ART_2546

n. 5-2006 - © copyright

PAOLO LOTTI

Aree destinate ad interventi pubblici e realizzazione diretta delle opere
(La Corte costituzionale n. 129 del 2006 ripropone un nuovo caso La Scala?)

1. La recente sentenza della Corte costituzionale 28 marzo 2006, n. 129.
Con la pronuncia n. 129 del 2006 la Consulta ha risolto il giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 9, commi 12 e 13, in combinato disposto con l’art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (1), nuova legge regionale lombarda per il governo del territorio ) (2), riproponendo il controverso tema della realizzazione diretta dell’opera pubblica da parte del privato per effetto di convenzioni urbanistiche concluse con l’ente comunale e a scomputo dei relativi oneri di urbanizzazione.
Nel giudizio in via principale incardinato presso la Corte costituzionale, erano state censurate dal Governo, fra le altre, le norme regionali che prevedevano la possibilità da parte del proprietario di un’area sottoposta a vincoli espropriativi di realizzare direttamente attrezzature e servizi indicati dal piano dei servizi (3), per la cui attuazione è preordinato il vincolo di espropriazione.
In particolare la legge lombarda (4) stabiliva che non configurano vincolo espropriativo e non sono soggette a decadenza le previsioni del piano dei servizi che demandino al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi, ovvero ne contemplino la facoltà in alternativa all’intervento della pubblica amministrazione.
Inoltre, veniva disposto che (5), in alternativa all’attribuzione di diritti edificatori, sulla base delle indicazioni del piano dei servizi il proprietario potesse realizzare direttamente gli interventi di interesse pubblico o generale, mediante accreditamento o stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio.
Il Governo aveva ritenuto che le norme sopra indicate, qualora l’entità dei lavori da realizzare superasse la soglia stabilita dalla normativa comunitaria, si ponessero in contrasto con quest’ultima e con la normativa statale che disciplina le modalità di affidamento degli appalti pubblici di lavori e servizi (6).
Nel ricorso governativo si osservava, infatti, che lo scambio ipotizzato, frutto di una scelta consensuale secondo modelli delle convenzioni urbanistiche, tra il proprietario dell’area, che realizza direttamente i servizi previsti nel piano, e l’ente pubblico, che li acquista, riguarda comunque valori e diritti di stretta pertinenza pubblica, in relazione ai quali il soggetto privato acquisterebbe connotazioni tipiche di organismo di diritto pubblico, tali da non poter ragionevolmente sottrarsi all’onere di realizzare tali interventi (finanziati, come detto, in tutto o in parte con risorse e diritti di appartenenza pubblica) attraverso procedure di evidenza pubblica che assicurino il miglior uso delle risorse collettive.

2. Breve cenno d’inquadramento: la convenzione urbanistica e lo scomputo degli oneri di urbanizzazione.
In linea generale, le convenzioni di urbanizzazione sono accordi tra privati ed Amministrazione, aventi ad oggetto l’urbanizzazione di aree non ancora urbanizzate o la trasformazione di aree già urbanizzate aventi diversa destinazione (ad esempio da area industriale ad area residenziale).
Il modello di convenzione urbanistica disciplinato dalla legge è quello della convenzione di lottizzazione di cui all’art. 28 l. 17 agosto 1942, n. 1150, così come modificato dall’art. 8 l. 6 agosto 1967, n. 765, che ancora oggi ne rappresenta, in materia, l’archetipo, anche se ulteriori modelli sono stati introdotti dalla legislazione di settore (7).
Il contenuto della convenzione urbanistica è analiticamente descritto dall’art. 28 della l. urbanistica.
Tale convenzione deve, obbligatoriamente, prevedere la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria entro determinati limiti; l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi, in proporzione all’entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni; i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione delle opere; infine, congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione.
Il conseguente rilascio delle autorizzazioni edilizie nell’ambito dei singoli lotti (gli odierni permessi di costruire) è subordinato all’impegno da parte del privato della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi.
Il punto centrale che fa da perno a tale tipologia negoziale è rappresentato, dunque, dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione, direttamente da parte del proprietario, attraverso la cosiddetta esecuzione a scomputo, ovvero partecipando pro quota alle spese.
Per completare il quadro giuridico di riferimento occorre aggiungere che per opere di urbanizzazione primaria si devono intendere, ai sensi dell’art. 16, comma 7, del d.p.r. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) (8), le opere relative agli interventi di realizzazione di strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, reti idriche, reti di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato. Inoltre, tra gli interventi di urbanizzazione primaria rientrano i cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei criteri definiti dalle regioni (9).
Costituiscono, invece, opere di urbanizzazione secondaria (10) gli asili nido e le scuole materne, le scuole dell’obbligo nonché le strutture e i complessi per l'istruzione superiore all’obbligo, i mercati di quartiere, le delegazioni comunali, le chiese e gli altri edifici religiosi, gli impianti sportivi di quartiere, i centri sociali e le attrezzature culturali e sanitarie, nonché le aree verdi di quartiere.
Il problema giuridico che sorge da tale modalità realizzativa delle opere pubbliche a scomputo degli oneri per le urbanizzazioni è incentrato sulla compatibilità con la normativa, principalmente comunitaria, relativa alla necessità di procedere attraverso forme di evidenza pubblica e, quindi, la non compatibilità del modello convenzione urbanistica.

3. Il precedente: il caso La Scala di Milano: il TAR Lombardia.
Con la sentenza non definitiva n. 1953 depositata in data 7 agosto 1998, il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione III, si era pronunciata su due ricorsi (11) relativi alla costruzione di un nuovo teatro, Scala 2001, denominato in seguito Teatro Arcimboldi, nel quadro del piano di lottizzazione compreso nella zona di riqualificazione urbana Pirelli – Bicocca, mediante convenzione attuativa del programma di fabbricazione, da stipularsi con la Pirelli s.p.a., la Milano Centrale Servizi s.p.a. (esecutrice materiale delle opere) e l’Ente Autonomo Teatro alla Scala.
