Com’è noto, l’energia costituisce
una priorità nella nascita del fenomeno comunitario:
due delle tre Comunità europee – CECA ed Euratom
– riguardano, infatti, l’energia. L’energia è inoltre
una merce, ed è quindi, in astratto, soggetta pure
alla prima delle libertà fondamentali previste nel
Trattato CE.
Tutti sanno, peraltro, che per molto tempo i
mercati energetici degli Stati membri sono rimasti
del tutto immuni da ogni forma di … contaminazione
derivante dalle norme relative al mercato comune,
essendo in realtà generalmente organizzati secondo
modelli monopolistici pubblici, gestiti cioè da
imprese di proprietà degli Stati membri.
In effetti, solo da pochi anni, e all’interno di
un processo tuttora incompiuto, la Comunità ha adottato
norme idonee a scalfire quell’immunità di cui si
accennava poc’anzi. È un fatto, peraltro, che la
rivoluzione nei mercati energetici europei ha avuto
luogo largamente – se non esclusivamente – quale
conseguenza di iniziative provenienti dall’ordinamento
comunitario e segnatamente in esito all’adozione
delle norme di armonizzazione in chiave di liberalizzazione
che, a varie riprese, sono state adottate dalla
Comunità europea.
Così, per citare soltanto le norme più rilevanti,
siamo già alla seconda edizione di specifiche Direttive
in materia, rispettivamente la n. 2003/54/CE sull’elettricità
e la n. 2003/55/CE sul gas, che tuttavia non esauriscono
il panorama normativo di settore: di grande importanza
appaiono infatti anche i Regolamenti n. 1228/2003
e n. 1775/2005 rispettivamente in tema di condizioni
di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri
di energia elettrica e alle reti di trasporto del
gas naturale. In precedenza, norme di portata più
limitata erano state adottate, relativamente alla
necessità di consentire scambi transfrontalieri
di energia e gas mediante il transito sulle grandi
reti .
Tali normative, peraltro, non esauriscono affatto
il panorama delle iniziative poste in essere nel
settore in esame dalle Autorità comunitarie, e in
particolare dalla Commissione, di cui tratteremo
anche a breve.
Ai fini della presente relazione, e visti anche
i limiti di tempo concessimi, darò largamente –
e ovviamente – per scontati i contenuti delle Direttive
sul mercato interno dell’elettricità e del gas,
che peraltro ritengo noti e soprattutto ampiamente
commentati in dottrina, cercando piuttosto di concentrarmi
sull’approccio utilizzato dalla Comunità europea
per disciplinare questo comparto, su un’analisi
dei profili più problematici nell’attuazione del
mercato unico europeo dell’energia, e sulle prospettive
che nell’immediato futuro, appaiono di maggiore
interesse per lo sviluppo della politica e delle
norme comunitarie nel settore.
1. Limitandoci ovviamente alla Comunità europea,
se si guarda al comparto dell’energia nel contesto
comunitario, è necessario innanzitutto individuare,
da un lato, quali competenze e materie risultano
interessate a livello di diritto primario, e quindi,
dall’altro lato, verificare se e come queste norme
e competenze siano state nella prassi utilizzate.
Innanzitutto, l’adozione di «misure in materia
di energia» è compresa tra le attività che la
Comunità europea è competente ad assumere «alle
condizioni e secondo il ritmo previsti dal … trattato»
ai sensi dell’art. 3.1, lett. u) CE quale strumento
per la realizzazione dei compiti e degli obiettivi
della Comunità ai sensi dell’art. 2 CE.
L’energia è poi oggetto di specifica attenzione
all’interno del Titolo XV, relativo alle reti transeuropee,
alla cui realizzazione, com’è noto, la Comunità
concorre insieme con gli Stati membri al fine del
perseguimento degli obiettivi riguardanti l’instaurazione
del mercato interno e la coesione economica e sociale,
onde consentire ai cittadini dell’Unione di «beneficiare
pienamente dei vantaggi derivanti da uno spazio
senza frontiere interne», ai sensi dell’art.
154 CE.
L’energia è anche parte integrante delle competenze
comunitarie in materia di ambiente (Titolo XIX),
in cui la Comunità esercita competenze per l’adozione,
tra l’altro, di «misure aventi una sensibile
incidenza sulla scelta di uno Stato membro tra diverse
fonti di energia e sulla struttura generale dell'approvvigionamento
energetico del medesimo» (art. 175.2, terzo
alinea, CE).
2. Se si guarda ora alla disciplina di diritto derivato,
ci si rende conto che, nella sostanza, il cuore
dell’azione comunitaria nel settore in esame è costituito
essenzialmente dell’attuazione delle misure atte
a consentire la realizzazione del mercato interno:
quindi, utilizzando lo strumento normativo di cui
all’art. 95 CE, che in effetti costituisce la base
giuridica delle diverse direttive di liberalizzazione
del comparto energetico. Giova peraltro osservare
che l’azione della Comunità funzionale alla realizzazione
del mercato interno non comporta che siano state
del tutto trascurate le altre competenze: la realizzazione
delle reti transeuropee per l’energia è oggetto
di specifica attenzione sin dalla Decisione n. 1254/96,
oggi sostituita dalla Decisione n. 1229/2003, la
quale stabilisce orientamenti relativi alle reti
transeuropee nel settore energia, muovendosi nella
logica tipica della disciplina relativa al settore
in esame, e cioè quella del co-finanziamento comunitario
dei progetti più importanti, e del coordinamento
delle iniziative adottate dagli Stati membri nell’ottica
della creazione di queste reti.
