ARTICOLI E NOTE

ALBERTO ZITO (Ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Teramo e docente stabile di diritto dell’economia e dei servizi pubblici presso la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione)

Considerazioni sui profili funzionali del procedimento alla luce della legge n. 241 del 1990(*) Sommario. 1. Premessa: i profili funzionali del procedimento nelle acquisizioni della dottrina. 2. L’analisi funzionale del procedimento: l’atto di iniziativa. 3. … (Segue): la partecipazione ed il nuovo art. 10 bis della legge 241 del 1990. 4. …(Segue): il responsabile del procedimento e la nuova “competenza” decisionale. 5. Profili funzionali del procedimento e rilevanza degli atti di indirizzo politico-amministrativo: cenni. 1. Premessa: i profili funzionali del procedimento nelle acquisizioni della dottrina. L’analisi dei profili funzionali del procedimento ha tradizionalmente di mira la comprensione delle attività, preordinate all’adozione della decisione finale, che in esso si svolgono, colte dal punto di vista dei contenuti sostanziali che assumono. Detto in altri termini con la suddetta analisi si cerca di dare una risposta alla domanda: che cosa si fa nel procedimento? La ricerca in tal senso ha ricevuto, nell’ambito della scienza del diritto amministrativo, un impulso decisivo negli studi di Benvenuti sulla funzione amministrativa e sull’eccesso di potere, che si collocano, come è noto, a cavallo tra gli anni Quaranta e Cinquanta del secolo scorso. L’enucleazione del concetto di funzione amministrativa, quale momento di concretizzazione del potere, e la conseguente definizione del procedimento, quale forma necessaria dell’esercizio della funzione medesima, hanno infatti aperto la strada alla ricerca dei contenuti sostanziali dell’azione procedimentale, che sono stati poi studiati con attenzione dalla dottrina degli anni Sessanta del secolo scorso con particolare riguardo alle modalità di introduzione degli interessi nel procedimento, alla partecipazione e alla attività conoscitiva della pubblica amministrazione. Tale stagione, ricca di importanti contributi, si chiude idealmente con la penetrazione, a partire dagli anni Settanta del secolo scorso, del problema dei profili funzionali del procedimento nella manualistica attraverso la sintesi magistrale che ne dà Giannini nel Diritto amministrativo del 1970. In quest’opera l’illustre autore ci ricorda che “l’analisi funzionale del procedimento attiene al procedimento in quanto questo ha il ruolo di ponderare interessi (pubblici e non pubblici) per decidere sul provvedimento”. Non senza ricordarci, peraltro, che la suddetta proposizione equivale ad altre (ad esempio a quella, che asserisce, che il procedimento è la forma della funzione amministrativa) in una sorta di continuità con il pensiero di Benvenuti. L’analisi, che ne segue, è ancora oggi di grandissimo interesse. I profili di rilevanza dal punto di vista funzionale sono dall’illustre autore individuati: nell’attività di introduzione dell’interesse primario e degli interessi secondari, che è nel contempo anche attività rappresentativa di fatti; nella verificazione dei fatti, che costituisce sempre un giudizio di esistenza sui medesimi; nella identificazione di altri fatti rilevanti; nella valutazione di tutti i fatti presenti nel procedimento; nelle modalità dell’istruttoria (con o senza contraddittorio); nella valutazione degli interessi e nella decisione. Al di là della circostanza che gli elementi descritti rappresentano ancora oggi i necessari punti di partenza per qualsiasi buona analisi funzionale del procedimento, un altro grande merito dello studioso in questione sta nell’avere strettamente collegato l’analisi dei profili funzionali con il momento decisionale. Ciò si ricava dalla circostanza, già ricordata, che la suddetta analisi attiene al procedimento in quanto momento ponderativo degli interessi in vista della decisione. Per questa via viene instaurato uno stretto collegamento tra dimensione funzionale del procedimento e decisione (da formalizzare con il provvedimento), sicché può ben dirsi che, a partire dall’opera in questione, l’analisi dei profili funzionali del procedimento si converte (e interamente si risolve) in analisi del processo decisionale. Insomma studiare il procedimento dal punto di vista funzionale significa inequivocabilmente, dopo Giannini, studiare il processo decisionale delle pubbliche amministrazioni. Non è dunque un caso che i contributi, che la dottrina esprimerà