CRISTIANO CHIOFALO FLAVIO IACOVONE

Brevi note su i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie disciplinati dal codice dei contratti pubblici Più spazio ai sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (1) In una prospettiva deflativa del contenzioso, il Codice dei contratti pubblici disciplina i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie relative ai diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: la transazione, l’accordo bonario e l’arbitrato. La transazione L’art. 239 del Codice sancisce le regole generali in materia di transazione, fissando gli adempimenti formali minimi a garanzia delle stazioni appaltanti. Le controversie definibili transattivamente ai sensi dell’art. 239 del Codice sono tutte quelle relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ad eccezione di quelle da risolversi secondo la procedura dell’accordo bonario, che si configura come una procedura transattiva speciale, particolarmente articolata. Il contratto di transazione è definito dall’art. 2359 del Codice Civile, come “il contratto, col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”. Il ricordato art. 239 del Codice prevede la possibilità di risolvere le controversie mediante transazione nel rispetto del codice civile. La norma deve essere intesa come un rinvio, anzitutto, all’art. 2360 del Codice civile, dove sono fissate le regole generali secondo cui “Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite” e “La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”. Rispetto alla disciplina del Codice civile, l’art. 239 del Codice prescrive la forma scritta quale requisito di validità della transazione, coerentemente con le regole generali sui requisiti di forma dei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni. La forma scritta è quindi prevista a pena di nullità della transazione. Il Codice disciplina anche una procedura minima per addivenire alla stipula della transazione. Da parte delle stazioni appaltanti, spetta al dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, formulare una proposta transattiva o esaminare la proposta dell’aggiudicatario. Nel caso sia la stazione appaltante a formulare la proposta, il dirigente procede all’audizione dell’aggiudicatario, al fine di formalizzare la proposta o comunque di intavolare le trattativa, che potranno ulteriormente svolgersi anche mediante scambio di corrispondenza. Nel caso di transazioni che implicano una rinuncia o una concessione d’importo superiore a Euro100.000 per le stazioni appaltanti, queste possono procedere alla stipula soltanto dopo aver acquisito il parere favorevole dell’avvocatura che la difende (deve intendersi l’avvocatura dell’ente) o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso. Quest’ultimo potrà farsi confortare nella propria scelta acquisendo un parere legale da un avvocato dal libero foro, fermo restando che ai sensi del Codice il parere rilevante è quello del funzionario. L’Avvocatura o il funzionario dovranno pronunciarsi sui rischi connessi al contenzioso, sulla consistenza delle questioni giuridiche controverse (e quindi soltanto indirettamente sulla convenienza e opportunità della proposta transattiva), nonché sulla sussistenza dei presupposti per procedere alla definizione transattiva, anche ai sensi dell’art 1966 del Codice Civile. L’accordo bonario. L’art. 240 del Codice dei contratti pubblici ha recepito le norme in tema di accordo bonario, già presenti nella Legge Merloni, ed oggi riordinate in modo razionale nel nuovo testo legislativo in commento. L’Istituto era già stato oggetto di modifiche ad opera della Legge 166/2002, che aveva novellato l’art. 31 bis della Legge 109/94, lasciando però inalterato il testo del Regolamento di attuazione (art. 149, D.P.R. 554/99). Il legislatore ha quindi ritenuto necessario coordinare le diverse disposizioni ed estendere la disciplina ai servizi e alle forniture, nei limiti della compatibilità, così come recita il comma 22. Per definire l’ambito di applicazione dell’art. 240 del Codice occorre prendere in considerazione sia il profilo oggettivo sia quello soggettivo. Per il primo profilo, la norma si riferisce ai contratti pubblici di cui alla parte II relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nonché ai contratti pubblici ricompresi nella parte III del codice e relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali, con il limite dell’importo economico controverso non inferiore al 10% dell’importo a base del contratto. Anche dal lato soggettivo, la norma sembra non lasciare spazio a dubbi interpretativi, laddove prevede al comma 1, l’applicazione dell’istituto ai contratti affidati da “amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari”. Presupposti per l’applicazione Quanto al presupposto principale della norma, la disposizione non si discosta dalla ratio dell’art. 31 bis della Legge Merloni. Secondo, infatti, la formulazione dell’art. 240 del Codice, qualora, a seguito delle iscrizioni di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario. Rispetto allo stesso art. 31 bis viene in rilievo l’ulteriore limite relativo alla reiterazione delle riserve, poichè ai sensi del comma 2, le riserve devono essere ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate. Di contro, un passo indietro è stato compiuto dai commi 3 e 5 dell’art. 240, che hanno reintrodotto il carattere riservato della relazione. Il comma 3, infatti, recita che “Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata”. Il responsabile del procedimento, che continua ad avere una funzione di terzo inter partes, prima di promuovere la costituzione di apposita commissione, ha il compito di valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento delle stesse (art. 240, comma 4). La valutazione è quindi sulla fondatezza delle pretese avanzate dall’impresa appaltatrice o concessionaria, in relazione