Principale motivo di doglianza era il seguente: configurandosi il teatro da costruire nell’area della Bicocca quale opera pubblica, il deliberato affidamento diretto della sua progettazione sarebbe stato da considerarsi lesivo degli interessi categoriali dell’Ordine degli architetti e del professionista ricorrente, atteso il mancato esperimento di gare comunitarie (12).
Con la sentenza indicata, il TAR aveva dichiarato ammissibili i gravami, superando così le questioni preliminari di difetto di interesse ad agire e di legittimazione ad agire, sollevate dai convenuti, decidendole con la predetta sentenza parziale, e sospendendo quindi il giudizio per investire la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, delle questioni pregiudiziali interpretative (13).
In particolare, il TAR Lombardia aveva chiesto al giudice comunitario di chiarire se le normative statali e regionali che consentono in capo al costruttore (titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione approvato) la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale della quota dovuta, si ponessero o meno in contrasto con la direttiva 93/37/CEE, in relazione ai principi di rigorosa concorsualità che l’ordinamento comunitario impone agli Stati membri in tutta la materia dei lavori pubblici con rilevanza pari o superiore a 5 milioni di euro.
La seconda questione investiva, in specifico, proprio le convenzioni urbanistiche.
Il giudice amministrativo lombardo si era chiesto, cioè, se, nonostante i principi di concorsualità appena esposti, potessero ritenersi compatibili con l’ordinamento comunitario gli accordi fra amministrazione e privato, consentiti in via generale dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in materie caratterizzate dalla scelta, da parte della pubblica amministrazione, di un soggetto con il quale pattuire determinate prestazioni, nel caso in cui tali prestazioni eccedessero la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore.

4. (Segue) La pronuncia della Corte di Giustizia.
Con la sentenza 12 luglio 2001, n. 399 (14), la Corte giustizia CE, sez. VI, aveva affermato espressamente che la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione , secondo le condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana in materia di urbanistica, costituisce un appalto pubblico di lavoro, con la conseguenza che, qualora l’importo stimato di un’opera di questo tipo eguagli o superi la soglia comunitaria, esso deve sottostare alla disciplina concorrenziale imposta dalla direttiva di settore.
Ciò, peraltro, aveva aggiunto la Corte di Lussemburgo, non implica che debba essere necessariamente l’Amministrazione comunale ad applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva: l’effetto utile di quest’ultima, infatti, risulterebbe ugualmente garantito qualora la normativa nazionale conferisse all’Amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare della concessione, mediante accordi specificatamente stipulati, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva.
Per raggiungere tale risultato interpretativo, la Corte ha, però, dovuto superare un delicato scoglio interpretativo, risolvendo in senso positivo il problema della qualificazione della convenzione di urbanizzazione a scomputo quale contratto d’appalto.
Operazione ermeneutica non facile, le cui linee essenziali muovono non solo dal presupposto normativo di cui all’art. 1, lett. a), della Direttiva 93/37 in materia di lavori (15), ma dalla considerazione che, nell’interpretare detta Direttiva ci si deve avvalere del consueto canone dell’effetto utile, mirante a far prevalere, tra i possibili significati ricavabili dal tenore letterale di una disposizione normativa, quello più idoneo a raggiungere il risultato sostanziale avuto di mira dalla direttiva medesima.
Risultato che, come risulta dal preambolo della Direttiva, nonché dal secondo e decimo considerando, consiste nell’eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori, al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva.
Secondo la definizione fornita dalla citata disposizione della Direttiva, perché si abbia appalto pubblico di lavori debbono sussistere congiuntamente i seguenti elementi: un contratto a titolo oneroso; la sua concluso in forma scritta; la qualità di imprenditore e di amministrazione aggiudicatrice rivestita dalla parti; l’oggetto consistente nell’esecuzione di un certo tipo di opera o di lavori, precisati dalla Direttiva medesima.
Analizziamo in dettaglio tali elementi, sulla falsariga della pronuncia del giudice comunitario, per riscontrarne la presenza anche nell’ambito delle Convenzioni urbanistiche a scomputo,
In primo luogo, è pacifico che il Comune di Milano costituisca un ente pubblico territoriale ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva e rientri, dunque, nella definizione di amministrazione aggiudicatrice contenuta in tale norma.
Parimenti, l’elemento relativo alla forma scritta del contratto non è minimamente contestato: effettivamente, la convenzione di lottizzazione tra il Comune ed il proprietario o i proprietari lottizzanti è stata conclusa per iscritto, come è prescritto secondo la normativa interna (trattandosi di contratto ad effetti reali) e in base ai principi generali che reggono i contratti conclusi con la P.A. e che devono necessariamente essere redatti in forma scritta.
Anche per quanto riguarda l’elemento relativo all’esecuzione di lavori o alla realizzazione di un’opera, ci si può limitare a constatare come le opere di urbanizzazione costituiscano ovviamente lavori edilizi o di genio civile e rientrino pertanto nelle attività contemplate dalla Direttiva; esse, inoltre, costituiscono palesemente opere che esplicano di per sé una funzione economica e tecnica. Ne consegue che la realizzazione di un’opera di urbanizzazione quale la costruzione della struttura esterna di un teatro (quello degli Arcimboldi) rientra tra i lavori contemplati dall'art. 1, lett. a), della Direttiva cit..
Qualche dubbio era sorto con riguardo all’elemento relativo all’esistenza di un contratto, poiché non è affatto scontato che la convenzione di urbanizzazione rientri in tale categoria.
La qualificazione della convenzione quale contratto è coerente con i risultati interpretativi della nostra giurisprudenza interna (16), ma quid iuris secondo il diritto comunitario?
Avanti alla Corte di Lussemburgo, il Comune di Milano e i controinteressati del processo italiano sostenevano tre argomenti in contrario.
Primo argomento: il fatto che la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione costituisce una regola prevista da precise disposizioni della normativa italiana, nazionale e regionale, in materia urbanistica e non discende da una scelta negoziale e, quindi, contrattata.
Secondo argomento: l’insussistenza, in capo all’Amministrazione locale, del potere di scegliere il soggetto incaricato di eseguire le opere, essendo questi individuato dalla legge in virtù della sua qualità di proprietario dei terreni oggetto della lottizzazione.
Terzo argomento: la natura pubblica della convenzione di lottizzazione, espressione dell’esercizio dei pubblici poteri e non di autonomia privata (17).