a partire dagli anni Ottanta del secolo scorso sul tema, prestano grande attenzione alla decisione e al suo corretto formarsi. Ciò accade ad esempio nel lavoro di Cardi, in cui il procedimento si risolve in una serie di decisioni parziali, formulate di volta in volta sulla base della rappresentazione dei fatti e degli interessi, che spingono verso la decisione finale; ed accade altresì in tutti i lavori sulla partecipazione, che fioriscono dopo l’introduzione in via generale dell’istituto da parte della legge n. 241 del 1990. L’impegno costante della dottrina ha prodotto alcuni risultati di grande rilievo teorico. In primo luogo ha consentito di impostare il tema della decisione amministrativa, che verrà formalizzata nel provvedimento, come risposta ad un problema amministrativo (per usare la terminologia di Ledda), la cui soluzione chiama in causa interpretazione di norme, qualificazione di fatti e valutazione di interessi; ma ha anche consentito di enucleare nell’ambito del procedimento, inteso come processo decisionale, la rilevanza di alcuni profili in precedenza poco considerati, o non considerati affatto, quali ad esempio l’attenzione al risultato in termini di equità e giustizia secondo l’ordine concettuale portato avanti con particolare impegno da Iannotta. Se dunque oggi l’analisi funzionale del procedimento di Giannini risulta ancora assai attuale (perché è evidente come gli elementi di tale analisi non possano che poggiare sul binomio introduzione e valutazione degli interessi nel procedimento-manifestazione e qualificazione dei fatti connessi agli interessi), non c’è dubbio che gli ulteriori contributi della dottrina, combinati con le novità contenute nella legge n. 241 del 1990 e successive modifiche, consentono di arricchire e precisare il quadro. 2. L’analisi funzionale del procedimento: l’atto di iniziativa Uno delle chiavi di volta più rilevanti per lo studio dei profili funzionali del procedimento è costituita, oggi più che in passato, dall’analisi dell’atto di avvio del procedimento stesso. Su questa tematica infatti la legge n. 241 del 1990 ha fornito un contributo decisivo per la comprensione dei contenuti e dunque della funzione dell’atto di iniziativa procedimentale. Sebbene nessuna disposizione della legge espressamente si occupi dei suddetti contenuti, questi ultimi si ricavano però inequivocabilmente, dalla disciplina dettata in relazione all’ obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento. Come è noto, ai sensi dell’art. 7, comma 1, l’amministrazione è tenuta oggi a comunicare il predetto avvio ai diretti destinatari del provvedimento finale, a coloro che per legge debbono intervenire nel procedimento, e ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possono ricevere un pregiudizio dal provvedimento medesimo. In proposito pare evidente, riflettendo sulle categorie di soggetti, ai quali la comunicazione deve essere rivolta, ed in particolare avendo riguardo ai soggetti terzi “pregiudicati”, come in tanto questi ultimi possono essere correttamente avvisati in quanto l’amministrazione, nel momento in cui pone in essere l’atto di iniziativa, abbia già individuato una situazione fattuale dai contorni sufficientemente definiti rispetto alla quale disponga già di una ipotesi di soluzione o, se si preferisce, di una proposta di decisione, che, proprio per il tramite del procedimento, verrà confermata, corretta o abbandonata. Soltanto in presenza di tali elementi è infatti possibile per l’amministrazione assolvere all’obbligo in questione. A sostegno di quanto detto appare inoltre significativa la circostanza che il legislatore, nel fissare il criterio, a mezzo del quale procedere all’individuazione dei soggetti, cui va comunicato l’avvio del procedimento, faccia riferimento agli effetti del provvedimento finale. Ebbene, atteso che al momento dell’avvio del procedimento il provvedimento non esiste, tale riferimento non può che essere interpretato come riferimento ad una proposta di decisione che l’amministrazione formula e che ritiene potenzialmente in grado di essere assunta nel provvedimento finale. Ed ancora, a fugare probabilmente ogni dubbio, si consideri come, ai sensi dell’art. 8, comma 2, l’amministrazione ha, tra gli altri, l’obbligo di indicare nella comunicazione l’oggetto del procedimento. Ed anche in questo caso, in qualunque modo si voglia qualificare l’oggetto, il riferimento ad esso presuppone l’esistenza di una proposta di decisone allorquando il procedimento prende avvio. Da