Sul versante della politica ambientale, di rilievo
è anche la Direttiva n. 2001/77 sulla promozione
dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche
rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità,
forse meno celebrata delle altre in materia di energia,
che fissa gli obiettivi di incremento della produzione
energetica ad opera di tali fonti rinnovabili, individua
strumenti atti a consentirne lo sviluppo, mediante
strumenti di sostegno, stabilisce l’obbligo di identificazione
delle energie prodotte da fonti rinnovabili ai fini
di consentire alle imprese interessate di trarre
i rilevanti benefici dalle norme applicabili al
riguardo, e impone agli Stati membri di garantire
l’accesso alle reti di trasmissione e distribuzione
all’energia così prodotta.
Come si osservava, esistono anche altre misure di
settore, talune delle quali considerate in appresso;
esse, tuttavia, in estrema sostanza, non modificano
il quadro normativo qui rappresentato, né, quindi,
offrono spunti significativi per una riflessione
preliminare di tenore diverso rispetto a quanto
appena accennato.
Questa ricostruzione, si sarà notato, evidenzia
un elemento essenziale a mio avviso per la comprensione
dei fenomeni qui in esame: segnatamente, nel comparto
energia la Comunità gode di competenze specifiche
e in qualche modo compartimentate; soprattutto,
non dispone di una generale competenza in tema di
politica energetica, che rimane in capo agli Stati
membri. Il che, come vedremo, appare di estremo
rilievo.
3. Benché quindi si possa affermare che, rispetto
alle basi giuridiche del Trattato CE, le competenze
comunitarie in subiecta materia siano
state esercitate su tutti i diversi versanti relativamente
ai quali la Comunità poteva adottare regole in tema
di energia, è noto che, in realtà, sono le Direttive
sul mercato interno quelle che hanno catalizzato
l’attenzione in generale da parte di tutti gli interessati.
Ciò non può né deve sorprendere: da un lato, infatti,
nel contesto della liberalizzazione dei mercati
regolati, e segnatamente del superamento dei monopoli
pubblici nazionali per la fornitura di servizi essenziali,
la Comunità – e in particolare la Commissione –
avevano già acquisito un’importante esperienza e
potevano contare su modelli e soluzioni già sperimentate;
dall’altro lato, proprio per l’interesse suscitato
da questa rivoluzione copernicana nel settore dell’energia,
è evidente che anche a livello di Stati membri le
implicazioni di questa iniziativa furono enormi,
e ciò non soltanto per le soverchie conseguenze
che il recepimento delle direttive comunitarie avrebbe
imposto.
Sotto questo profilo, e sempre sul fronte delle
disposizioni di diritto comunitario primario, non
va dimenticato che, al di là della base giuridica
contenuta negli articoli 4 e soprattutto 95 CE,
il settore di cui trattasi, per come risulta disciplinato
negli Stati membri, rientra senz’altro nel novero
di quelli contemplati dall’art. 86.2 CE, con conseguenti
quanto note complessità nell’assetto dei rapporti
tra i primi e la Comunità.
Il che, per altro verso, costituisce anche – almeno
dal punto di vista strettamente normativo – la ragione
per la quale le Direttive sul mercato interno dell’energia,
pur contenendo profili innegabili di innovatività
nella disciplina dei rapporti tra Stati membri,
Comunità, e soggetti privati interessati al fenomeno
in esame, presentino spazi di problematicità, già
largamente evidenziatisi, e inducano prospettive
più ampie di riflessione rispetto alle iniziative
già annunciate per completare ovvero modificare
e migliorare la disciplina comunitaria di settore.
4. Volendo sintetizzare al limite del semplicismo
i connotati della disciplina contenuta nelle Direttive
sul mercato interno dell’energia nella loro prospettiva
diacronica, si possono enfatizzare, ai fini della
presente relazione, alcune caratteristiche salienti.
In primo luogo, ed è questo il frutto (forse
avvelenato) delle prime Direttive 96/92/CE sull’energia
elettrica 98/30/CE sul gas naturale, l’attribuzione
di un ampio potere discrezionale in capo agli Stati
membri quanto al grado di liberalizzazione (e privatizzazione)
dei rispettivi mercati nazionali. In secondo
luogo, un’altrettanto ampia attribuzione di
competenze in capo alle Autorità nazionali, realizzata
in particolare con le Direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE,
non già quindi nella direzione di istituire una
centralizzazione di poteri regolatori in capo alla
Commissione, quanto piuttosto in un modello che
è stato efficacemente definito come una sorta di
“terza via”, quella cioè della regolazione attraverso
la cooperazione orizzontale delle diverse Autorità
nazionali, nel quale la Commissione svolge una funzione
di guida e di coordinamento, peraltro soprattutto
in chiave correttiva rispetto al funzionamento della
“rete” dei rapporti tra Autorità nazionali, ed evolutiva
rispetto al progressivo sviluppo e affinamento del
mercato interno dell’energia. A monte di queste
caratteristiche, e in realtà all’origine delle stesse,
un dato fondamentale, costituito dal principio di
attribuzione quale motore delle competenze comunitarie
(ordinamento derivato rispetto a quello degli Stati
membri), e dalla già rilevata assenza di una competenza
comunitaria in materia di politica dell’energia.
Questa situazione spiega anche i motivi dell’approccio
seguito dalle Direttive comunitarie, e soprattutto
da quelle della prima generazione, caratterizzate,
come accennato, dalla facoltà lasciata agli Stati
membri di procedere a diverse velocità nell’apertura
dei propri mercati nazionali. Tale scelta ha prodotto
alcuni risultati negativi, e forse, quanto meno
ex post, essi si sarebbero anche potuti prevedere.