La Corte di Giustizia ha, tuttavia, superato tali obiezioni.
E’ pur vero, infatti, ha affermato la Corte, che l’art. 28, comma 5, della legge urbanistica italiana (n. 1150/42) prevede la possibilità di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione secondaria nell’ambito di zona lottizzata e che, ai sensi dell’art. 12 della legge regionale della Lombardia n. 60/77, come modificato dall’art. 3 della legge regionale della Lombardia n. 31/86, la realizzazione diretta costituisce la regola.
Tuttavia, tali disposizioni non sono di natura tale da escludere l’esistenza dell’elemento contrattuale.
Da un lato, infatti, l’Amministrazione comunale conserva in ogni caso la facoltà di esigere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle medesime nonché all’entità ed alle caratteristiche dell’insediamento e, quindi, conserva un potere di scelta se adire lo strumento paritetico.
Dall’altro, per la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, occorre comunque procedere alla stipula di una convenzione di lottizzazione tra l’Amministrazione comunale ed il proprietario o i proprietari dei terreni da lottizzare, volta a stabilire le opere di urbanizzazione che il lottizzante deve realizzare, nonché le relative condizioni, ivi compresa l’approvazione dei progetti relativi a tali opere da parte del Comune.
Inoltre, è soltanto in virtù degli impegni sottoscritti dal lottizzante nell’ambito della detta convenzione che il Comune può disporre di un titolo giuridico atto a garantirgli la disponibilità delle opere così individuate, in vista della destinazione pubblica delle medesime (18).
Infine, il fatto che la convenzione di lottizzazione abbia carattere pubblicistico e costituisca forma di partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri non solo non osta al ricorrere dell’elemento relativo all’esistenza di un contratto, ma depone addirittura in suo favore: infatti, il contratto concluso tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un imprenditore è spesso qualificato, in molti Stati, come un contratto di diritto pubblico, soggetto in quanto tale alle norme di quest’ultimo.

5. (Segue) In particolare: l’incerto carattere oneroso della convenzione e la dubbia qualità di “imprenditore” del proprietario del lotto.
Discussioni accese, invece, sono sorte in relazione al carattere oneroso del contratto e alla qualità di imprenditore del proprietario del terreno.
Con riferimento al carattere oneroso, la parte resistente e gli intervenienti sostenevano che facesse difetto, in ogni caso, il carattere sinallagmatico del contratto, non essendovi controprestazione a carico del Comune.
Infatti, il pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione, ovvero la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, non si porrebbero in un rapporto di corrispettività con il diritto del lottizzante di ottenere la concessione edilizia, e l’urbanizzazione dei terreni non sarebbe in funzione del beneficio procurato da tale trasformazione ovvero del vantaggio che ne ritrae il titolare del permesso edilizio.
La Corte risponde a tale obiezione osservando che sono i proprietari dei terreni da lottizzare a sopportare il costo delle opere di urbanizzazione primaria, nonché una quota parte del costo delle opere di urbanizzazione secondaria, ovvero il costo dei lavori necessari per l’allacciamento della zona interessata ai pubblici servizi.
Pertanto, la possibilità di eseguire tali lavori a scomputo totale o parziale della quota dovuta, la cui corresponsione è collegata al rilascio della concessione, consente di ritenere che l’Amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo.
In sostanza, il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato che realizzi le opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, in quanto egli estingue un debito di pari valore, salvo conguaglio in denaro, che sorge in favore del Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione.
Il carattere alternativo dell’obbligazione, contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere, non consente, infatti, di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore).
Infine, l’elemento relativo alla qualità di imprenditore.
Il problema si pone poiché il lottizzante non viene individuato in quanto imprenditore o in quanto impresa di costruzioni, bensì semplicemente in ragione della proprietà dei terreni oggetto della lottizzazione.
Al detto lottizzante non sarebbe, infatti, richiesto di soddisfare requisiti particolari quanto alla capacità tecnica o patrimoniale, salvo l’obbligo di fornire garanzie sufficienti all’Amministrazione comunale.
Inoltre, la responsabilità della scelta degli imprenditori, che saranno incaricati della progettazione e della realizzazione delle opere, spetta unicamente al lottizzante titolare della concessione edilizia. Questi realizzerebbe le opere in nome proprio, e non per conto del Comune cui si impegna a cedere le medesime una volta completate.
La Corte risponde a tale dubbio, effettivamente il più pregnante, rilevando come la direttiva lavori non richieda che il soggetto che conclude un contratto con un’Amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine (19).
Infatti, nel caso di convenzione di urbanizzazione, il lottizzante titolare della concessione ha l’obbligo, in forza degli impegni sottoscritti nell’ambito della convenzione di lottizzazione stipulata con l’Amministrazione comunale, di fornire a quest’ultima sufficienti garanzie relativamente alla realizzazione delle opere che saranno poi cedute al Comune.
A sua volta, l’operatore economico (impresa costruttrice), prescelto dal detto lottizzante ai fini della realizzazione delle opere, presta la sua adesione agli accordi conclusi con l’Amministrazione comunale, divenendo parte del rapporto.
Pertanto, né il fatto che il lottizzante non sia in grado di realizzare con mezzi propri le opere di cui trattasi, né la circostanza che l’operatore economico che sarà incaricato della realizzazione di tali opere venga scelto dal lottizzante titolare della concessione edilizia e non dal Comune consentono di escludere il ricorrere dell’elemento “imprenditore” di cui alla Direttiva lavori.
Pertanto, conclude la Corte, anche l’elemento relativo alla qualità di imprenditore deve ritenersi soddisfatto.

6. (Segue) L’esito finale della vicenda: la sentenza del Consiglio di Stato.
Nonostante la chiara interpretazione della Direttiva lavori, compiuta dalla ricordata sentenza del giudice di Lussemburgo, con la conseguente necessaria sottoposizione della procedura per la realizzazione del Teatro Arcimboldi all’evidenza pubblica, l’esito del giudizio avanti al giudice d’appello non è stato dell’esito sperato dai ricorrenti che avevano ottenuto come detto, un’autorevole avallo alla tesi da loro sostenuta.
