amministrazione potrebbe, altresì, porre a base della propria azione il pregiudizio all’interesse pubblico causato dalla prosecuzione di un rapporto con un soggetto privo della necessaria qualità di “legittimo aggiudicatario”.
Per quanto attiene, invece, ai paventati rischi connessi alla possibilità di far valere l’azione di nullità senza alcun limite temporale è sufficiente rilevare che la declaratoria di nullità presuppone comunque che sia stata previamente annullata in sede amministrativa o giudiziale la procedura di evidenza pubblica. Né vi è il rischio che la contestazione relativa alla mancanza del consenso avvenga – una volta ottenuta la caducazione della procedura di gara – dopo un lungo periodo di tempo. Sia il terzo che l’amministrazione, infatti, non potrebbero vantare più alcun interesse alla proposizione dell’azione di nullità una volta che il rapporto è stato interamente eseguito[66].

7. Esigenze di tutela e prospettazione dei rimedi.
Sempre sul piano del regime giuridico la ricostruzione in termini di nullità del contratto manca di considerare – è stato, altresì, obiettato – la posizione di eventuale buona fede del contraente privato. Spinta da questa esigenza parte della dottrina e della giurisprudenza hanno proposto di applicare – in alternativa ovviamente alla qualificazione del contratto in termini di nullità – l’art. 23, comma 2, c.c., che, in relazione all’annullamento delle deliberazioni delle persone giuridiche, prevede che tale annullamento «non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima». Nell’ottica in esame, terzo (di buona fede) potrebbe essere appunto il contraente rispetto all’annullamento della procedura amministrativa di evidenza pubblica[67]. La proposta non è condivisibile. Innanzitutto, l’art. 23 c.c. non potrebbe trovare applicazione diretta nella vicenda in esame, in quanto il Titolo II del codice civile disciplina esclusivamente le persone giuridiche private e non anche quelle pubbliche[68].
Ma non sarebbe possibile neanche una applicazione analogica della disposizione, sia perché con difficoltà si potrebbe considerare “terzo” rispetto alla procedura di evidenza pubblico un soggetto che alla stessa ha partecipato[69] [70], sia soprattutto perché il citato articolo presuppone che il contratto stipulato «in esecuzione della delibera» sia stato validamente concluso. Ma come abbiamo cercato di dimostrare così non è: il contratto è nullo per mancanza dell’elemento strutturale del consenso e lo “statuto” della nullità travolge sempre ovviamente la posizione del “contraente” (terzo).
Non si può negare che in alcuni casi effettivamente possa esservi una esigenza pratica di tutelare la buona fede soggettiva del contraente privato, ma ciò non può condizionare, sul piano metodologico, la individuazione della soluzione sistematicamente più coerente.
Per analoghe ragioni non è condivisibile la posizione di chi[71], al fine dichiarato di meglio tutelare «gli interessi coinvolti», modula la scelta dei rimedi a seconda del dato fattuale rappresentato dall’avvenuta esecuzione o meno del contratto: nel primo caso la conseguenza è la mera annullabilità del contratto, in quanto ritenuta più idonea a garantire le esigenze di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici; negli altri casi il rimedio “può” essere la nullità.

8. Art. 1-bis della legge n. 15 del 2005 e scenari futuri.
A conclusione dell’analisi compiuta, dobbiamo verificare quale incidenza possa avere sul tema che ci occupa l’art. 1-bis della legge n. 15 del 2005[72].
Ricordiamo che tale norma stabilisce che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». Non è questa la sede per affrontare funditus la complessa questione relativa al significato da attribuire all’inciso «atti di natura non autoritativa»: mi limito soltanto a dire che, secondo la più diffusa opinione, sono espressione di “autorità” quegli atti destinati ad incidere in via unilaterale e restrittiva nella sfera giuridica del privato, modificandola o estinguendola, anche contro la sua volontà[73]. In quest’ottica e specularmente, sono da qualificarsi “non autoritativi” gli atti che producono effetti mediante il consenso del privato e tali potrebbero essere qualificati, pertanto, per la loro peculiare connotazione, quelli che precedono la stipulazione del contratto.
Condividendo questa premessa, si potrebbe inferire che, nelle intenzioni del legislatore della riforma, anche la fase che precede la stipulazione del contratto dovrebbe essere retta da regole di diritto privato e non, come ritenuto dagli orientamenti esposti[74], da regole di diritto pubblico e privato insieme ovvero soltanto da regole di diritto pubblico.
Se è questa la reale volontà legislativa, si dovrebbe avviare un processo di completa privatizzazione dei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione[75], che non potrebbe, però, essere conseguenza della sola emanazione del citato art. 1-bis. Quest’ultimo, infatti, per il suo valore di legge ordinaria di portata generale, non potrebbe avere una forza derogatoria delle leggi speciali di diritto pubblico che allo stato disciplinano la fase prodromica alla stipulazione del contratto, ma esprimerebbe soltanto «un principio tendenziale dell’ordinamento»[76], come, del resto, è confermato dall’inciso contenuto nello stesso art. 1-bis secondo cui le regole di diritto privato operano «salvo che la legge disponga diversamente»[77]. Allo stato rimangono, pertanto, ferme le norme di evidenza pubblica che disciplinano la fase di formazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione.