Infatti, e com’è noto, seguendo schemi ben descritti
in letteratura, alcuni Stati membri hanno utilizzato
in chiave strategica la mancata (o alquanto minore)
apertura dei loro mercati rispetto alle decisioni
adottate da altri Stati membri, sfruttando così
a vantaggio dei propri “campioni nazionali” le asimmetrie
determinatesi dalle diverse velocità di apertura
dei mercati nazionali. Usando una terminologia presa
dalla teoria dei giochi, non vi è stata, quindi,
sufficiente “cooperazione” tra gli Stati membri
destinatari della prima serie di Direttive, dovendosi
anzi registrare condotte senz’altro opportunistiche
da parte di alcuni di essi a danno degli Stati membri
che avevano proceduto ad un recepimento delle normative
comunitarie in senso più coerente agli obiettivi
di liberalizzazione e creazione del mercato interno
dell’energia a livello europeo.
Con questo, non si può assumere in generale che
tali fenomeni di opportunismo, di per sé, possano
integrare una violazione delle norme del Trattato
CE: peraltro, in presenza di principi importanti
presenti nell’ordinamento comunitario, ad esempio
l’art. 10 CE, va quanto meno enfatizzato che, a
ben vedere, ci si poteva attendere un comportamento
più … leale da parte di alcuni Stati membri, a conferma
purtroppo di una coesione e solidarietà europea
assai spesso più dichiarata che praticata.
Il che, fra l’altro, e com’è noto, ha anche determinato
reazioni unilaterali ad opera di quegli Stati membri
che, subendo le conseguenze negative della loro
scelta di aprire maggiormente rispetto ad altri
i propri mercati nazionali, hanno inteso limitare
gli effetti svantaggiosi delle asimmetrie cui si
è accennato. E tuttavia, è inutile nascondersi che
questi meccanismi, in realtà molto vicini all’introduzione
del criterio di reciprocità nei rapporti tra Stati
membri dell’Unione europea, evocano schemi comportamentali
di stampo internazionalpubblicistico, assai lontani
da quelli che, nel contesto comunitario, si sono
faticosamente sviluppati nei decenni di vita della
Comunità europee.
5. Da questo angolo visuale, un ulteriore limite
– che si cerca di correggere con le Direttive sul
mercato interno attualmente in vigore – deriva dal
noto principio di neutralità del diritto comunitario
rispetto al regime della proprietà, previsto all’art.
295 CE.
Questo principio ostacola in effetti il pieno sfruttamento
delle potenzialità degli obblighi di separazione
(o unbundling) delle imprese operanti nel
settore energia, atteso che, trattandosi di imprese
erogatrici di servizi pubblici, la proprietà pubblica
delle stesse risulta almeno storicamente una costante
a livello degli Stati membri.
Sotto questo profilo, la separazione tende a realizzare
i massimi effetti quando determina anche la separazione
proprietaria delle imprese verticalmente integrate.
Infatti, la diversità di assetti proprietari esclude
– o quanto meno riduce largamente – il verificarsi
di conflitti di interesse, ostativi ad esempio al
raggiungimento dell’obiettivo dell’accesso alle
reti, necessario a garantire il passaggio dei flussi
di energia o di gas naturale. E in un settore, come
quello dell’energia, che originariamente è pubblico,
ciò comporta la privatizzazione, per lo meno di
quelle componenti (delle ex imprese verticalmente
integrate) che non gestiscono infrastrutture essenziali,
come le reti di trasmissione o distribuzione dell’energia
elettrica.
Tra l’altro, sotto i profili qui evidenziati, la
privatizzazione si salda intimamente con l’obiettivo
della Comunità di realizzare la cessione di importanti
assets in precedenza appartenenti a monopoli
nazionali pubblici, nella logica di creare concorrenza
a livello europeo, e cioè di integrare i mercati
nazionali nell’ambito dell’unico mercato interno.
Tuttavia, ancora una volta, la privatizzazione non
è un obbligo previsto dalle direttive in esame,
stante il citato principio di neutralità, né è detto
che essa corrisponda in effetti alle volontà politiche
al riguardo da esprimersi all’interno dei singoli
Stati membri: conseguentemente, essa rimane una
scelta di quelli che intendano procedervi, ciò che
finisce per determinare altre asimmetrie.
Rispetto alle criticità qui evidenziate, è innegabile
che le Direttive n. 2003/54 e n. 2003/55 intendano
migliorare notevolmente la situazione determinata
dalle norme previgenti, non solo perché il principio
di separazione viene notevolmente rafforzato nell’ottica
di ridurre al massimo i conflitti di interesse ,
ma anche per l’introduzione di norme volte ad obbligare
gli Stati membri a istituire e designare Autorità
nazionali di regolazione dotate di effettivi requisiti
di indipendenza e di potestà di intervento “forti”
nei confronti delle imprese operanti nel settore
dell’energia .
Peraltro, la riluttanza con la quale gli Stati membri
(o almeno alcuni di essi), stanno procedendo all’attuazione
di queste norme, e le diverse iniziative contenziose
che, come accenneremo, la Commissione è stata costretta
ad instaurare, costituiscono un evidente segnale
di come la situazione sia complessa, e di quali
conseguenze negative – anche nell’ottica di una
generale diminuzione della propensione a cooperare
tra Stati membri – siano derivate dalle asimmetrie
consentite (e abusate) dalla prima edizione delle
Direttive sul mercato interno dell’energia.
6. L’altro profilo qualificante la normativa in
esame, come si osservava, riguarda gli assetti regolatori
del settore, largamente basati su una cooperazione
orizzontale tra Autorità nazionali di regolazione,
e nei quali il ruolo della Commissione non è affatto
quello di regolatore centralizzato, limitandosi
a svolgere, come vedremo, funzioni più defilate
e piuttosto di ispirazione e quindi di correzione
rispetto a possibili disfunzioni del sistema.
Anche a questo proposito, peraltro, queste soluzioni
risultano in qualche modo necessitate dalle attribuzioni
rispettivamente spettanti agli Stati membri e alla
Comunità nel settore in esame, e non possono quindi
destare particolari sorprese.
Giova piuttosto osservare che, salvo un riferimento
alla procedura di comitologia previsto all’art.