Il Consiglio di Stato, infatti, adito in sede d’appello contro la sentenza parziale del TAR Lombardia (20) ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile i ricorsi proposti in primo grado.
In sostanza i giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto che mancasse ogni legittimazione attiva ed interesse nei ricorrenti, il Consiglio Nazionale degli Architetti ed un architetto, con riferimento a tutte le doglianze concernenti aspetti della vicenda diversi dalla progettazione delle opere in argomento.
Poiché, infatti, gli istanti agiscono in giudizio esclusivamente a tutela del loro interesse professionale a partecipare, nella specie, alle procedure di evidenza pubblica (omesse) per l’affidamento della progettazione tecnica di loro competenza, con particolare riguardo al nuovo teatro da realizzare.
Secondo il Consiglio di Stato difettano legittimazione attiva ed interesse anche in considerazione della presupposizione errata che, nella specie, ricorra un’ipotesi di affidamento senza concorso pubblico della progettazione di un’opera pubblica o di urbanizzazione a scomputo degli oneri lottizzativi, poiché la progettazione, in tutti e tre i suoi gradi (preliminare, definitivo ed esecutivo) e la direzione dei lavori dell’edificio in questione avrebbero formato oggetto di un atto di mera liberalità da parte della Pirelli s.p.a.
In sostanza, secondo il giudice amministrativo d’appello, non occorre l’affidamento con concorso pubblico della progettazione di un’opera pubblica o di urbanizzazione a scomputo degli oneri lottizzativi, nel caso in cui la progettazione e la direzione dei lavori formano oggetto di un atto di mera liberalità da parte del soggetto realizzatore.
Tale affermazione non è, tuttavia, condivisibile. E tale dissenso è ancora più evidente con riferimento alla vicenda concreta, poiché, pronunciandosi il giudice amministrativo di secondo grado soltanto sulle questioni preliminari e bloccando così il ricorso per il difetto di condizioni dell’azione, si evita di dover applicare nel caso concreto la norma comunitaria così come è stata interpretata dal giudice comunitario: applicando in modo logico e consequenziale quanto statuito dalla Corte di Giustizia, infatti, i ricorrenti avrebbero ottenuto, si deve ritenere, pieno accoglimento delle loro istanze.
Tuttavia, anche ragionando soltanto sulla base delle argomentazioni svolte nella sentenza d’appello e, quindi circoscrivendo l’analisi al solo giudizio sulle condizioni dell’azione, si può osservare come il difetto d’interesse sia stato riscontrato in quanto il trasferimento dell’edificio e la realizzazione quantomeno della progettazione del Teatro è stato ritenuto essere oggetto di una mera liberalità.
Ma tale qualificazione appare in contrasto sia con il tenore stesso della decisione della Corte di Giustizia, sia con l’orientamento ormai consolidato della Corte di Cassazione su questo specifico aspetto.
E’ in contrasto contro la pronuncia della Corte di Giustizia poiché la stessa, al fine di qualificare la convenzione urbanistica come contratto d’appalto, come abbiamo visto, ha ritenuto esservi l’elemento del carattere oneroso, negando quindi la ricostruzione della vicenda in termini di liberalità.
E’ i contrasto con l’orientamento della Corte di Cassazione (21), poiché la stessa ha specificato che, sotto il profilo degli effetti, l’atto con cui l’originario proprietario di terreni edificabili, in adempimento dell’obbligazione assunta con gli acquirenti, cede gratuitamente al comune la proprietà di aree destinate all’urbanizzazione, non può considerarsi come autonomo atto di liberalità, come tale revocabile fino all’accettazione della controparte, ma deve ritenersi adempimento dell’obbligazione già assunta nell’ambito del negozio di vendita dei terreni ed accettata preventivamente dal comune all’atto dell’originaria stipulazione della convenzione.
Si tratta, in sostanza, della nota teoria del cd. “pagamento traslativo” (22), nel quale il negozio di trasferimento assume una connotazione onerosa o gratuita a seconda del negozio originale di cui costituisce adempimento.
Nel caso di specie, anche in considerazione delle argomentazioni svolte dalla Corte di Lussemburgo, l’elemento di liberalità non sussisteva, con la conseguenza che, anche sotto il profilo dell’interesse ad agire, non si poteva negarne l’esistenza.

7. La decisione della Consulta.
Con la sentenza n. 129 del 2006 citata, anche la Corte costituzionale ha preso posizione su vicenda analoga, raggiungendo conclusioni in linea con la giurisprudenza della Corte comunitaria.
La Consulta, infatti, ha preso in considerazione proprio la citata pronuncia della Corte di giustizia, riguardante il caso del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, cui è consentita la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore di tale opera eguagli o superi la soglia comunitaria.
Ha quindi osservato come detto principio sia stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (23), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che “per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla [...] direttiva 93/37/CEE”.
Quindi, ha esaminato la fattispecie configurata dalle norme regionali impugnate, osservandone l’assimilabilità a quella oggetto delle Direttive comunitarie sopra citate, poiché si tratta di accordi che i privati proprietari di aree destinate ad essere espropriate per la realizzazione di attrezzature e servizi pubblici possono stipulare con il Comune competente, in base ai quali il proprietario può realizzare direttamente gli interventi di interesse pubblico o generale, mediante accreditamento o stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio (art. 11, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
Anche la Consulta, contrariamente a quanto afferma il Consiglio di Stato afferma trattarsi di accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.
Pertanto, osserva la Corte costituzionale, poiché tutta l’operazione prevista dalle norme regionali impugnate è preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici (24), si deduce come sia applicabile anche al proprietario espropriando che accetta di realizzare l’opera prevista dall’ente pubblico la qualifica di titolare di un mandato espresso conferito dal Comune.
Anche la Consulta, quindi, conferma l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite: il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002.
Conclusivamente, alla luce di tali argomenti, il giudice costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, proprio nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati (e, quindi anche dal proprietario parte della convenzione di urbanizzazione a scomputo), di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

8. La realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo nel nuovo codice dei contratti pubblici.
L’art. 32 del nuovo codice dei contratti pubblici (25), dedicato alle amministrazioni aggiudicatrici e agli altri soggetti aggiudicatori, ha confermato, alla lett. g), che per i lavori pubblici soprasoglia da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del T.U. Edilizia (26), si applicano le disposizione dell’evidenza pubblica.