In quest’ottica la disposizione in esame esprime, dunque, “soltanto” un monito alla revisione dell’intero settore di disciplina dei contratti della P.A. rivolto al legislatore[78] nella prospettiva, si ribadisce, di un loro allineamento alla direttiva (non precettiva) recata dalla legge n. 15 del 2005. Sono queste le ragioni per cui ritengo che, sotto il profilo che interessa in questa sede, la norma non influenza le soluzioni cui si è pervenuti nelle pagine che precedono.
Ma se si realizzerà l’“auspicato” processo di privatizzazione, ciò non potrebbe ovviamente significare una defunzionalizzazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, con conseguente compromissione delle esigenze di imparzialità e tutela dei terzi. Per queste ragioni occorre procedere ad una rivisitazione dell’attuale meccanismo di evidenziazione dell’interesse pubblico: essendo, infatti, almeno nella interpretazione proposta, anche la fase dell’evidenza pubblica retta da “regole di diritto privato” non potrebbe più ipotizzarsi l’impiego di atti amministrativi, la cui invalidità comporta la nullità del contratto per mancanza del consenso. In altri termini, non potrebbero più essere gli atti amministrativi i veicoli attraverso i quali dare rilevanza all’interesse pubblico[79], ma occorrerebbe immaginare l’impiego di nuove forme di rilevanza di tali interessi che siano di matrice esclusivamente privatistica.
A questi fini le possibilità, a mio avviso, sono due.
Innanzitutto, si potrebbe ritenere che l’interesse pubblico non costituisca un mero motivo interno ad uno soltanto dei contraenti e, quindi, in quanto tale giuridicamente rilevante. L’interesse pubblico ha natura oggettiva ed entra nel congegno causale concorrendo a definire l’assetto concreto degli interessi perseguiti attraverso la stipulazione di quello specifico contratto. Del resto, le più recenti e condivisibili ricostruzioni della causa del contratto hanno abbandonato la tesi bettiana della causa intesa come funzione economico-sociale del contratto per definire la causa stessa quale ragione pratica dell’affare (c.d. causa concreta)[80]. Se così è, la “mancanza” o “violazione” dell’interesse pubblico, che si realizza nella fase di selezione (normalmente) concorsuale dell’offerta, potrebbe determinare la nullità del contratto stipulato.
In alternativa, qualora si voglia raggiungere una soglia di maggiore certezza, evitando il ricorso ad un concetto dai contorni notoriamente “enigmatici”, dovrebbe essere lo stesso legislatore ad introdurre espresse nullità testuali ex art. 1418, terzo comma, c.c. (non potendo funzionare, per le ragioni dette, il meccanismo delle nullità virtuali), stabilendo quali violazioni di norme (di diritto privato) dia luogo a nullità, con contestuale previsione del relativo regime.
In conclusione, per i settori regolamentati continuano a valere le regole di diritto pubblico di disciplina di un procedimento (amministrativo) unico in cui l’atto finale è un atto non autoritativo, di adesione al contratto, il cui annullamento può determinare la declaratoria di nullità del contratto stesso per mancanza del consenso.
Quando e se si avvierà il processo di privatizzazione “auspicato” dal legislatore, si applicheranno le regole di diritto privato di disciplina di un procedimento (negoziale) unico, composto da atti (non autoritativi) negoziali sanzionabili, in caso di deviazione dall’interesse pubblico e, in particolare, dalle esigenze di imparzialità e tutela dei terzi, mediante lo strumento della nullità per mancanza (o illiceità) della causa ovvero, ipotizzando un legislatore solerte, attraverso il ricorso al rimedio della nullità testuale.
Non ritengo, però, che l’adattamento (recte: l’utilizzazione) delle regole del diritto privato, nel nostro caso, porti di necessità alla costruzione di un “diritto privato speciale”: il diritto privato ha, infatti, in sé i mezzi per garantire il rispetto di quelle esigenze di pubblico interesse senza subire stravolgimenti o deviazioni che lo allontanerebbero dalle tradizionali categorie civilistiche.
Ciò a cui bisognerà, invece, ripensare è la stessAa distinzione tra regole di diritto pubblico e regole di diritto privato[81]: una volta, infatti, che la caratterizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico diventa compatibile anche con una disciplina posta esclusivamente da regole privatistiche, la stessa non può essere più evocata quale utile elemento di discrimine tra i due settori dell’ordinamento.

NOTE

* Relazione svolta, il 7 aprile 2006, nell’ambito del corso di dottorato di ricerca in Nuova sistematica del diritto civile, del diritto privato comunitario e teoria dell’interpretazione, organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza della Università degli Studi Magna Grecia di Catanzaro. Il presente articolo è in corso di pubblicazione in Foro amministrativo-Tar.
[2] Cfr. A. Massera, I Contratti, in S. Cassese (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, 285.
[3] M. Nigro, Conclusioni, in A. Masucci (a cura di), L’accordo nell’azione amministrativa, Roma, 1988, Quaderni del Formez, n. 51, 79 ss.