alla sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento delle riserve. Il procedimento L’art. 240 sotto il profilo procedimentale distingue gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, per i quali detta un accordo bonario molto dettagliato, e gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, per i quali prevede invece un iter più elastico. Con riferimento al primo iter, il comma 5 prevede che “il responsabile del procedimento promuove la costituzione di apposita commissione, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, entro novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve di cui al comma 1, proposta motivata di accordo bonario”. Un’ulteriore ipotesi di costituzione della commissione è prevista dal successivo comma 6, disposta indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. Anche in tale ipotesi la proposta motivata della commissione è formulata entro 90 giorni dal detto ricevimento. Qualora siano decorsi i termini per il rilascio del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione dei lavori, il soggetto che ha iscritto le riserve può notificare al responsabile del procedimento istanza per l’avvio del procedimento di accordo bonario. La fase propulsiva di formazione dell’accordo, quindi, continua, ai sensi del successivo comma 7, mediante invito entro dieci giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3, da parte del responsabile del procedimento al soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale indicazione del componente di propria competenza. La commissione è formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione ai sensi dell’art. 52 del c.p.c. o una incompatibilità ai sensi dell’art. 241, comma 6 (coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che abbiano espresso un giudizio o un parere sull’oggetto delle controversie stesse). Costituisce una novità positiva rispetto alla precedente disciplina il tipo di competenza richiesta per i commissari. Il legislatore ha sciolto alcuni dubbi sorti con la vecchia formulazione dell’art. 31 bis, dove era prescritto un generico possesso di specifica idoneità da parte del commissario, mentre oggi vi è una disposizione più restrittiva, con la previsione di una relazione tra la competenza e l’esperienza professionale del soggetto e l’oggetto del contratto. La norma pone soltanto un criterio generale che dovrà essere di volta in volta applicato nel caso concreto, con riferimento al tipo di lavori oggetto di affidamento. I commissari sono nominati rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento (designandolo nell’ambito dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore o di altra pubblica amministrazione), uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo dai componenti già nominati, contestualmente all’accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina. In caso di mancato accordo nei dieci giorni, il terzo componente viene nominato, su istanza della parte più diligente dal presidente del Tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. La scelta del legislatore sulla nomina del commissario da parte del responsabile del procedimento sembra che continui ad essere in linea con la Legge Merloni nel senso di scegliere all’interno dell’amministrazione aggiudicatrice e pertanto sembra non rispettare il principio di assoluta terzietà del soggetto che, al contrario, dovrebbe assurgere ad organo super partes con piena autonomia decisionale. Il nuovo codice ha, inoltre, definito meglio la disposizione relativa ai compensi. Ai sensi del comma 10, i compensi spettanti a ciascun membro della commissione sono determinati dalle amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima del 50 % dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso delle spese documentate. Formatasi la commissione, le parti (acquisendo se necessario eventuali pareri) hanno facoltà di conferire alla stessa il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando quindi l’accordo bonario, che avrà pertanto natura transattiva. Le parti, altrimenti, si pronunciano sulla proposta della commissione entro trenta giorni dal suo ricevimento, dandone entro tale termine comunicazione al responsabile del procedimento (comma 12). L’individuazione del dies a quo per la pronuncia degli interessati è un’altra novità introdotta dal nuovo codice che rende certamente più chiaro il procedimento di formazione dell’accordo bonario. Qualora poi l’impresa appaltatrice o concessionaria che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta nel termine di venti giorni dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di accordo bonario, ai sensi del comma 13, è formulata dal responsabile del procedimento, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e ove costituito dell’organo di collaudo, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato dall’altra parte per la nomina del componente della commissione. Dell’accordo bonario accettato viene redatto verbale a cura del responsabile del procedimento. Appalti e concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro Quanto ai contratti di importo inferiore a dieci milioni di euro, il nuovo codice prevede la facoltà di costituire la commissione. Il responsabile del procedimento, quindi, può promuovere la costituzione di apposita commissione della quale può esserne componente. La costituzione della commissione è proposta indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. Se la commissione non viene costituita, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento ai sensi del comma 13 già richiamato. Decorsi i termini di cui al comma 12 (30 giorni) e comma 13 (20 giorni) per la pronuncia sulla proposta di accordo bonario, può farsi luogo ad arbitrato. Anche per tali ipotesi, viene redatto, a cura del responsabile del procedimento, verbale dell’accordo bonario accettato che avrà