In particolare, la disposizione citata prescrive che l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, la progettazione preliminare delle opere.
All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presentata, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione (27).
L’art. 253 del codice, inoltre, stabilisce che, limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, la disposizioni dell’articolo 32 citata (28) non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice (29), abbiano già assunto nei confronti del Comune l’obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

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(1) Pubblicata sul B.U.R. 16 marzo 2005, n. 11.
(2) Giudizio promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 16 maggio 2005, depositato in cancelleria il successivo 24 maggio 2005 ed iscritto al n. 62 del registro ricorsi 2005.
(3) L’art. 8 della L. r. Lombardia n. 12 del 2005, dedicato al “Documento di piano” stabilisce che:
“1. Il documento di piano, anche avvalendosi degli strumenti di cui all’articolo 3, definisce:
a) il quadro ricognitivo e programmatorio di riferimento per lo sviluppo economico e sociale del comune, anche sulla base delle proposte dei cittadini singoli o associati e tenuto conto degli atti di programmazione provinciale e regionale, eventualmente proponendo le modifiche o le integrazioni della programmazione provinciale e regionale che si ravvisino necessarie;
b) il quadro conoscitivo del territorio comunale, come risultante dalle trasformazioni avvenute, individuando i grandi sistemi territoriali, il sistema della mobilità, le aree a rischio o vulnerabili, le aree di interesse archeologico e i beni di interesse paesaggistico o storico-monumentale, e le relative aree di rispetto, i siti interessati da habitat naturale di interesse comunitario, gli aspetti socio-economici, culturali, rurali e di ecosistema, la struttura del paesaggio agrario e l’assetto tipologico del tessuto urbano e ogni altra emergenza del territorio che vincoli la trasformabilità del suolo e del sottosuolo;
c) l’assetto geologico, idrogeologico e sismico, ai sensi dell’articolo 57, comma 1, lettera a).
2. Sulla base degli elementi di cui al comma 1, il documento di piano:
a) individua gli obiettivi di sviluppo, miglioramento e conservazione che abbiano valore strategico per la politica territoriale, indicando i limiti e le condizioni in ragione dei quali siano ambientalmente sostenibili e coerenti con le previsioni ad efficacia prevalente di livello sovracomunale;
b) determina gli obiettivi quantitativi di sviluppo complessivo del PGT; nella definizione di tali obiettivi il documento di piano tiene conto della riqualificazione del territorio, della minimizzazione del consumo del suolo in coerenza con l’utilizzazione ottimale delle risorse territoriali, della definizione dell’assetto viabilistico e della mobilità, nonché della possibilità di utilizzazione e miglioramento dei servizi pubblici e di interesse pubblico o generale, anche a livello sovracomunale;
c) determina. in coerenza con i predetti obiettivi e con le politiche per la mobilità, le politiche di intervento per la residenza, ivi comprese le eventuali politiche per l’edilizia residenziale pubblica. le attività produttive primarie, secondarie e terziarie, ivi comprese quelle della distribuzione commerciale, evidenziando le scelte di rilevanza sovracomunale, in applicazione dell’articolo 15, commi 1 e 2, lettera g);
d) dimostra la compatibilità delle predette politiche di intervento e della mobilità con le risorse economiche attivabili dalla pubblica amministrazione, anche in relazione agli effetti indotti sul territorio contiguo;
e) individua, anche con rappresentazioni grafiche in scala adeguata, gli ambiti di trasformazione, definendo i relativi criteri di intervento, preordinati alla tutela ambientale, paesaggistica e storico-monumentale, ecologica, geologica, idrogeologica e sismica, laddove in tali ambiti siano comprese aree qualificate a tali fini nella documentazione conoscitiva;
f) determina le modalità di recepimento delle previsioni prevalenti contenute nei piani di livello sovracomunale e la eventuale proposizione, a tali livelli, di obiettivi di interesse comunale;
g) definisce gli eventuali criteri di compensazione, di perequazione e di incentivazione.
3. Il documento di piano non contiene previsioni che producano effetti diretti sul regime giuridico dei suoli.
4. Il documento di piano ha validità quinquennale ed è sempre modificabile. Scaduto tale termine, il comune provvede all’approvazione di un nuovo documento di piano; in caso di inadempienza si applicano le norme di cui all’articolo 25, comma 7.
L’art. 9, dedicato, in specifico, al “Piano dei servizi” stabilisce che:
“1. I comuni redigono e approvano il piano dei servizi al fine di assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, le eventuali aree per l’edilizia residenziale pubblica e le dotazioni a verde, i corridoi ecologici e il sistema del verde di connessione tra territorio rurale e quello edificato ed una loro razionale distribuzione sul territorio comunale, a supporto delle funzioni insediate e previste.
2. I comuni redigono il piano dei servizi determinando il numero degli utenti dei servizi dell’intero territorio, secondo i seguenti criteri:
a) popolazione stabilmente residente nel comune gravitante sulle diverse tipologie di servizi anche in base alla distribuzione territoriale;
b) popolazione da insediare secondo le previsioni del documento di piano, articolata per tipologia di servizi anche in base alla distribuzione territoriale;
c) popolazione gravitante nel territorio, stimata in base agli occupati nel comune, agli studenti, agli utenti dei servizi di rilievo sovracomunale, nonché in base ai flussi turistici.
3. Il piano dei servizi, per soddisfare le esigenze espresse dall’utenza definita con le modalità di cui al comma 2, valuta prioritariamente l’insieme delle attrezzature al servizio delle funzioni insediate nel territorio comunale, anche con riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità e, in caso di accertata insufficienza o inadeguatezza delle attrezzature stesse, quantifica i costi per il loro adeguamento e individua le modalità di intervento. Analogamente il piano indica, con riferimento agli obiettivi di sviluppo individuati dal documento di piano di cui all’articolo 8, le necessità di sviluppo e integrazione dei servizi esistenti, ne quantifica i costi e ne prefigura le modalità di attuazione. In relazione alla popolazione stabilmente residente e a quella da insediare secondo le previsioni del documento di piano, è comunque assicurata una dotazione minima di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale pali a diciotto metri quadrati per abitante. Il piano dei servizi individua, altresì, la dotazione di servizi che deve essere assicurata nei piani attuativi, garantendo in ogni caso all’interno di questi la dotazione minima sopra indicata, fatta salva la possibilità di monetizzazione prevista dall’articolo 46, comma 1, lettera a).