[4] E. Picozza, voce Attività amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., agg., III, Roma, 1997, 16.
[5] Anche questo dato risulta pacifico: v., per tutti, G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, 341; F. P. Pugliese, voce Contratto – V) Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. giur., Roma, 1988, 1.
[6] A. Amorth, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa retta dal diritto privato, in Arch. dir. pubb.,1938, 455.
[7] G. Pericu, L’attività consensuale della Pubblica amministrazione, in L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 2005, 293; G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione e ripercussioni sul contratto: qualche riflessione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi, in Foro amm.–Tar, 2004, 2682; F. Trimarchi Banfi, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. pubb., 1998, 35.
[8] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, 363 ss.
[9] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 363.
[10] G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2000, 161.
[11] G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, cit., 165, 173.
[12] C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 4. Il principio di legalità può essere inteso, oltre che come legalità indirizzo, come legalità-garanzia, assolvendo la legge alla funzione, appunto, di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli cittadini.
[13] F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 437.
[14] S. Civitarese Matteucci, Regime giuridico dell’attività amministrativa e diritto privato, in Dir. pubb., 1998, 456-457.
[15] Cfr. V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto (nota a Tar Campania, I, 29 maggio 2002, n. 3177), in Giorn. dir. amm., 2002, 1197.
[16] L’espressione riportata nel testo è di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, cit., 1197.
[17] Nella legislazione italiana di contabilità si rinviene anche la finalità della «convenienza amministrativa e del più economico utilizzo, secondo il tipo di contratto, delle risorse finanziarie pubbliche» (A. Massera, I contratti, cit. 1571).
[18] F. Trimarchi Banfi, Questioni in tema di contratti di diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Modena, 1996, vol. IV, 1676 ss.; riconosce il rilievo fondamentale che rivestono le procedure di evidenza pubblica ai fini della tutela della concorrenza C. cost. n. 345 del 2004.
[19] V. par. 5.
[20] Sul punto v. le osservazioni di L. V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 599 ss.
[21] Sull’ammissibilità e sui limiti del potere di autotutela v. F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm.–Tar, 2004, 578.
[22] E’ dell’avviso, invece, che l’indagine debba essere guidata dalla regola del «caso per caso» G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione e ripercussioni sul contratto: qualche riflessione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi, cit., spec. 2691 ss.
[23] Cass., 8 maggio 1996, n. 4269, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 518.
[24] L’adesione alla tesi monofasica del procedimento porta, come vedremo, a ritenere che il contratto sia nullo per mancanza del consenso.
[25] V. par. 1.1.
[26] Cfr. V. Roppo, Il Contratto, Milano, 2001, 759.
[27] Parte della dottrina ritiene che il riferimento alla capacità contenuto in alcune sentenze della Cassazione rinvenga il proprio referente nel citato art. 1425, comma 1, c.c.: si tratterebbe, in particolare, di una sorta di incapacità della P.A., causata dalla mancanza o dall’annullamento della determinazione di contrattare (v. Cass., sez. un., 25 marzo 1986, n. 2091, in Foro amm., 1986, 1265; Cass., 28 settembre 1984, n. 4820, in Foro it., 1985, I, 828) ovvero delle prescritte autorizzazioni (Cass., 26 giugno 1979, n. 3553, in Giur. it., 1979, I, 219). In relazione a questo aspetto, si è correttamente sottolineato che la soluzione adottata dalla Cassazione «fonda un’ingiustificata equiparazione tra le norme relative all’incapacità legale di agire e la disciplina dei contratti stipulati dalla P.A., la quale, a differenza dei minori e degli interdetti, non ricorre a soggetti estranei per ovviare ad una situazione patologica che ne impedisce la regolare formazione della volontà, ma si avvale, per necessità strutturalmente legate alla sua natura, di persone fisiche che intervengono, in qualità di organi e non di rappresentanti esterni, al compimento degli atti, che pertanto sono ad essa direttamente imputabile» (A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 213-214). Criticabile è anche il riferimento al difetto di legittimazione che compare in alcune sentenze della Cassazione (Cass., 21 febbraio 1995, n. 1885, in Giust. civ. mass., 1995, 398; Cass., 20 novembre 1985, n. 5712, in Riv. trim. app., 1987, 85) per la “equivocità” dello stesso concetto utilizzato (cfr. P. Rescigno, voce Legittimazione, in Dig. disc. priv., sez. civile, vol. X, Torino, 1993, 518 ss., spec. 523-524) e del rimedio che consegue alla sua violazione (v. successivo par. 4).