30 della Direttiva n. 2003/55, la funzione della
Commissione quale organismo in qualche modo “arbitro”
della gestione del mercato interno dell’energia
da parte delle Autorità nazionali di regolazione
non è neppure descritta nelle due Direttive elettricità
e gas, quanto in altri atti normativi, che assumono,
pertanto, sotto i profili qui indicati, un’importanza
preminente.
Il riferimento va al Regolamento n. 1228/2003 e
al successivo Regolamento n. 1775/2005, rispettivamente
relativi alle condizioni di accesso alla rete per
gli scambi transfrontalieri di energia elettrica
e di gas naturale. Da notarsi che la scelta del
Regolamento, quale atto a portata generale dotato
di diretta e immediata applicazione, costituisce
un dato “politico” importante, in verità piuttosto
e quanto meno eccentrico, rispetto alla base giuridica
scelta per ambedue gli atti sopra accennati, che
è e rimane l’art. 95 CE, il quale, notoriamente,
si riferisce a «misure relative al ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative degli Stati membri che hanno per
oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del
mercato interno», e cioè, indubitabilmente,
alle direttive. Tanto che non constano precedenti
in cui l’art. 95 CE sia stato usato come base giuridica
per un regolamento, l’unico altro caso in qualche
modo assimilabile essendo dato dal Regolamento n.
2408/92 CE sull’accesso dei vettori aerei della
Comunità alle rotte intracomunitarie, la cui base
giuridica era l’art. 7A (oggi l’art. 14).
Senza entrare ovviamente nel merito di tale scelta
legislativa, essa evidenzia comunque, e quanto meno,
una consapevolezza delle Autorità comunitarie con
riguardo alla circostanza che, in materia, lo strumento
della direttiva rischia di apparire inadeguato rispetto
agli obiettivi di enforcement di misure comunitarie
immediate, efficaci e uniformi con riferimento all’essenziale
profilo della circolazione transfrontaliera dell’elettricità
e del gas.
Ciò premesso, per quanto riguarda il settore elettrico,
il citato Regolamento n. 1228/2003 attribuisce alla
Commissione diversi poteri, tra cui, innanzitutto,
quello di emanare «orientamenti» alle Autorità nazionali
di regolazione riguardanti (i) la procedura
di determinazione dei gestori del sistema di trasmissione
tenuti a versare compensazioni per flussi transfrontalieri;
(ii) la procedura di pagamento da seguire
per le compensazioni derivanti dal vettoriamento
dei flussi transfrontalieri di energia sulle reti;
(iii) metodologie dettagliate volte a determinare
i flussi transfrontalieri vettoriati per i quali
è versata una compensazione, nonché i costi e i
benefici derivanti dal vettoriamento dei flussi
transfrontalieri; (iv) il trattamento dettagliato
nel contesto del meccanismo di compensazione tra
gestori del sistema di trasmissione dei flussi di
energia elettrica che hanno origine o terminano
in paesi non appartenenti allo Spazio economico
europeo; (v) la partecipazione di sistemi
nazionali che sono interconnessi mediante linee
in corrente continua; (vi) la fissazione
di adeguate norme volte ad una progressiva armonizzazione
dei principi alla base della fissazione dei corrispettivi
applicati ai produttori e ai consumatori (carico)
nell'ambito dei sistemi tariffari nazionali (art.
8).
Inoltre, va ricordato il potere di fissare i corrispettivi
in compensazione per l’accesso alle reti dei flussi
transfrontalieri di energia (art. 3.4), e quello
di operare come decisore di ultima istanza su eventuali
esenzioni richieste alle competenti Autorità nazionali
di regolazione da cd. nuovi interconnector rispetto
agli obblighi di assegnare capacità di interconnessione
a favore delle imprese produttrici e distributrici
di energia elettrica (art. 7).
Naturalmente, nella logica della “cooperazione orizzontale”,
i meccanismi individuati dal Regolamento n. 1228/2003
prevedono un costante scambio (o meglio, raccolta)
di informazioni non solo dalle Autorità nazionali
di regolazione, ma anche dalle stesse imprese interessate
(massime, gli stessi gestori delle reti);
tanto che l’inosservanza degli obblighi di informare
(compiutamente e fedelmente) la Commissione consente
a quest’ultima di adottare decisioni che impongono
la comunicazione delle informazioni (art. 10) e
di imporre sanzioni pecuniarie alle imprese che
si siano sottratte agli obblighi di informativa
(art. 12). Tra l’altro, è stato al riguardo previsto
in sostanza un potere della Commissione di sostituirsi
alle Autorità nazionali di regolazione (cui il Regolamento
n. 1228/2003 attribuisce un potere/dovere di acquisire
informazioni dalle imprese interessate funzionale
a consentire il trasferimento delle stesse dalle
prime alla Commissione), a conferma dell’esigenza,
ormai acclarata, di … imporre livelli coerenti di
cooperazione (in senso ampio) a tutti gli Stati
membri e loro Autorità nazionali di regolazione.
Meno incisivo appare il ruolo della Commissione
nel settore del gas naturale, anche a motivo della
circostanza secondo cui la disciplina omologa al
Regolamento n. 1228/2003, fornita con Regolamento
n. 1775/2005, già individua, in allegato, gli orientamenti
(qui definiti «linee guida») concernenti i servizi
di accesso per i terzi, i principi alla base dei
meccanismi di assegnazione della capacità, procedure
di gestione della congestione e loro applicazione
in caso di congestione contrattuale, la definizione
delle informazioni tecniche necessarie agli utenti
della rete per ottenere un accesso effettivo al
sistema, la definizione di tutti i punti pertinenti
per gli obblighi di trasparenza e le informazioni
da pubblicare al riguardo. Il Regolamento n. 1775/2005
prevede il solo potere della Commissione di modificare
le suddette linee guida, peraltro in conformità
con la procedura di comitologia già individuata
nell’art. 30 della Direttiva n. 2003/55 (articoli
7 e 14). La Commissione resta il collettore di tutte
le informazioni rilevanti ai fini applicativi del
Regolamento (art. 11), ma non dispone di un potere
di irrogare sanzioni, che viene invece lasciato
agli Stati membri (art. 13).