4. Il piano dei servizi esplicita la sostenibilità dei costi di cui al comma 3, anche in rapporto al programma triennale delle opere pubbliche, nell’ambito delle risorse comunali e di quelle provenienti dalla realizzazione diretta degli interventi da parte dei privati.
5. Nei comuni aventi caratteristiche di polo attrattore individuato dal piano territoriale di coordinamento provinciale, in relazione al flusso di pendolari per motivi di lavoro, studio e fruizione di servizi e nei comuni caratterizzati da rilevanti presenze turistiche, il piano dei servizi contiene la previsione di servizi pubblici aggiuntivi, in relazione ai fabbisogni espressi dalla popolazione fluttuante. Nei comuni aventi caratteristiche di polo attrattore devono, altresì, essere previsti i servizi di interesse sovracomunale necessari al soddisfacimento della domanda espressa dal bacino territoriale di gravitazione. Nelle zone montane i comuni tengono conto delle previsioni dei piani di sviluppo socio-economico delle comunità montane.
6. Per i comuni con popolazione inferiore ai ventimila abitanti il piano dei servizi può essere redatto congiuntamente tra più comuni e condiviso a livello operativo e gestionale.
7. Il piano dei servizi deve indicare i servizi da assicurare negli ambiti di trasformazione di cui all’articolo 8, comma 2, lettera e), con particolare riferimento agli ambiti entro i quali è prevista l’attivazione di strutture di distribuzione commerciale, terziarie, produttive e di servizio caratterizzate da rilevante affluenza di utenti.
8. Il piano dei servizi è integrato, per quanto riguarda l’infrastrutturazione del sottosuolo, con le disposizioni del piano urbano generale dei servizi nel sottosuolo (PUGSS), di cui all’articolo 38 della l.r. 12 dicembre 200.3, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche).
9. Al fine di garantire una adeguata ed omogenea accessibilità ai servizi a tutta la popolazione regionale, la Regione incentiva il coordinamento e la collaborazione interistituzionale per la realizzazione e la gestione dei servizi.
10. Sono servizi pubblici e di interesse pubblico o generale i servizi e le attrezzature pubbliche, realizzati tramite iniziativa pubblica diretta o ceduti al comune nell’ambito di piani attuativi, nonché i servizi e le attrezzature, anche privati, di uso pubblico o di interesse generale, regolati da apposito atto di asservimento o da regolamento d'uso, redatti in conformità alle indicazioni contenute nel piano dei servizi, ovvero da atto di accreditamento dell’organismo competente in base alla legislazione di settore, nella misura in cui assicurino lo svolgimento delle attività cui sono destinati a favore della popolazione residente nel comune e di quella non residente eventualmente servita.
11. Le previsioni contenute nel piano dei servizi, concernenti le aree necessarie per la realizzazione dei servizi pubblici e di interesse pubblico o generale, hanno carattere prescrittivo e vincolante.
12. I vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione. È comunque ammessa, da parte del proprietario dell’area, entro il predetto termine quinquennale, la realizzazione diretta di attrezzature e servizi per la cui attuazione è preordinato il vincolo espropriativi, a condizione che la Giunta comunale espliciti con proprio atto la volontà di consentire tale realizzazione diretta ovvero, in caso contrario, ne motivi con argomentazioni di interesse pubblico il rifiuto. La realizzazione diretta è subordinata alla stipula di apposita convenzione intesa a disciplinare le modalità attuative e gestionali.
13. Non configurano vincolo espropriativo e non sono soggette a decadenza le previsioni del piano dei servizi che demandino al proprietario dell’area la diretta realizzazione di attrezzature e servizi, ovvero ne contemplino la facoltà in alternativa all’intervento della pubblica amministrazione.
14. II piano dei servizi non ha termini di validità ed è sempre modificabile.
15. La realizzazione di attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, diverse da quelle specificamente previste dal piano dei servizi, comporta l’applicazione della procedura di variante al piano stesso.
(4) Vedi il successivo comma 13 dell’art. 9 citato in nota 3.
(5) L’art. 11, comma 3, della l.r. Lombardia cit., stabilisce che “alle aree destinate alla realizzazione di interventi di interesse pubblico o generale, non disciplinate da piani e da atti di programmazione, possono essere attribuiti, a compensazione della loro cessione gratuita al Comune, aree in permuta o diritti edificatori trasferibili su aree edificabili previste dagli atti di PGT anche non soggette a piano attuativo”.
(6) In particolare, sarebbero violati i principi generali del Trattato sull’Unione europea in materia di tutela della concorrenza e, nell’ambito specifico degli appalti, le direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni), e le relative norme statali di attuazione, che prevedono il ricorso a procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica per la realizzazione degli interventi in questione. In proposito viene specificamente richiamato l’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), secondo cui i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione; quest'ultimo contratto, come ricorda il ricorrente, negli anni è stato equiparato dalla normativa comunitaria agli appalti pubblici, quanto alla procedura di scelta del contraente, proprio per evitare che diventasse uno strumento per eludere la disciplina comunitaria in materia.
(7) Le più note e diffuse sono le convenzioni per la realizzazione dei piani di recupero ad iniziativa privata, di cui all’art. 30 l. 5 agosto 1978, n. 457, sull’edilizia residenziale: sono convenzioni, con la quale i privati promotori di un piano di recupero si vincolano alla realizzazione dell’intervento. Parallelamente, vengono in rilievo le convenzioni per la realizzazione di urbanizzazioni di cui alla l. 24 marzo 1989, n. 122, in materia di parcheggi. Tale legge prevede lo strumento convenzionale per l’attuazione del programma urbano dei parcheggi da parte di concessionari e per i parcheggi pertinenziali realizzati su aree comunali da privati nell’ambito del programma urbano parcheggi. Appartengono ancora al novero delle convenzioni urbanistiche quelle convenzioni per il recupero degli insediamenti abusivi, di cui si tratta all’art. 29, ult. co. l. 28 febbraio 1985, n. 47 e tutte quelle convenzioni aventi finalità di edilizia sociale, in cui il soggetto privato ottiene dall’Amministrazione determinati benefici fiscali o finanziari per la realizzazione di interventi di edilizia sociale, a condizione di praticare prezzi agevolati nella vendita o nella locazione degli immobili costruiti. Infine, le convenzioni previste nella disciplina dei piani per gli insediamenti produttivi, con riferimento alla disciplina dettata dall’art. 27 della l. n. 865 del 1971, per la realizzazione di stabilimenti produttivi.