[28] Per quanto attiene, invece, alla volontà dell’ente pubblico, escluso il riferimento al dolo e alla violenza, alcuni autori sostengono che l’annullabilità vada inquadrata nelle fattispecie di errore tipizzate dall’art. 1429 c.c., rispettivamente al n. 3 (errore che «cade…sulle qualità dell’altro contraente» sempre che siano state determinanti del consenso) e al n. 4 (errore di diritto, quando «è stato la ragione unica o principale del contratto»). L’amministrazione, infatti, secondo la tesi in esame, si rappresenta falsamente che il soggetto selezionato sia effettivamente il “contraente migliore” sotto il profilo dell’interesse pubblico: «tale falsa rappresentazione fattuale deriva, a sua volta, quale inesorabile conseguenza, dall’errore di diritto in cui è incorsa la medesima amministrazione nel ritenere legittima e regolare la procedura ad evidenza pubblica esperita» (M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418 comma 1, c.c.: una radicale “svolta” della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm.–Tar, 2002, 2594). L’errore, si aggiunge, sarebbe «comune» ad entrambe le parti e quindi riconoscibile (l’orientamento prevalente ritiene, infatti, che l’errore bilaterale non richieda il requisito della riconoscibilità, in quanto chi condivide l’errore non può far valere nessun affidamento meritevole di tutela: questa tesi è stata sostenuta per la prima volta in dottrina da F. Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1978, 90 e in giurisprudenza da Cass., 9 febbraio 1952, in Giur. it., 1952, I, 161). La spiegazione fornita non appare convincente. Innanzitutto, non si tratterebbe di un errore di “puro” diritto, in quanto l’errore di fatto “concorrente” (sulle qualità, appunto, della persona dell’altro contraente) assorbe l’errore di diritto, con conseguente superfluità del giudizio circa la sussistenza della «ragione unica o principale del contratto». In secondo luogo, non può ritenersi che l’errore sulla qualità della persona dell’altro contraente sia “bilaterale” e dunque riconoscibile. Si ricordi che si ha errore comune quando tutte le parti incorrono nella medesima falsa rappresentazione della realtà. Si ricordi, altresì, che l’errore su «qualità determinanti dell’altro contraente» deve riguardare l’«altro contraente» e non invece la propria persona (M. Franzoni, Il contratto annullabile, in A. Di Majo- G.B. Ferri - M. Franzoni, Il contratto in generale, tomo VII, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, vol. XIII, Torino, 2002, 266; R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, tomo primo, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1993, 390). Ciò significa che il privato contraente non potrebbe invocare l’error in persona e chiedere l’annullamento del contratto perché pensava di essere il “migliore contraente”. Se così è, l’errore non potrebbe essere mai comune, ma semmai soltanto dell’amministrazione, con conseguente necessità del requisito della riconoscibilità (non sembra, inoltre, che la Cassazione abbia mai fatto ricorso, espressamente o implicitamente, alla categoria dell’errore comune per giustificare la tesi dell’annullabilità, in quanto ciò di necessità avrebbe significato un allargamento della legittimazione anche al contraente privato, incorso anch’egli in errore, legittimazione che, come detto, la Cassazione ha sempre escluso).
Ma neanche in questa diversa accezione l’errore potrebbe essere “rilevante” ai fini della nostra indagine. Se errore significa ignoranza o falsa conoscenza di un dato relativo al contratto, lo stesso deve esistere al momento della conclusione del contratto e non potrebbe sopraggiungere a seguito dell’annullamento della procedura di gara. L’accertamento giudiziale dell’illegittimità della procedura potrebbe far scoprire l’errore “svelando” la reale qualità del soggetto aggiudicatario. Ma l’errore dovrebbe sempre farsi risalire alla fase di conclusione del contratto e potersi in ogni caso fare valere “a prescindere” dall’intervenuto annullamento dell’atto amministrativo di aggiudicazione. In altri termini, se la P.A. si avvede di essere incorsa in una falsa rappresentazione della realtà in ordine alla qualità dell’altro contraente dopo aver concluso il contratto, la stessa dovrebbe poter agire subito in giudizio per ottenere l’annullamento del contratto, senza dover attendere la sentenza del giudice amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione ovvero senza la necessità della previa attivazione di un procedimento di autotutela. Siamo, pertanto, fuori dal nostro campo di indagine, non potendosi mai trattare di un vizio del contratto “dipendente” dall’annullamento di un atto della procedura dell’evidenza pubblica (la tesi dell’errore di diritto è stata di recente sostenuta, con diverse motivazioni, da S. Valaguzza, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 310).
[29] Non sarebbe, inoltre, coerente con le regole civilistiche che presiedono all’impugnativa dei contratti per vizi del consenso, fondare un’azione di annullamento del contratto da parte dell’amministrazione su illegittimità non subite ma provocate dalla stessa amministrazione. Sarebbe, infine, illogico rimettere all’iniziativa della P.A., soccombente nel giudizio amministrativo, l’azione di invalidazione del contratto per quegli stessi vizi che nel precedente giudizio amministrativo aveva contrastato: questi profili sono evidenziati, tra gli altri, da Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 (su cui v. nt. 32); Consiglio di Stato, sez IV, 27 ottobre 2003, n. 6666 (su cui v. nt. 44); in dottrina si sofferma sui di essi M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in www.lexfor.it., 2003.
[30] L’annullamento del contratto per incapacità dell’ente ex art. 1425 c.c. non è neanche prospettabile in via autonoma per le stesse ragioni esposte nella precedente nota 26.
[31] Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, cit.; Consiglio di Stato, sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7470, cit.; Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, cit.
[32] Cfr. F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico (nota a Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992), in www.lexfor.it, 2003.