natura transattiva. Tornando alle disposizioni comuni, ai sensi del comma 19, sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo. Nel caso poi che l’accordo non venga sottoscritto, resta impregiudicato il diritto delle parti di adire l’autorità giudiziaria ed inoltre, il comma 20 prevede che le dichiarazioni e gli atti posti in essere dalle parti durante il procedimento non assumano alcun valore vincolante. L’arbitrato. La stazione appaltante e l’aggiudicatario, in presenza di una clausola compromissoria, possono deferire agli arbitri le “controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario” (art. 241 del Codice). In caso di esito negativo dell’accordo bonario, quindi, le parti possono attivare la clausola compromissoria. Per la disciplina della procedura di arbitrato il Codice rinvia espressamente al Codice di procedura civile, facendo salve le regole speciali introdotte agli artt. 241, 242 e 243. Nella medesima prospettiva, il Codice, prescrive che nel corso del procedimento arbitrale sono ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme. La scelta di operare un rinvio al Codice di procedura civile è apparsa una soluzione necessaria oltre che preferibile, attese le contestazioni al rito camerale originariamente introdotto dal DPR. 554/99. Ed invero la disciplina speciale contenuta negli artt. 241, 242 e 243 del Codice non presenta profili di particolare novità, rispetto alle prescrizioni della Merloni e del DPR 554/99, per come queste ultime sono state riscritte ad esito dell’annullamento da parte del Consiglio di Stato. Per quanto riguarda il regime di incompatibilità, per gli arbitri nominati dalle parte, valgono le stesse incompatibilità già descritte con riferimento ai membri della commissione prevista dall’art. 241 per la definizione dell’accordo bonario. Mentre per l’iscrizione all’elenco degli arbitri presso la Camera arbitrale, valgono le medesime regole del DPR. 554/99. Il Codice disciplina la composizione del collegio arbitrale, prescrivendo la presenza di tre arbitri. Ciascuna parte sceglie il proprio arbitro e concordemente dovrebbero scegliere il Presidente. Le parti possono anche dare mandato agli arbitri nominati di scegliere loro il Presidente. In caso di mancato raggiungimento dell’accordo, alla nomina provvede la Camera arbitrale per i contratti pubblici, su sollecitazione della parte più diligente. Il Collegio procede alla determinazione del compenso degli arbitri, sulla base delle tariffe stabilite dal DM 2 dicembre 2000, n. 398, che applica sul valore della controversia determinato con i criteri previsti dal medesimo decreto. È quindi lasciata alla discrezionalità degli arbitri la determinazione del valore dell’appalto e delle tariffe da applicare. Tale previsione suscita non pochi timori nelle stazioni appaltanti per una crescita dei costi della giustizia privata. Il deposito del lodo viene effettuato dal Segretario del collegio arbitrale presso la camera arbitrale dei contratti pubblici, entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione. Al deposito del lodo gli arbitri devono versare direttamente all’Autorità una somma pari all’uno per mille del valore della controversia. Per gli arbitrati con nomina del presidente del collegio arbitrale da parte della camera arbitrale, l’art. 243 prevede speciali regole procedurali, ma per profili di mero dettaglio. In particolare è prescritta la trasmissione della domanda di arbitrato, dell’atto di resistenza e di eventuali controdeduzioni alla Camera Arbitrale, ai fini di consentire la nomina del terzo arbitro. La sede dell’arbitrato deve essere individuata in uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio ed in assenza di indicazione si intende stabilita presso la sede della camera arbitrale. La Camera arbitrale insieme al nome del presidente del collegio, comunica alle parti anche la misura e le modalità del deposito in acconto del corrispettivo arbitrale che a carico delle stesse. Alla stima definitiva del corrispettivo arbitrale, provvede la Camera arbitrale su proposta del collegio e sulla base delle tariffe previste dal DM 2 dicembre 2000, n. 398. Il saldo dei corrispettivi degli arbitri deve essere versato entro trenta giorni dalla comunicazione del lodo. Pre-contenzioso nella fase di affidamento. Una più ampia e specifica trattazione meriterebbe la disciplina sul cd. pre-contenzioso prevista dall’art. 6 ed affidato all’Autorità di vigilanza. Va subito precisata che diversamente dai sistemi alternativi di soluzione delle liti precedentemente descritti, che riguardano le controversie relative a diritti soggettivi, il cd. precontenzioso affidato all’Autorità riguarda le questioni o le controversie che possono sorgere nella fase dell’affidamento dell’appalto, ovvero in una fase dove assumono rilievo principalmente se non esclusivamente i soli interessi legittimi. L’art. 6, comma 7 de Codice prevede che l’Autorità “su iniziativa delle stazioni appaltanti o delle parti esprime un parere non vincolante relativamente alle questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara”. L’Autorità, quindi, può essere chiamata ad esprimere la propria autorevole opinione su questioni relative all’applicazione degli atti di gara. Il parere dell’autorità non è vincolante, ma è di tutta evidenza che avrà un notevole rilievo nel corso del procedimento di gara. Soltanto con una adeguata motivazione la stazione appaltante potrà discostarsi dall’autorevole opinione dell’Autorità. La norma è destinata ad avere successo applicativo se il ricorso all’Autorità sarà correttamente inteso come l’interpello per ottenere un autorevole parere, senza alcun trasferimento all’Autorità della responsabilità della risoluzione della questione e tanto meno di un’eventuale controversia.   ----------   (1) Il presente articolo è stato pubblicato sulla rivista “Edilizia e Territorio, 2006, 17, 98 ss.”.