(8) Anche a norma dell’art. 4, primo comma, della legge 29 settembre 1964, n. 847, intitolata “Autorizzazione ai Comuni e loro consorzi a contrarre mutui per l’acquisizione delle aree ai sensi della legge 18 aprile 1962, n. 167”, come modificata dall’art. 44 della legge 22 gennaio 1971, n. 865, e dall’art. 17 della legge 11 marzo 1988, n. 67.
(9) Così il comma 7-bis, aggiunto dall’articolo 40 della legge 1° agosto 2002, n. 166.
(10) A norma dell’art. 4, secondo comma, della legge 29 settembre 1964, n. 847. Vedi nota 8. Per il comma 8 del T.U. Edilizia gli oneri di urbanizzazione secondaria sono relativi ai seguenti interventi: asili nido e scuole materne, scuole dell’obbligo nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore all’obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate.
(11) I ricorsi erano i nn. 4228/96 e 1337/98. Il primo (n. 4228/96) dei ricorsi era stato promosso dall’Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e dall’arch. Piero De Amicis per l’annullamento della deliberazione consiliare n. 82 del 12 settembre 1996, con cui il Comune di Milano aveva approvato un programma di lavori denominato “Progetto Scala 2001”, per il restauro e l’adeguamento dell’edificio storico del Teatro alla Scala, l’adeguamento degli edifici comunali del complesso Ansaldo e la costruzione di un nuovo teatro, nel quadro del piano di lottizzazione 1T compreso nella zona speciale di riqualificazione urbana Z4 (Pirelli - Bicocca). Lo stesso provvedimento approvava la convenzione attuativa del programma, da stipularsi con la Pirelli s.p.a., la Milano Centrale Servizi s.p.a. e l’Ente Autonomo Teatro alla Scala. In data 16 - 17 febbraio 1998, con deliberazione n. 6, il Consiglio comunale di Milano approvava il progetto preliminare per la costruzione del nuovo teatro nella zona di Bicocca, che avrebbe assunto la denominazione di Teatro degli Arcimboldi, dando atto che alla sua esecuzione in parte avrebbero provveduto i lottizzanti in attuazione degli obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione e, in parte, il Comune mediante gara d’appalto. Si aggiornavano, inoltre, i tempi di realizzazione degli altri interventi in programma, modificando i termini della relativa convenzione. Avverso questa deliberazione hanno proposto il secondo ricorso (1337/98) il Consiglio Nazionale degli Architetti e l’arch. Leopoldo Freyrie riproponendo sostanzialmente le medesime doglianze contenute nella precedente impugnativa.
(12) Nonché la violazione, in relazione a tutto il “Progetto Scala 2001”, delle regole stabilite dagli artt. 16 e 17 della legge n. 216 del 1995 in tema di affidamento della progettazione di opere pubbliche.
(13) Di cui alla successiva ordinanza n. 35 del 26 agosto 1998.
(14) In Riv. giur. edilizia 2001, I, 877 e in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2001, 815 con nota di Quaglia e di Marchigiani.
(15) Si veda ora la direttiva 18/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, il cui art. 1 afferma che “ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui ai paragrafi da 2 a 15. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva. b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
Cfr., ora l’art. 3 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in G. Uff. n. 100 del 2 maggio 2006, Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.
(16) Si rimanda a quanto da me scritto nella rubrica in tema di “Convenzioni Urbanistiche”.
Essenzialmente si può qui osservare come l’accordo nel quale si manifesta l’essenza della convenzione urbanistica e che hanno come archetipo la convenzione contenuta nell’art. 28 della l. urbanistica, è costituita da un rapporto paritario tra Comune e operatori economici privati in ordine alla realizzazione di un determinato programma. Questa considerazione ha indotto la giurisprudenza amministrativa ad assegnare a detta convenzione valore e natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante. Muovendo da tale premessa, il giudice amministrativo ha potuto escludere la possibilità che l’amministrazione o il privato, che si sono assoggettati a tale regolamentazione dei reciproci rapporti, possano legittimamente avanzare la pretesa di modificarne unilateralmente il contenuto. Nel sistema risultante dal combinato disposto dell’art. 28, comma 4, n. 1, della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e dagli artt. 3 e 5 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, infatti, non è rinvenibile un principio che dia titolo al soggetto che ha stipulato una convenzione urbanistica con il Comune di non corrispondere al medesimo (in denaro, in aree cedute o in opere di urbanizzazione realizzate), beni di valore complessivamente superiore a quanto dovuto per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi dell’art. 10 della legge n. 10 del 1977. In sostanza, si sostiene che, conseguentemente a tale natura contrattuale e, quindi, in virtù della convenzione, il privato è obbligato ad eseguire puntualmente tutte le prestazioni ivi assunte, a nulla rilevando che queste possano eccedere originariamente o successivamente gli oneri di urbanizzazione. Una volta che il Comune abbia determinato gli obblighi contrattuali e il privato li abbia accettati, sottoscrivendo la convenzione, la natura contrattuale della stessa fa sì che le parti, privato e P.A., non possano più modificarla unilateralmente, ma debbano attenersi alle clausole pattizie.