[33] A tale inefficacia la prevalente dottrina contrappone la inefficacia in senso lato che ricomprende ogni “mancanza di effetti”, anche quella dipendente da un vizio del negozio che ne determini l’invalidità (v., per tutti, V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, 325).
[34] Per una esaustiva illustrazione delle diverse posizioni dottrinali sul tema dell’inefficacia si rinvia a L. Valle, L’inefficacia delle clausole vessatorie, Padova, 2004, 53 ss.
[35] V. nota 64.
[36] Si v. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e app., 2003, 918 ss., con nota di G. Montedoro, I rapporti fra evidenza pubblica e contratto di appalto; in Foro amm.–Cds, 2003, 1642 ss., con nota di S. Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica tra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica; in Riv. giur. dell’edilizia, 2003, 1598 ss., con nota di B. De Rosa, Brevi note in ordine alla caducazione automatica del contratto a seguito dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione, ivi, 1605 ss.; in questo senso v., tra gli altri, anche Consiglio di Stato, sez. VI, 28 settembre 2005, n. 5194, in Foro amm.–Cds, 2005, 2629; Id., sez. VI, 14 maggio 2000, n. 244, ivi, 2000, 108; Id., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, ivi, 1998, 1442; Id., sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, in Giur. it., 1994, III, 19; nella giurisprudenza di primo grado v., tra gli altri: Tar Campania, Napoli, sez. I, 12 settembre 2005, n. 12328, in Foro amm.–Tar, 2005, 2923; Tar Umbria, 6 settembre 2005, n. 411, ivi, 2728; Tar Basilicata, 30 aprile 2005, n. 286, ivi, 1231; Tar Puglia, Lecce, 2 settembre 2004, n. 6094, ivi, 2004, 2665; Tar Puglia, Lecce, 7 febbraio 2001, n. 28, in Tar, 2001, 1438.
[37] Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, cit.
[38] E’ bene, però, precisare che nelle sentenze non si rinvengono espresse prese di posizione in tale senso.
[39] Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, cit.
[40] Consiglio di Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, cit. afferma, in chiave critica, che questa tesi (come le altre di cui ci occuperemo tra breve) non si sofferma a spiegare quale sia la «la causa dell’originaria o sopravvenuta inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti (legali e negoziali)».
[41] In relazione alla valenza del nesso di presupposizione v., in senso critico, le considerazioni di E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, 661 ss.
[42] Cass., 30 maggio 1987, n. 4822, in Giust. civ., 1987, I, 2883; v., anche, Cass., 12 dicembre 1995, n. 12733, in Giust. civ., 1996, 2697; per la illustrazione delle diverse tesi dottrinali in argomento sia consentito rinviare a V. Lopilato, Questioni attuali sul contratto, Milano, 2004, 38 ss.
[43] V., sul punto, anche le considerazioni di G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 422.
[44] Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, in Foro amm.–Cds, 2004, 1435.
[45] Il Consiglio di Stato nella decisione in esame pur mostrando di volere offrire una spiegazione “autonoma” dell’inefficacia del contratto premette che rimane ferma «l’adesione alla tesi della caducazione automatica». Delle due l’una: o l’inefficacia è conseguenza del rapporto di presupposizione necessaria tra atto amministrativo e contratto ovvero è conseguenza del rapporto di prevalenza di un interesse esterno sull’interesse interno negoziale.
[46] La ricostruzione seguita dalla sentenza in esame sembra riprendere la nozione di inefficacia proposta da autorevole dottrina che ritiene che l’inefficacia sia conseguenza di un difetto funzionale del negozio: «l’inefficacia in senso tecnico (…) non concerne la struttura dell’atto, bensì la sua funzione»; «in ordine al negozio il diritto è chiamato, anzitutto, a valutare statisticamente la corrispondenza formale del programma di interessi divisato dai soggetti allo schema astratto previsto dalla norma. Accertata l’adeguazione del fatto allo schema normativo si rende necessaria da parte dell’ordine giuridico una valutazione dinamica del fatto negoziale, attinente alla idoneità funzionale del medesimo a soddisfare l’interesse programmato dai soggetti…» (V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), cit.); svolta questa premessa la dottrina in esame ritiene che le cause di inefficacia possano essere “interne” o “esterne”. Tra le cause “interne” vengono indicate quelle che lasciano indeterminato il soggetto o l’oggetto; tra le cause “esterne”, viene indicato il piano di interessi «di rango pozione e incompatibile con l’interesse interno negoziale» (V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), cit., 364), potendo accadere, in altri termini, che «altri interessi giuridici, interferendo dall’esterno sull’interesse negoziale, esigano che il valore parziale espresso dal negozio sia corretto, modificato o eventualmente eliminato» (v. sempre Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), cit., 336).
[47] Consiglio di Stato, sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Giornale di dir. amm., 2004, 15, con nota di P. Carpentieri, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto; in Foro ammm.-Cds., 2003, 3312 ss., con nota di G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione; in Corr. giur., 2004, 675, con nota di F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia? Nella giurisprudenza amministrativa di primo grado v., tra le altre, Tar Lazio, Latina, 1 settembre 2005, n. 663, in Foro amm.–Tar, 2005, 2888.