quanto detto discende un primo punto fermo: e cioè che il procedimento sin dal momento iniziale si palesa dal punto di vista funzionale nella forma e nella sostanza di una (proposta) di decisione. Ne segue che, rispetto alla teorica tradizionale, si può aggiungere che, dopo la legge n. 241 del 1990, l’atto di iniziativa non rappresenta soltanto il momento di introduzione dell’interesse pubblico (primario) e dei connessi fatti nel procedimento. Esso invece presenta la caratteristica di instaurare una connessione di senso tra il caso di realtà, inteso come accadimento problematico, e l’interesse pubblico primario, già messo in relazione, sulla base dello stato delle conoscenze di cui l’amministrazione dispone, con gli interessi secondari. Da cui emerge prima facie la regola che, sulla base della disciplina giuridica pertinente, l’amministrazione stessa ritiene di potere dare al caso in questione. Insomma nell’atto di iniziativa c’è già in via provvisoria tutto ciò che poi verrà compiutamente svolto e risolto nel procedimento: la qualificazione dei fatti, l’interpretazione del dato normativo, la valutazione degli interessi (primari e secondari), la determinazione del contenuto della decisione e dunque la previsione degli effetti giuridici, che si potranno produrre all’adozione del provvedimento finale ovvero che non si produrranno nell’ipotesi di provvedimento a contenuto negativo. Rispetto a questo schema ciò che può in concreto variare è ovviamente la complessità dell’attività procedimentale. Tale complessità verrà infatti a dipendere principalmente dalla situazione reale, dalla disciplina giuridica ad essa applicabile e dalla natura vincolata o discrezionale del potere, che l’amministrazione è chiamata ad esercitare. E’ evidente infatti come, in relazione alla corretta qualificazione del fatto dal punto di vista conoscitivo, la sua maggiore complessità determinerà la messa in opera di (talvolta difficili) valutazioni tecnico-scientifiche, che potranno mancare in caso di situazioni reali per così dire semplici, accertabili cioè in modo univoco attraverso l’applicazione di regole di giudizio e di metodologie standards. Del pari è evidente come la complessità del dato normativo di riferimento possa reagire sul terreno della (necessaria) attività interpretativa del medesimo, che ovviamente l’amministrazione non può non porre in essere prima di assumere la determinazione finale. Infine la natura vincolata o discrezionale del potere, attribuito dalla norma alla pubblica amministrazione, produrrà nel primo caso la mancanza dell’attività di ponderazione dell’interesse pubblico primario con gli altri interessi (pubblici e privati) coinvolti, mentre nel secondo caso questa attività assumerà un ruolo centrale ai fini della decisione finale ed in essa confluiranno valutazioni ispirate dall’indirizzo politico e valutazioni ispirate ai criteri di imparzialità e ragionevolezza. La ricostruzione dal punto di vista funzionale dell’atto di iniziativa del procedimento come proposta (provvisoria) di decisione vale peraltro non soltanto in relazione ai procedimenti ad iniziativa di ufficio, ma anche in relazione a quelli ad iniziativa di parte. Qui, a ben guardare, ciò che cambia è soltanto l’iniziale dislocazione dei ruoli nel senso che la proposta di decisione proviene dal privato e non dall’amministrazione. E’ il privato infatti che, nel formulare l’istanza volta ad ottenere un provvedimento favorevole, rappresenta un proprio interesse ed il fatto da cui si origina, ne asserisce la compatibilità con l’interesse pubblico primario ed eventualmente con gli altri interessi coinvolti, nonché con il quadro normativo di riferimento; ed infine formula una proposta di decisione rimettendola al giudizio e alla determinazione finale dell’amministrazione. Sulla base delle considerazioni sin qui svolte si può allora concludere nel senso che non soltanto il procedimento amministrativo nel suo profilo funzionale si risolve in una procedura decisionale, ma che, sin dal momento del suo venire in luce, esso si palesa nei termini di una ipotesi provvisoria di decisione, che è insieme posizione di un problema amministrativo comprensivo dei suoi profili fattuali e giuridici ed ipotesi di soluzione del problema medesimo. Ciò d’altro canto è in linea con la posizione di chi, in ambito logico ed epistemologico, ha sostenuto che l’ enunciazione di una situazione problematica non ha significato se non in quanto il problema posto ha, nei termini stessi della sua enunciazione, rapporto con una possibile soluzione. Va dunque una volta tanto dato merito al nostro legislatore di avere delineato a livello normativo un modus operandi dell’amministrazione che, sin dal momento dell’avvio del procedimento, risulta in linea con le acquisizioni epistemologiche più accreditate, fornendo così un contributo razionalizzante allo svolgimento dell’attività amministrativa procedimentale. 