In altra vicenda, infatti, il giudice amministrativo ha stabilito che la convenzione di lottizzazione non può essere modificata unilateralmente dall’Amministrazione in quanto, ai sensi dell’art. 28 della l. n. 1150 del 1942 e dell’art. 7 l. 28 gennaio 1977 n. 10, le convenzioni urbanistiche stipulate tra i privati e l’Amministrazione determinano la natura contrattuale del rapporto con esse regolato, con conseguente valore vincolante per entrambe le parti dei relativi effetti; pertanto è escluso che la P.A. conservi il potere autoritativo di modificare autonomamente il termine di efficacia delle convenzioni stesse. Per affermare tale principio, tuttavia, il TAR sancisce che le convenzioni de quibus, avendo lo scopo di precisare gli obblighi che il privato si assume unilateralmente, in adempimento di un precetto di legge ed in conformità agli strumenti urbanistici, non instaurano alcun vincolo di sinallagmaticità.
La natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche appare, comunque, dato certo nell’esperienza giurisprudenziale del giudice amministrativo. Può citarsi altro precedente secondo cui, proprio in considerazione della natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche, così come il Comune non può modificare d’imperio un elemento del contratto come la quantificazione degli oneri di urbanizzazione, altresì i privati non possono, dopo aver accettato in convenzione di ancorare il momento della determinazione degli oneri al rilascio delle concessioni edilizie finali, poi pretendere l’applicazione del diverso criterio della presentazione delle domande di concessione, pur contenuto in una disposizione regolamentare sopravvenuta.
Anche il Consiglio di Stato, in un ormai remoto ma significativo precedente aveva consacrato tale natura stabilendo espressamente che le convenzioni urbanistiche hanno natura contrattuale e che, di conseguenza, deve ritenersi non consentita la modifica autoritativa di obblighi determinati anche con il consenso del privato, con la sola eccezione delle variazioni introdotte in sede di emanazione di un nuovo strumento urbanistico generale, implicando quest’ultimo la revisione generale dell’intero assetto urbanistico del territorio comunale.
(17) In effetti, il Comune di Milano osserva come essa conserverebbe i poteri pubblicistici inerenti all’esercizio delle funzioni conferitele in materia di gestione del territorio, “ivi incluso quello di modificare o di revocare gli strumenti urbanistici in relazione a situazioni sopravvenute, ovvero all’adozione di nuovi criteri di valutazione ritenuti più corrispondenti alle suddette esigenze” (sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 25 luglio 1994, n. 6941). Per lo stesso motivo, mancherebbero gli elementi costitutivi tipici della causa del contratto di appalto.
(18) Aggiunge la Corte, al considerando 72, che “tale constatazione risulta inoltre corroborata, nella causa principale, dalla circostanza che, in base alle delibere impugnate, il Teatro alla Bicocca deve essere realizzato in parte mediante esecuzione diretta da parte dei lottizzanti, in attuazione dei loro obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione, e in parte mediante gara d’appalto a cura del Comune di Milano.
(19) Nel medesimo ordine di idee, la Corte ha statuito, con riferimento alla direttiva 92/50 sui servizi, che quest’ultima consente ad un prestatore di servizi, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell'appalto (v. sentenza 2 dicembre 1999, causa C-176/98, Holst Italia, Racc. pag. I-8607).
(20) Consiglio di stato, Sez. V, 14 gennaio 2003, n. 86. La decisione ha riguardato i ricorsi in appello:
- n. 1372 del 1999 proposto dalla MILANO CENTRALE SERVIZI s.p.a. contro l’Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, il Consiglio Nazionale degli Architetti e altri;
- n. 1400 del 1999 proposto dalla PIRELLI s.p.a. contro l’Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e il Consiglio Nazionale degli Architetti.
Entrambi sono stati rivolti avverso la sentenza non definitiva n. 1953 depositata in data 7 agosto 1998, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione III, si è pronunciato sui ricorsi nn. 4228/96 e 1337/98.
(21) Cfr., ad esempio, Cassazione civile, sez. I, 13 luglio 2001, n. 9524, in Riv. Notariato, 2002, 488, secondo cui la disciplina di cui all’art. 10 l. 6 agosto 1967, n. 765, nel prevedere la subordinazione del rilascio della licenza edilizia ad un atto di impegno del privato di procedere alla attuazione delle opere di urbanizzazione necessarie, consentiva implicitamente che il provvedimento finale di licenza potesse essere preceduto da intese di vario tipo, tra il privato e la P.A., riconducibili ad accordi in senso lato, comprendenti anche la cessione gratuita di un’area come mezzo al fine dell'ottenimento del provvedimento amministrativo, cessione configurabile non, atomisticamente, in chiave di negozio di liberalità di diritto privato, ma, stante la sua connotazione pubblicistica, come accordo endoprocedimentale strettamente funzionale e parte integrante del provvedimento amministrativo conclusivo.
(22) Cfr., sul punto, con riguardo al pagamento traslativo nell’ambito della separazione, App. Torino 9 maggio 1980, in Giur. it., 1981, I, 2, c. 19; Cass. 23 dicembre 1988, n. 7044, in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1320, con nota di Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi; Cass. 21 dicembre 1987, n. 9500, in Corr. giur., 1988, p. 144 con nota di Mariconda, Articolo 1333 c.c. e trasferimenti immobiliari. Dello stesso A., v. Il pagamento traslativo, in Contr. impr., 1988, p. 735 ss.
Con riguardo a fattispecie differenti, cfr. Cass. 9 ottobre 1991, n. 10612, in Giust. civ., 1991, I, p. 2895, con nota di Gazzoni, Babbo Natale e l'obbligo di dare; Cass. 12 giugno 1987, n. 5147, in Riv. dir. civ., 1989, II, p. 233, con nota di Chianale.
(23) LEGGE 1° agosto 2002, n. 166 (in Suppl. ordinario n. 158 alla Gazz. Uff., 3 agosto, n. 181), recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”
(24) Come viene confermato dall’art. 9, comma 12, della legge regionale de qua, che fa riferimento a vincoli previsti per la realizzazione esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi.
(25) Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in Gazz. Uff. 2 maggio 2006, n. 107/L.
(26) Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, in relazione, all’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
(27) Aggiunge la norma: “corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato”.
(28) Nonché del comma 8 dell’art. 122, secondo cui “le disposizioni di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) e all’articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate al singolo intervento edilizio assentito, per le quali continua ad applicarsi l’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni”.
(29) Il 1° luglio 2006, ai sensi dell’art. 257 secondo cui “il presente codice entra in vigore sessanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.