[48] P. Rescigno, voce Legittimazione, cit., 523-524; in giurisprudenza si è rilevato che il concetto di legittimazione al negozio non «è generalmente accolto» e «presenta nella elaborazione dottrinale significati molteplici, essendo riferito alle più diverse situazioni giuridiche che hanno in comune solo la rilevanza di una specifica posizione di un soggetto rispetto a dati beni o interessi (…)» (Cass., 17 giugno 1985, n. 3642, in Nuova giur. civ. comm., 1986, 284). Sul punto G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione e ripercussioni sul contratto: qualche riflessione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi, cit., 1698, osserva, inoltre, come la diversa valenza degli atti che compongono il procedimento ad evidenza pubblica porta a ritenere che soltanto alcuni «incidono sulla legittimazione a contrarre dell’ente pubblico (…) se alla caducazione della delibera a contrattare è ragionevole riconnettere l’effetto della perdita di legittimazione a contrarre della P.A., non altrettanto può sostenersi in caso di annullamento dell’aggiudicazione, laddove più che la volontà dell’amministrazione, viene piuttosto a mancare l’idoneità dell’aggiudicatario ad essere contraente della P.A.»
[49] G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, 436.
[50] V., per tutti, G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, 1993, Milano, spec. 75 ss.
[51] A. Di Majo, La nullità, in Il Contratto in generale, cit., 84.
[52] Altro criterio è quello della «direzione del divieto», secondo cui si avrebbe nullità qualora la norma imponga la proibizione ad entrambi i contraenti, mentre quando il divieto si indirizzi nei riguardi di una sola parte, il contratto rimane valido o comunque sarebbe soggetto a forme meno gravi di invalidità: per le obiezioni a questa tesi v. G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, cit., 114 ss.
[53] V. F. Di Marzio, Le norme imperative, in P. Cendon (a cura di), ne Il diritto privato nella giurisprudenza, vol. VI, I contratti in generale, Torino, 2000, 156; G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, cit., 436.
[54] Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm.–Tar, 2003, 259, con nota di L. Ieva, Annullamento degli atti dell’evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto, e in Dir. proc. amm., 2004, 177 ss., con nota di G. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competenze a conoscerne; v. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7470, in Foro amm.–Cds, 2003, 3413, il quale, però, ritiene che sia egualmente capace di soddisfare le esigenze sottese alla previsione delle norme dell’evidenza pubblica anche la tesi della caducazione automatica; nella giurisprudenza di primo grado v. Tar Campania, I, 29 maggio 2002, n. 3177, in Foro amm.–Tar, 2002, 2579, con nota di M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418 , comma 1, c.c.: una radicale “svolta” della giurisprudenza tra luci e ombre; in Giorn. dir. amm., 2002, 1195, con nota di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, cit.; in Urb. e app., 2002, 1212, con nota di O.M. Caputo, Nullità del contratto di appalto, risarcimento in forma specifica e pregiudiziale amministrativa. Un’impossibile conciliazione; Trga Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48, in www.LexItalia.it, 2003; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 25 novembre 2002, n. 2261, ivi, 2002; Tar Puglia, Bari, sez. I, 28 gennaio 2003, n. 394, in Foro amm.–Tar, 2003, 266.
[55] G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in F. Di Marzio (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti, problemi e prospettive, Milano, 2004, spec. 58 ss.
[56] V. Pietrobon, Errore, volontà ed affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, 156-157, citato da G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, cit., 58.
[57] G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, cit., 55. Allo stesso nella fase di esecuzione del contratto la violazione delle regole di correttezza non potrebbe determinare la invalidità del contratto ma soltanto l’applicazione dei rimedi risolutori.
[58] In Danno e responsabilità, 2006, 25 ss., con nota di V. Roppo – G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale.
[59] Ricordiamo che l’art. 1418 c.c. stabilisce che: «il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente» (corsivo aggiunto).
[60] Cfr. P. Santoro, L’invalidità del contratto derivata da vizi del procedimento di evidenza pubblica, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2004, 13-14; G. Greco, I contratti ad «evidenza pubblica», in Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2000, 173.
[61] In Foro it., 2005, III, 549, con nota di A. Lamorgese, Vizi del procedimento amministrativo e contratto di diritto privato; in Urb. e app., 2004, 1062, con nota di C. Mucio, Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione del contratto: la parola all’Adunanza plenaria, con cui è stata rimessa all’Adunanza plenaria la questione relativa alla sorte del contratto; in analogo senso Cons. giust. amm. reg. sic., 8 marzo 2005, n. 104, in Dir. proc. amm., 2005, con nota di M. Giavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, ivi, 1068 ss.; la tesi della nullità per mancanza dell’accordo è sostenuta anche da Cass., 9 gennaio 2002, n. 193, in Giust. civ. mass., 2002, 35.
[62] A. Di Majo, La nullità, cit., 156.
[63] A. Di Majo, La nullità, cit.; si v. anche Cass., 7 gennaio 2002, n. 88, in Mass. Foro it., c. 9, ove si afferma che l’interesse all’azione consiste nell’interesse «di evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica».