L’ulteriore elemento di cooperazione orizzontale
degno di nota è costituito dalla Decisione n. 2003/796
che istituisce il gruppo dei regolatori europei
per il gas e l’elettricità, composto dai rappresentanti
delle Autorità nazionali di regolazione degli Stati
membri, avente funzione consultiva della Commissione,
e che in tal senso ufficializza ovvero istituzionalizza
il compito già esercitato dall’European Electricity
Regulatory Forum (EERG) e dall’European Gas
Regulatory Forum (EGRG). La Commissione, pur
non essendo ovviamente parte del gruppo, partecipa
comunque ai suoi incontri, e ne ospita il segretariato,
creandosi così un raccordo permanente tra essa e
le Autorità nazionali di regolazione.
È importante sottolineare che, in queste discipline
di ultima (o penultima) generazione, la Comunità
sembra aver affinato il proprio pensiero (non si
può, va ribadito, parlare di una “politica” al riguardo),
e ha cercato di utilizzare con la massima efficacia
possibile gli strumenti (pochi, per la verità),
di cui dispone per realizzare almeno in embrione
un’applicazione omogenea a livello europeo degli
aspetti transfrontalieri dell’energia, nell’ottica
di condizionare anche l’effettivo e pieno funzionamento
del (tuttora incompiuto) mercato interno.
Sotto questo profilo, e salve le considerazioni
di cui in appresso, appare apprezzabile l’intento
di intensificare e istituzionalizzare la cooperazione
a livello di Autorità nazionali di regolazione,
piuttosto che con gli Stati membri (pur presenti
a livello di comitologia), attesa la natura indipendente
delle prime e, quindi, la maggiore sensibilità di
queste ultime rispetto ad un’applicazione “tecnica”,
in luogo che “politica”, della disciplina rilevante
al riguardo.
Ma ritenere che questa “terza via” sia da inquadrarsi
nelle success stories del diritto comunitario
è certamente da escludersi: a distanza ormai di
dieci anni dal varo delle prime concrete misure
volte a realizzare il mercato interno dell’energia
non è ingeneroso affermare che assai meno strada
sia stata compiuta rispetto a quanto ci si attendeva.
E ciò è dimostrato sia dalle iniziative che la Commissione
ha deciso di instaurare nei confronti degli Stati
membri, in modo ormai apertamente conflittuale e
di cui diremo a breve , sia dall’ipotesi di creare
un’Autorità di regolazione europea per l’energia
avente competenze sulle questioni transfrontaliere,
annunciata per ora solo a livello “politico” nel
Libro Verde, cui accenneremo in appresso , ma implicante
un’evidente presa d’atto dell’inadeguatezza degli
assetti attuali e degli esiti poco soddisfacenti
della cooperazione orizzontale tra Stati membri.
7. Il sistema di cooperazione orizzontale dianzi
osservato, e il ruolo tutto sommato limitato garantito
alla Commissione dalla disciplina settoriale che
si è brevemente ricordata nei precedenti paragrafi,
non esclude certamente l’esistenza di altre potestà
in capo alle Autorità comunitarie per sindacare
comportamenti posti in essere nel mercato dell’energia.
Restano infatti e innanzitutto ferme le competenze
comunitarie in materia antitrust, certamente non
pregiudicate dalla disciplina in esame, che anzi
ne fa espressamente e ripetutamente salva l’operatività.
Anzi – trattandosi di norme di diretta applicazione
– la normativa comunitaria antitrust potrà e anzi
dovrà essere applicata anche a livello nazionale,
non solo dai giudici e dalle Autorità garanti della
concorrenza degli Stati membri, ma pure dalle Autorità
nazionali di regolazione, le quali non possono comunque
adottare provvedimenti in contrasto con tali norme
.
Sotto questo profilo, si è anche voluto assimilare
il modello di cooperazione orizzontale disegnato
dal diritto comunitario secondario in materia di
energia all’applicazione decentrata del diritto
comunitario antitrust, notoriamente accentuatasi
soprattutto a valle dell’entrata in vigore del Regolamento
n. 1/2003, applicativo degli articoli 81 e 82 CE.
Peraltro, a ben vedere, le similitudini paiono più
apparenti che reali, atteso che ben diversi sono
i presupposti di operatività delle norme primarie
rilevanti al riguardo, e ben diverse risultano le
stesse competenze attribuite alla Commissione (e
alla Corte di Giustizia) in materia di concorrenza
rispetto al settore dell’energia. E in ogni caso,
mentre l’applicazione decentrata del diritto comunitario
antitrust non esclude le – e semmai si affianca
alle – competenze comunque spettanti alla Commissione,
nel comparto energetico la cooperazione orizzontale
costituisce una necessità e un limite all’azione
e alle competenze comunitarie, largamente dipendenti
dall’attuazione che, delle Direttive in esame, vorranno
fare gli Stati membri e le Autorità nazionali di
regolazione.
D’altronde, è ovvia anche la considerazione secondo
cui, mentre la regolazione avviene in un’ottica
preventiva e generale rispetto ai modelli organizzativi
e comportamentali che si intendono configurare nel
mercato, l’operatività delle norme antitrust si
colloca invece, e comunque, in una prospettiva ex
post factum (salvo il caso della disciplina
delle concentrazioni) e comunque in un contesto
caso per caso, oltre a essere rivolta soprattutto
alle imprese. Ma anche a questo riguardo, occorre
aver presente che, in materia, siamo di fronte a
situazioni quasi costantemente coperte dall’art.