3. … Segue: la partecipazione e il nuovo art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. La circostanza che, già nel momento dell’avvio il procedimento si manifesta nei termini di una proposta di decisione, fornisce le coordinate di base per definire correttamente dal punto di vista funzionale il significato dell’istituto della partecipazione, che rappresenta uno snodo nevralgico nell’ambito dell’attività procedimentale. Sulla partecipazione, introdotta in via generale con la legge n. 241 del 1990, molto è stato scritto e non tutte le questioni possono dirsi risolte neanche a livello di orientamenti giurisprudenziali. Ai fini che qui interessano tuttavia è utile ricordare il disaccordo esistente in dottrina circa il senso ed il significato da attribuire all’istituto in questione. La partecipazione al procedimento amministrativo può essere (ed è stata) infatti ricostruita perlomeno in tre modi: come funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico nel senso che il partecipante, arricchendo con le proprie prospettazioni la quantità e la qualità del materiale informativo, contribuisce all’adozione della decisione più corretta; come funzionale alla difesa dell’interesse del privato nei confronti dell'esercizio del potere amministrativo; come funzionale alla democratizzazione del processo decisionale nel senso che coloro, che risultino interessati dalla decisione della pubblica amministrazione, concorrono alla sua formazione. Le prospettive, che si sono indicate, sono presenti, sia pure in modo più articolato, nel panorama dottrinale e non è chi non veda come l’aderire all’una o all’altra comporti inevitabilmente che si diano soluzioni differenti a molti problemi specifici. E così, a titolo esemplificativo, in relazione alla questione della legittimazione a partecipare al procedimento, è evidente che, se si sostiene la tesi della funzione collaborativa della partecipazione rispetto alla migliore cura possibile dell’interesse pubblico ovvero la tesi che vede nella partecipazione un istituto di democrazia amministrativa, pare logico ed inevitabile concludere che detta legittimazione debba essere riconosciuta nella misura più ampia possibile a tutti gli interessati, a prescindere dalla circostanza che l’interesse, di cui sono titolari, sia un interesse legittimo. Del pari è evidente che, se la partecipazione ha soprattutto una funzione di garanzia e difesa dell’interesse del privato nei confronti dell’esercizio del potere, sembra inevitabile circoscrivere tale legittimazione ad una cerchia di soggetti meno ampia (e cioè ai soli titolari dell’interesse legittimo o comunque di una situazione soggettiva prevista e riconosciuta dall’ordinamento). Peraltro va pure detto che individuare il significato della partecipazione dal punto di vista funzionale è operazione da condurre necessariamente non soltanto sulla base delle norme previste dalla legge n. 241 del 1990. La soluzione del problema chiama infatti inevitabilmente in causa il modo di intendere il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini e dunque non soltanto fonti normative di livello più elevato (e cioè la Costituzione, ma oggi anche il diritto dell’Unione Europea) ma gli stessi paradigmi teorici a mezzo dei quali viene inquadrato tale rapporto. Pur con questa avvertenza qualche indicazione significativa, anche alla luce delle recenti innovazioni introdotte, può ricavarsi dalla stessa legge. Un buon punto di partenza è fornito peraltro proprio dall’analisi dell’atto di iniziativa quale sinteticamente delineata in precedenza. In proposito pare evidente come, se il suddetto atto costituisce già una proposta di decisione, allora è gioco forza concludere che la partecipazione del privato al procedimento debba consistere in primo luogo in un argomentare ragionato, che tende ad integrare o a sostituire la proposta in questione, che tende in altre parole a conferire al processo decisionale una direzione favorevole all’interesse del partecipante. Riguardata a partire dal contenuto dell’atto di iniziativa, la partecipazione si palesa, dal punto di vista