[64] Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza 21 maggio 2004, n. 3355, cit., – che, come detto (v. par.4.2) qualifica il vizio del contratto in termini di nullità (per mancanza del consenso) – limita soltanto a tale soggetto la legittimazione a far valere tale nullità per esigenze connesse al coordinamento «con le regole che presidiano il giudizio amministrativo»; invero, come diremo nel testo, occorre sì tenere presente la regola della previa impugnazione dell’atto amministrativo, ma questa, unitamente ad altre valutazioni che faremo oltre, serve esclusivamente, se non si vuole “snaturare” l’azione in esame, per delimitare la sfera dei soggetti aventi “interesse” a far valere la nullità.
Parte della dottrina giustifica la limitazione della legittimazione all’impugnazione del contratto in capo esclusivamente al soggetto vittorioso nel giudizio amministrativo qualificando la patologia del contratto in termini di «nullità speciale relativa» (P. Carpentieri, Aggiudicazione e contratto, cit., 19; Id., Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Gior. dir. amm., 2004, 22, nt. 29). L’affermazione non è condivisibile. Tale forme di nullità, di recente emersione per gli influssi del diritto comunitario, si caratterizza, tra l’altro, per essere prevista a “protezione” della parte debole del rapporto contrattuale attraverso la previsione di una nullità parziale necessaria che determina la caducazione della sola clausola “incriminata” non estendendosi all’intero contratto, in deroga ai meccanismi sanciti dall’art. 1419, primo comma, c.c.; e ciò al fine di consentire il mantenimento in vita del contratto a tutela del contraente debole che ha normalmente interesse a continuare a trarre dal contratto stesso le utilità programmate. Da qui la giustificazione della limitazione della legittimazione a far valere tale patologia contrattuale esclusivamente al soggetto protetto (per maggiori approfondimenti sia consentito rinviare a V. Lopilato, Questioni attuali sul contratto, Milano, 2004, 209 ss.). Nel caso in esame l’applicazione di questa nuova forma di nullità – richiamata per evidenti ragioni di tutela degli interessi in gioco – non sembra praticabile per il seguente ordine di motivi. Innanzitutto, il terzo vincitore nel giudizio amministrativo di annullamento, non mi pare che possa essere qualificato né parte del contratto (a cui normalmente spetta la legittimazione all’esperimento della relativa azione), né, comunque, “parte debole”. In secondo luogo, occorre una espressa previsione di legge, assente nel caso di specie, che disciplini, con i caratteri sunindicati, la categoria delle nullità di protezione. Ma anche a volere ritenere che tale categoria sia espressione di un principio generale e che in quanto tale possa trovare applicazione in via di interpretazione analogica anche in assenza di una specifica disposizione normativa, nell’ipotesi esaminata manca la stessa esigenza (oltre che l’astratta possibilità) – fondata su ragioni di protezione – di fare cadere, a seguito dell’annullamento dell’atto di aggiudicazione, soltanto una parte del contratto per consentire al “contraente debole” di poter continuare ad utilizzare le utilità che dal contratto derivano. In altri termini, non potrebbe trovare riscontro la stessa ratio sottotesa alla categoria delle nullità di protezione che, come già sottolineato, deve essere, a mio avviso, necessariamente rinvenuta nella esigenza di tutelare la parte debole attraverso il mantenimento in vita del contratto.
[65] Il Consiglio di Stato, nella citata ordinanza n. 3355 del 2004, dopo avere premesso che i profili relativi alla legittimazione a far valere la nullità vanno «coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo», e in particolare con la regola che vuole che gli atti amministrativi vengano impugnati nel termini perentorio di sessanta giorni, conclude nel senso che «la legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, quali unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell’atto invalidante, alla declaratoria della relativa invalidità».
[66] Invero, un pregiudizio economico potrebbe essere ravvisabile anche a prescindere da eventuali richieste risarcitorie: si pensi ad es. al caso in cui l’annullamento della gara sia avvenuto per il riscontro di offerte anomale (cfr. V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, cit., 200).
[67] V. G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit., 3341.
[68] G. Greco, I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, 138 ss.; Id., Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 423. In giurisprudenza questa tesi, sia pure sulla base di parziali differenze argomentative, è sostenuta da Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, in www.lexfor.it, 2003, con nota di F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, cit.; in Foro amm., C.d.s., 2004, 933 ss, con nota di C. Leone, La tutela del contraente di buona fede nei contratti della pubblica amministrazione, 947 ss.; v. anche, tra le altre, Tar Lecce, 7 febbraio 2001, n. 28, in Tar, 2001, 1433.
[69] V., per tutti, F. Galgano, Diritto civile e commerciale, Padova, 1999, 316.