86.2 CE, nell’ambito delle quali, quindi, la stessa
diretta applicazione delle regole di concorrenza
sconta le deroghe – peraltro ineccepibili – elaborate
con riguardo alla disposizione sopra ricordata.
Tanto è vero che un semplice sguardo alla giurisprudenza
– pur numericamente e oggettivamente cospicua e
perspicua – elaborata dalla Corte di Giustizia nel
settore dell’energia, da Almelo a ENEL
, a PreussenElektra , e fino alle recenti
sentenze AEM ovvero Eneco , rendono
evidente che, allo stato attuale del diritto comunitario,
restano comunque in capo agli Stati membri forti
prerogative, soprattutto allorché si tratti di sindacare
scelte da essi compiute quanto all’attribuzione
di diritti speciali o esclusivi, ovvero obblighi
di servizio pubblico. Né, a quanto pare, tale situazione
sembra radicalmente modificata con l’entrata in
vigore delle attuali Direttive elettricità e gas,
benché queste ultime contengano regole e procedure
assai più analitiche – e in tal senso implicanti
una consistente riduzione della discrezionalità
degli Stati membri – con riguardo alle potestà di
questi ultimi di individuare autonomamente modelli
di regolazione non rispettosi degli standard comunitari.
Per contro, resta sempre aperta l’attuazione delle
norme in tema di libertà di stabilimento e libera
circolazione dei capitali, in chiave anche aggressiva
rispetto a discipline nazionali che, mediante golden
shares e dintorni, rendono più difficile l’accesso
al mercato di imprese del settore energetico desiderose
di espandersi in altri Stati membri.
Anzi, sotto il profilo qui considerato, nella misura
in cui taluni mercati nazionali risultano variamente
protetti rispetto alla possibilità di accedere alle
reti di trasporto e trasmissione transfrontaliera,
l’applicazione delle due libertà fondamentali dianzi
accennate può, in effetti costituire un importante
– sia pur parziale – strumento per contrastare la
segregazione dei mercati nazionali.
8. L’assenza di competenze forti della Comunità
nel settore dell’energia, in uno con la consapevolezza
dei limiti di una sommatoria delle politiche energetiche
nazionali, che l’esperienza ha dimostrato essere
assai meno “cooperative” rispetto agli obiettivi
comuni che pur avrebbero potuto – e dovuto – ispirare
l’azione degli Stati membri quali soggetti … attuatori
del mercato interno dell’energia, costituisce anche
una valida spiegazione delle più recenti iniziative
comunitarie.
In particolare, anche dopo il 2003, e soprattutto
negli scorsi mesi, si è assistito ad una serie di
nuove iniziative che danno il senso di una robusta
volontà specialmente della Commissione di esercitare
la massima possibile pressione sugli Stati membri
per attuare gli obiettivi del mercato interno dell’energia,
e per conformare le legislazioni di questi ultimi
ad un modello comunitario unitario.
Così, dopo aver adottato la Direttiva 2004/67, stabilente
misure volte a garantire la sicurezza nell’approvvigionamento
del gas naturale, più recentemente è stata promulgata
la Direttiva 2005/89, che invece individua misure
questa volta per la sicurezza dell’approvvigionamento
di elettricità e per gli investimenti nelle infrastrutture.
Nel marzo scorso, e come si accennava all’inizio,
la Commissione ha poi pubblicato il Libro Verde
sulla strategia energetica in Europa per gli anni
a venire, e qualche settimana dopo, in concomitanza
pure con l’emergere di nuovi problemi bilaterali
tra Stati membri, questa volta riconducibili alle
difficoltà frapposte da uno Stato membro all’acquisizione
di imprese energetiche nazionali ad opera di imprese
stabilite in altri Stati membri, ha avviato una
raffica di procedure di infrazione – esattamente
28 – contro ben 17 Stati membri, la cui finalità
è quella di procedere ad una «risoluta azione
di controllo sull’attuazione della normativa sul
mercato interno dell’energia … con un esame puntuale
della conformità di tutte le leggi adottate dagli
Stati membri per recepire le direttive “gas” ed
“elettricità”» .
Le finalità di questa iniziativa a così largo raggio
sono quelle di costringere gli Stati membri ad attuare
le Direttive n. 2003/54 e n. 2003/55 non solo nella
forma, ma anche «nella sostanza e nello spirito»,
rimuovendo quindi quelli che, secondo la Commissione,
costituiscono tuttora gli ostacoli principali al
pieno recepimento della disciplina comunitaria.
A quanto risulta, la Commissione intende in particolare
contrastare (a) la perdurante persistenza di prezzi
regolamentati che bloccano l’arrivo di nuovi concorrenti,
(b) l’assenza tuttora riscontabile di una separazione
giuridica e l’insufficiente separazione gestionale
dei gestori delle reti di trasporto e di distribuzione
dell’elettricità e del gas, che non ne garantisce
la necessaria indipendenza; (c) l’esistenza di situazioni
di accesso discriminatorio dei terzi alla rete e
di insufficiente trasparenza delle tariffe; (d)
le restrizioni tuttora previste quanto alla libera
scelta del fornitore di energia; (e) la mancata
previsione di competenze delle Autorità nazionali
di regolazione, in particolare per la fissazione
delle tariffe d’accesso alle reti; (f) la persistenza
di illegittime forme di accesso preferenziale per
alcuni contratti storici nel settore elettrico o
del gas; (g) la mancata notifica degli obblighi
di servizio pubblico e l’insufficiente indicazione
dell’origine dell’elettricità.
Si tratta, com’è agevole capire dalle questioni
sollevate dalla Commissione, di una serie impressionante
di “colli di bottiglia” tuttora sussistenti nell’ambito
dell’ipotetico mercato interno dell’energia, e ciò
a quasi due anni dalla scadenza del termine (1°
luglio 2004) entro il quale le due Direttive gas
ed elettricità avrebbero dovuto essere recepite
dagli Stati membri.