funzionale, non soltanto come una rappresentazione di fatti ed interessi proveniente dal privato, ma come un momento più strutturato nel quale la predetta rappresentazione entra in un discorso avente un contenuto propositivo di tipo decisionale, che si confronta con l’analogo discorso messo in campo dall’amministrazione (ovvero da quest’ultima e dal privato, se il procedimento è ad iniziativa di parte e se vi sono controinteressati procedimentali, che intendono partecipare). Quanto asserito si ricava peraltro agevolmente anche da alcuni dati di diritto positivo. Si ricordi in proposito come il legislatore nell’indicare lo strumento tecnico, attraverso il quale il partecipante si inserisce nel procedimento, parli di presentazione di memorie scritte (art. 10, comma 1, lett. b, della legge n. 241 del 1990) ed è ben noto come nel processo amministrativo il termine memoria stia in primo luogo ad indicare quel complesso di argomentazioni attraverso le quali il resistente e il controinteressato si oppongono alle pretese del ricorrente ed in ultima analisi sottopongono al giudice una contrapposta prospettazione dell’ esito del processo medesimo, auspicando una diversa decisione rispetto a quella richiesta dall’attore. Ma, a confermare la tesi che la partecipazione vada inquadrata come un momento in cui il privato avanza una propria proposta di decisione, è probabilmente decisiva la disposizione contenuta nell’art. 11, comma 1, della legge 241 del 1990. In qust’ultima disposizione, come è noto, si prevede che “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo”. Ebbene la norma, nel precisare il contenuto delle memorie, il quale si compone insieme di osservazioni e proposte, ribadisce che il momento propositivo costituisce un elemento centrale della partecipazione del privato e, posto che questo momento si innesta su una ipotesi di decisione esistente nel procedimento, la conseguenza, che se ne deve trarre, è la conferma che il privato medesimo nel partecipare si pone nei confronti dell’amministrazione e degli altri soggetti in una prospettiva di correzione della suddetta proposta di decisione. Sulla base delle considerazioni svolte si può allora dire in primo luogo che il significato più pregnante della partecipazione al procedimento, quale emerge dal diritto positivo, non vada cercato nell’utilità che l’apporto del privato fornisce alla migliore cura dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione. In questo modo, peraltro, non si vuole certo negare che questa utilità vi sia. Essa però si pone in termini strumentali rispetto alla vera ragion d’essere della partecipazione, che va ricercata piuttosto nel fatto che il legislatore, attraverso la disciplina del fenomeno stesso, abbia inteso costringere l’azione amministrativa entro quella tipica scansione dialettica, fatta di congetture e confutazioni, per usare la terminologia di Popper, o, se si preferisce, di obblighi di giustificazione e diritti di contestazione, per usare la terminologia di Habermas, che costituisce sul piano dell’azione pratica la condicio sine qua non per pervenire a risultati apprezzabili dal punto di vista della razionalità della scelta e dunque della sua correttezza. Nella prospettiva indicata, dunque, appare certamente riduttivo ricondurre la funzione della partecipazione dentro una prospettiva collaborativa. La partecipazione ha infatti nel contempo valore in sé, in quanto momento di legittimazione della scelta finale della pubblica amministrazione, e valore strumentale, in quanto consente di ridurre i margini di errore in punto di diritto, ma anche di fatto. Quanto detto trova peraltro ampio conforto anche dalla recente innovazione, operata dalla legge n. 15 del 2005, che ha portato all’introduzione nel corpo della legge n. 241 del 1990 dell’art. 10 bis, il quale statuisce, in presenza di procedimenti ad iniziativa di parte, l’obbligo in capo all’amministrazione di comunicare al privato prima dell’adozione del provvedimento finale i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Sempre nel predetto articolo si prevede poi come, a seguito di tale comunicazione, si possa innestare una fase in cui il privato ha facoltà di presentare le proprie osservazioni per iscritto, cui corrisponde l’obbligo per l’amministrazione di dare conto del loro mancato accoglimento nella motivazione del provvedimento finale. Ebbene non c’è dubbio che l’avere previsto un ulteriore momento dialettico tra l’amministrazione e il destinatario del provvedimento, che si