[70] F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia? cit., 675, il quale sostiene, altresì, che non sussisterebbe la necessità di tutelare chi, stipulando il contratto in pendenza ancora dei termini per la caducazione giudiziale dell’atto di aggiudicazione, era ben consapevole del rischio cui andava incontro qualora la procedura amministrativa fosse stata annullata
Sul punto deve, inoltre, osservarsi che durante lo svolgimento della procedura di gara colui che poi risulterà aggiudicatario e quindi parte del contratto si trova nella “medesima” situazione in cui si trova il soggetto che ha ottenuto l’annullamento della procedura di gara. Non può, dunque, considerarsi “terzo” “diverso” dal “contraente” la parte che ha svolto un ruolo attivo nella fase precedente la stipulazione del contratto.
La Cassazione, in una diversa fattispecie, non ha riconosciuto la posizione di terzo tra i soci di una cooperativa edilizia con riguardo ai rapporti di assegnazione succedutesi nel tempo: «qualora la deliberazione di esclusione di un socio, resa da cooperativa edilizia non beneficiaria di contributi statali, venga annullata, in esito ad opposizione proposta a norma dell’art. 2527, 3° com., c.c., la retroattività di tale annullamento, con il conseguente ripristino di detto socio nella sua posizione anteriore, anche con riguardo al diritto all’assegnazione dell’alloggio di cui si sia reso promissorio, comporta l’invalidità dell’assegnazione e del trasferimento dell’alloggio medesimo, che siano stati nel frattempo disposti in favore di altro socio, posteriormente collocato, tenuto conto che tale altro socio non è qualificabile come terzo, ai sensi ed agli effetti dell’art. 1445 c.c.» (Cass., 8 luglio 1987, n. 5941, in Giust. civ., 1987, I, 2813).
[71] G. Greco, I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, cit., 139-140, ritiene, però, che possa essere richiesto al terzo l’onere di verificare l’osservanza della disciplina dell’evidenza pubblica quando vengono violate le norme sul procedimento ma non quando «l’illegittimità di un atto amministrativo negoziale deriva da circostanze che non potevano essere conosciute in base alla normale diligenza – si pensi, ad esempio, a talune fattispecie di eccesso di potere o alla illegittimità di una deliberazione collegiale, per difetto di adeguata investitura di taluni componenti del collegio»; in questi casi «è davvero difficile escludere la buona fede del terzo, che ha stipulato il contratto in applicazione di detta delibera» (esprime analoghe considerazioni anche F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, cit., 1452). Tali rilievi hanno una loro valenza esclusivamente ai fini del giudizio sulla buona o mala fede del contraente ma non anche, ritengo, sulla qualificazione soggettiva del contraente stesso che rimane “terzo” in conseguenza della sua partecipazione al procedimento amministrativo.
[72] G. Pericu, L’attività consensuale della Pubblica amministrazione, cit., 300; sul punto v. anche le considerazioni di G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione e ripercussioni sul contratto: quale riflessione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi, cit., 2700.
[73] Sulle problematiche poste da tale disposizione v. G. Alpa, Divagazioni sull’attività negoziale della P.A. nella nuova disciplina del procedimento amministrativo, in I Contratti, 2006, 17 ss.; L. Iannotta, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, in www.giustamm.it, 2006; L. Monteferrante, La disciplina privatistica nell’adozione degli atti di natura non autoritativa della pubblica amministrativa, ivi; N. Paolantonio, Commento all’articolo 1, comma 1 bis, in N. Paolantonio – A. Police – A. Zito (a cura di), La pubblica amyministrazione e la sua aziona: saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2006, 77 ss.; G. De Marzo – P. Grauso – G. Fabbrizzi, L’attività amministrativa alla ricerca del consenso, in F. Caringella – D. De Carolis – G. De Marzo (a cura di), Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le legge n. 15/2005 e n. 20/2005, Milano, 2005, 95 ss.; M. Lipari, L’attività di diritto privato delle pubblica amministrazioni, in www.lexfor.it., 2005; G. Napolitano, L’attività amministrativa e il diritto privato, in Gior. dir. amm., 2005, 481 ss.; A. Travi, Autoritatività e tutela giurisdizionale: quali novità?, in Foro amm., 2005, 17 ss.
[74] In argomento v., per tutti, B. Mattarella, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000.
[75] V. par. 1.1.
[76] Sul punto, v. le osservazioni di F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 2004, 662 ss.
[77] V. Cerulli Irelli, Introduzione, 7, in N. Paolantonio – A. Police – A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua aziona: saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, cit., 7.
[78] M. Lipari, L’attività di diritto privato delle pubblica amministrazioni, cit., 1260.
[79] Cfr. A. Travi, Autoritatività e tutela giurisdizionale: quali novità?, cit., 23.
[80] V. par. 1
[81] Per una sintetica illustrazione di questa evoluzione sia consentito rinviare a V. Lopilato, Questioni attuali sul contratto, cit., 34 ss.
[82] Si impone, pertanto, la necessità di rinvenire altri idonei criteri di distinzione tra regole privatistiche e pubblicistiche (su questo tema v., in generale, le osservazioni di A. Pajno, Diritto pubblico e diritto privato, in Annuario dell’associazione italiana dei Professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 55 ss., spec. 71 ss.). A tal fine, potrebbe forse ritenersi che tale “nuovo” criterio sia stato posto proprio dell’art. 1-bis, che ha riservato al diritto pubblico la disciplina dei soli atti non autoritativi.