Non è dato sapere se tutte le 28 procedure di infrazione
sfoceranno in un parere motivato e se questo darà
luogo a conseguenti contenziosi dinanzi alla Corte
di Giustizia. Tuttavia, considerati i tempi medi
dei procedimenti ex art. 226 CE e soprattutto
quelli della giustizia comunitaria, non è azzardato
ipotizzare che l’esito finale di questa iniziativa
potrebbe giungere non prima della fine del 2008,
quindi in tempi non brevi. In quest’ottica, tra
l’altro, la scelta della Commissione di agire sulla
base delle regole volte a contestare l’esistenza
di inadempimenti in capo agli Stati membri (come
si osservava, la procedura ex art. 226 CE)
in luogo dell’adozione di strumenti più rapidi e
tutto sommato più incisivi, come quello ex
art. 86.3 CE, consente anche di ritenere che, nella
fattispecie, siamo di fronte non tanto a misure
nazionali specificamente censurabili e di agevole
rimozione, quanto piuttosto a legislazioni nazionali
sulle quali, quand’anche le iniziative della Commissione
avessero esito positivo per quest’ultima, gli Stati
membri sarebbero comunque competenti a intervenire
in chiave correttiva, con ulteriore dispendio di
tempi.
Nelle more, lo stato dei mercati nazionali continuerebbe
ad essere lontano dal modello delineato dal legislatore
comunitario, in una situazione in cui, giova osservare,
le esistenti asimmetrie alimentano giorno dopo giorno
corrispondenti pericolose distorsioni della concorrenza,
aumentano i differenziali nella capacità di competere
degli attori siti nei diversi Stati membri, e potrebbero
in definitiva consegnare a qualche “campione nazionale”
un mercato finalmente aperto, nel quale tuttavia
molti altri operatori non avrebbero più la possibilità
di competere ad armi pari, quanto meno per un periodo
di tempo non breve. Il tutto, vieppiù, in un contesto
di sistemi produttivi dei diversi Paesi membri caratterizzato
dai differenziali di competitività determinati dalle
stesse diverse condizioni dei mercati energetici
nazionali, e da prezzi dell’energia tuttora notevolmente
diversi, nei quali l’arbitraggio tra diverse fonti
di approvvigionamento, la base cioè del mercato
interno energetico, sembra tuttora lungi dal verificarsi.
9. Del resto, i problemi da risolvere nel settore
energetico europeo risultano fortemente evidenti
dal Libro Verde Una strategia europea per un’energia
sostenibile, competitiva e sicura, presentato
recentemente dalla Commissione .
Nel quale, peraltro, è si direbbe finalmente, l’approccio
utilizzato non è più rivolto soltanto ai profili
di liberalizzazione e concorrenza, peraltro tuttora
quanto meno perfettibili, ed è invece orientato
ad una riflessione più ampia, che dà il senso di
una reale necessità di superare l’attuale assetto
di competenze tra Comunità e Stati membri, per indirizzarsi
verso una politica energetica europea, la quale,
se non gestita esclusivamente dalla Comunità, stanti
i limiti esistenti a livello di diritto comunitario
primario, certamente deve essere assai più integrata
a livello comunitario rispetto all’attuale situazione
di sommatoria e “competizione” delle politiche nazionali.
L’invecchiamento delle infrastrutture, la crescente
dipendenza dei Paesi europei dalle importazioni
di fonti energetiche, tanto più da aree del globo
instabili, la concentrazione delle riserve energetiche
in pochi Stati terzi, la crescita della domanda
di energia e il corrispondente aumento dei prezzi,
il riscaldamento climatico in corso e la necessità
di intervenire per modificare i consumi energetici,
sono gli argomenti discussi nel Libro Verde, e hanno
una portata obiettivamente trascendente i soliti
temi “regolazione o concorrenza”. Si badi: il Libro
Verde si occupa anche di questi ultimi, insistendo
ancora sulla necessità di realizzare un mercato
interno energetico perfettamente competitivo. Tanto
che, come si è visto, il naturale primo svolgimento
del tema si è avuto con l’avvio delle procedure
di infrazione cui si accennava nel precedente §
9.
Tutto sommato, questo tema è il più semplice, per
lo meno dal punto di vista giuridico, esistendo
le norme primarie e secondarie che possono guidare
la Commissione e le altre Autorità comunitarie e
nazionali al riguardo competenti. Certo, decisivo
appare l’aumento delle capacità di interconnessione
per permettere un effettivo passaggio dei flussi
di energia tra Stati membri, oltre all’aumento della
capacità di generazione e all’ammodernamento delle
centrali e delle altre infrastrutture, soprattutto
in Paesi, come il nostro, che evidentemente soffrono
sia di un isolamento energetico, sia di una dipendenza
dalle importazioni di energia elettrica (a tacere,
ma questo non è un demerito nostro, della dipendenza
dalle fonti primarie). Al riguardo, l’ulteriore
apertura dei mercati soprattutto con riguardo agli
scambi transfrontalieri e condizioni economiche
idonee a consentire un effettivo gioco della concorrenza
diventa essenziale non solo per Stati membri più
piccoli, che non possono creare al loro interno
un mercato concorrenziale neppure per la generazione,
ma anche per Paesi come il nostro, fortemente dipendenti
dalle importazioni e con problemi di autosufficienza
energetica che non sarà facile colmare, quanto meno
nel breve periodo.
Più difficile è invece pensare a competenze della
Comunità rispetto ad altri profili discussi nel
Libro Verde. Tra essi, emerge soprattutto quello
relativo alle questioni esterne alla Comunità, che
sono tanto essenziali quanto finora rimaste sullo
sfondo del dibattito.