svolge dopo una fase in cui vi è già stato il confronto e in cui l’istruttoria dovrebbe essere giunta ormai ad un grado di sufficiente completezza, conferma inequivocabilmente che la “filosofia” della partecipazione vada rinvenuta proprio in quella sequenza di argomentazioni e controargomentazioni, di cui prima si è detto, e non nella sola utilità della medesima ai fini della migliore cura dell’interesse pubblico. La ricostruzione della partecipazione nel modo anzidetto non è peraltro, a parere di chi scrive, senza effetti sull’interpretazione di altre parti della legge ed in particolare delle novità, che sono state previste nel art. 21 octies, pure esso introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Senza entrare nello specifico delle complesse disposizioni contenute nel suddetto articolo, pare evidente come la dequotazione dei vizi connessi alla violazione di norme sul procedimento e la dequotazione di quelli relativi alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, ai fini dell’annullabilità del provvedimento, non possano che essere interpretati, stante la centralità della partecipazione e la filosofia che ne sta alla base, in senso assai rigoroso e restrittivo atteso che, se così non fosse, si finirebbe per indebolire quella dialettica tra posizioni, che è invece chiaramente additata come un momento essenziale per la legittimazione della complessiva azione amministrativa e per l’assunzione di decisioni corrette dal punto di vista della razionalità e dell’equità. 4. … (Segue): il responsabile del procedimento e la nuova “competenza” decisionale. La circostanza che il procedimento si palesi dal punto di vista funzionale come un processo decisionale, che si snoda lungo un susseguirsi di decisioni parziali, trova conferma anche nelle nuove disposizioni che hanno interessato il responsabile del procedimento. In proposito è utile ricordare come, dopo la modifica introdotta con la legge n. 15 del 2005, il responsabile del procedimento, ove ne abbia la competenza, adotta il provvedimento finale ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. Quest’ultimo non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale (art. 6, comma 1, lett. e). Questa nuova previsione risulta, a parere di chi scrive, assai rilevante perché consente di illuminare la dinamica del processo decisionale e dunque di precisare ancora meglio i caratteri funzionali del procedimento. In proposito sembra utile partire da una prima notazione imposta dal contenuto letterale dell’art. 6, comma 1, lett. e). Quando quest’ultimo richiede la motivazione della scelta compiuta dall’organo di discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria, pare evidente come, se vera motivazione deve essere, ossia puntuale ed esaustiva, l’organo debba trovare nelle suddette risultanze già preformato il materiale decisionale su cui innestare valutazioni divergenti. Detto in altri termini l’organo, per potere operare nel senso indicato dal legislatore, e dunque per potere assolvere correttamente al suo obbligo di motivazione, deve trovare già puntualmente definiti l’accertamento dei fatti, l’individuazione e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie concreta, la selezione degli interessi rilevanti quali emergono dall’apporto partecipativo, la valutazione ed eventualmente la ponderazione degli interessi medesimi con l’interesse pubblico curato. Se così è, riesce difficile però dubitare del fatto che l’insieme degli elementi indicati, che il legislatore qualifica forse con eccessiva cautela le risultanze dell’istruttoria, definisca già (o comunque dia forma a) una proposta di decisione finale che l’organo si trova ad esaminare ed eventualmente a correggere. Una proposta di decisione, peraltro, che deve oggi essere necessariamente formalizzata da parte del responsabile del procedimento in un atto della serie procedimentale. Tale proposta costituisce infatti un momento centrale della complessiva articolazione dell’ esercizio della funzione amministrativa e la sua formalizzazione risulta dunque necessaria ai fini del controllo, da parte del privato e poi eventualmente del giudice, dell’operato della pubblica amministrazione. Le considerazioni svolte consentono di fissare un punto fermo di un certo interesse, che emerge dal diritto positivo, e più precisamente che la competenza decisionale, dopo l’ultima modifica normativa, risulta chiaramente ripartita tra il responsabile del procedimento e l’organo, ovviamente nell’ipotesi in cui i due soggetti