L’importanza strategica dell’energia, nei suoi aspetti
riguardanti le fonti di approvvigionamento esterne
alla Comunità, i rapporti coi paesi terzi esportatori,
le reti di trasporto e di trasmissione che dall’esterno
portano i flussi di energia nell’Unione europea,
l’attuazione degli impegni assunti col Protocollo
di Kyoto e in generale i meccanismi “globali” funzionali
alla tutela dell’ambiente da questo indicati, suggeriscono
un cambio di velocità e, in realtà, un’impostazione
ben diversa e di altro respiro da parte dell’Unione
europea.
Ma qui gli spazi a disposizione della Comunità restano
più eterei, e il Libro Verde, come purtroppo non
è infrequente negli ultimi documenti della Commissione,
appare piuttosto debole rispetto all’inquadramento
delle competenze, delle basi giuridiche a disposizione
della Comunità e dei conseguenti poteri che possono
essere in concreto esercitati.
Su alcuni spunti, tuttavia, si potrebbe cercare
di lavorare: il primo, ad esempio, è quello di ragionare
della politica energetica verso l’esterno come direttamente
collegata – e in effetti facente parte – della politica
commerciale comune ai sensi degli articoli art.
131 e seguenti CE, cui possono poi collegarsi anche
accordi internazionali stipulati dalla Comunità
con Paesi terzi ai sensi dell’art. 300 CE. Nella
medesima prospettiva, può ipotizzarsi l’esercizio
di competenze esterne nella misura in cui esse siano
necessarie all’attuazione di competenze interne,
al riguardo utilizzando l’art. 308 CE secondo i
principi enunciati dalla Corte di Giustizia fin
dal caso AETS , e nel contempo condizionare
l’eventuale attività esterna degli Stati membri
in questo settore sulla base di quanto precisato
sempre dalla Corte di Giustizia nei casi Open
Skies a proposito del trasporto aereo . È in
questa prospettiva, quindi, che potrebbero forse
attuarsi i progetti della Commissione riguardanti
il lancio di una politica comune esterna per l’energia,
che ipotizza accordi misti o i partenariato con
Stati terzi, in particolare la Russia.
Di rilievo appaiono quindi altri obiettivi indicati
nel Libro Verde, quali la solidarietà tra Stati
membri funzionale a garantire l’approvvigionamento
energetico per tutti, l’elaborazione di un «mix
energetico generale per l’Unione europea», l’adozione
di programmi di ampio respiro per un’energia “pulita”
e sostenibile (ricerca, creazione di flex-mechs
per la negoziazione di “certificati bianchi” energetici
europei sulla falsariga dei modelli elaborati dal
protocollo di Kyoto, impegno nel settore dei trasporti
nell’ottica di ridurre le emissioni e i consumi,
sviluppi delle cd. energie rinnovabili), il varo
di un piano strategico per le tecnologie energetiche.
Si tratta, tuttavia, di un programma ambizioso,
ma anche per ora molto vago, nel quale non si stenta
a riconoscere qualcosa di più di un embrione di
politica energetica comunitaria, le cui sorti risultano
peraltro legate a decisioni politiche di ampia portata
da adottarsi a livello di Stati membri, che certamente
sarebbero facilitate – o quanto meno rese meno difficili
– da un serio dibattito sulla necessità di superare
le competenze tuttora previste in capo agli Stati
membri, non già nell’ottica di privare questi ultimi
delle potestà loro riconosciute di regolare i servizi
pubblici (spesso l’unico frutto percepibile, almeno
prima facie, delle direttive di liberalizzazione),
bensì in quella di dar corpo ad una politica europea
dell’energia completa in tutti i suoi profili. Tramontato
il trattato costituzionale, che al riguardo conteneva
disposizioni senz’altro più coraggiose in tema di
competenze dell’Unione nel comparto energetico (cfr.
l’art. III-256), siamo costretti a ragionare sulla
base dello stato attuale del diritto comunitario,
ed farlo rapidamente.
10. Il processo di liberalizzazione del comparto
energetico a livello comunitario non ha, per ora,
prodotto tutti i frutti sperati: i prezzi restano
alti, specialmente in taluni Paesi come il nostro,
e soprattutto restano tuttora molto diversi tra
Stati membri, le asimmetrie determinate dalle diverse
velocità di apertura dei mercati nazionali hanno
generato squilibri di difficile gestione, a posizioni
dominanti pubbliche non infrequentemente si sono
sostituite quelle private.
In più, l’incidenza solo parziale – per i motivi
più volte ricordati – delle misure comunitarie nel
settore, da un lato non ha consentito alla Comunità
di esprimere compiutamente una politica energetica
continentale; dall’altro ha limitato le potestà
di scelta degli Stati membri, coi risultati che
stiamo osservando, e che si aggravano in un periodo
di … tensioni energetiche come quello in cui viviamo.
Emergono, quindi, anche a questo riguardo, i limiti,
che già avevo segnalato in precedenti scritti, insiti
nei processi di apertura dei mercati nazionali dei
servizi pubblici fondati esclusivamente sull’obiettivo
(peraltro ad oggi mancato, almeno per l’energia)
di abbattere i monopoli nazionali e creare un unico
grande “mercato” europeo, competitivo e contendibile.
Il solo art. 95 CE, asetticamente considerato rispetto
alle politiche relative ai settori nei quali si
pretende di realizzare l’armonizzazione e l’integrazione
dei mercati nazionali, rischia di produrre – e in
effetti ha prodotto – conseguenze indesiderate e
tensioni tra Comunità e Stati membri, e tra gli
stessi Stati membri, che certamente non giovano,
tanto meno in questo momento storico e, per quanto
ci riguarda, nell’attuale situazione del comparto
energetico e delle economie che da esso dipendono.
Prima se ne prenderà atto, e meglio sarà.
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