siano differenti. Naturalmente quando si parla di competenza decisionale si intende fare riferimento alla competenza a definire nella sostanza il contenuto della decisione e non alla competenza ad adottare l’atto finale che produce verso i terzi i connessi effetti giuridici. Oggi, dopo la riformulazione dell’art. 6, comma 1, lett. e, della legge n. 241 del 1990, sembra pertanto in primo luogo corretto distinguere, nell’ambito dell’analisi funzionale del procedimento, una fase decisionale in senso stretto, deputata a fissare il contenuto della decisione, ed una fase provvedimentale deputata a rivestire la medesima della forma giuridica appropriata. Ed in secondo luogo sembra necessario riconoscere che la decisione costituisce il prodotto di una competenza divisa tra il responsabile del procedimento e il titolare dell’organo: tale divisione si trasformerà in condivisione allorquando quest’ultimo valuti corretto l’operato del responsabile e la sua proposta e provveda dunque a formalizzarla; viceversa tale divisione si convertirà in contrasto allorquando l’organo si determinerà in senso diverso, fermo restando il suo obbligo di indicarne le ragioni nella motivazione del provvedimento finale. La motivazione dunque costituisce il momento deputato a segnalare la discontinuità tra quanto proposto dal responsabile e quanto deciso dall’organo e dunque a rendere palese il disaccordo di quest’ultimo rispetto all’accertamento del fatto, alla interpretazione della norma ovvero alla valutazione degli interessi. Naturalmente in relazione a quanto appena detto va da sé che l’asserita condivisione della decisione fra il responsabile del procedimento e l’organo, che si realizza allorquando il secondo formalizza la proposta di decisione del primo, non porti, a differenza di quanto potrebbe sembrare a prima vista, all’esito di fare gravare in capo al responsabile ogni responsabilità per la eventuale illegittimità del provvedimento finale. Ciò infatti è da escludere, se solo si abbia ben presente il fatto che l’organo può sempre, nell’esercizio di quella funzione di direzione e di indirizzo dell’attività degli altri uffici, che ad esso spetta, ed in ragione della sua competenza esterna, procedere a modificare la proposta di decisione sicché, ove a ciò non si determini, l’organo stesso, nel condividere quanto fatto dal responsabile del procedimento, ne assume in pieno la responsabilità in perfetta coerenza con il ruolo che ad esso viene assegnato dal disegno organizzativo. Chiarito questo non c’è dubbio peraltro che anche in relazione alla decisione finale il procedimento venga incardinato dal legislatore, perlomeno potenzialmente, ossia quando vi è disaccordo tra responsabile e organo, dentro una dimensione dialettica, interna alla p.a., in cui a venire in rilievo è ancora una volta il contrasto di posizioni, di prospettazioni e nel contempo il loro superamento in perfetta sintonia con gli altri momenti, già visti, in cui si articola la procedura decisionale. 5. Profili funzionali del procedimento e rilevanza degli atti di indirizzo politico-amministrativo: cenni Uno dei profili meno studiati dal punto di vista dell’analisi funzionale del procedimento amministrativo è quello della rilevanza che in esso assumono le determinazioni di indirizzo politico-amministrativo. Con questa affermazione non si vuole peraltro sostenere che in ambito dottrinale sia assente lo studio approfondito del rapporto tra attività politica ed attvità amministrativa. Sin dal fondamentale studio di Giannini del 1939 sul potere discrezionale risulta infatti chiarito a sufficienza come, in relazione alle scelte discrezionali, l’indirizzo politico giochi un ruolo centrale con particolare riguardo al momento della ponderazione dell’interesse pubblico primario con gli altri interessi (pubblici e privati) coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo. Una circostanza questa che per certi versi, dopo lo studio richiamato, troverà consacrazione anche a livello costituzionale stante la prescrizione di cui all’art. 95 Cost., che affida al Presidente del Consiglio dei Ministri il compito di mantenere l’unità di indirizzo politico-amministrativo. Se unità ci deve essere, infatti, è gioco forza ritenere che del tutto legittimamente l’indirizzo politico possa (ed anzi debba) fornire la cornice di riferimento entro cui collocare le autonome determinazioni dell’amministrazione ispirate ai canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento, di cui all’art. 97 Cost.. Ciò che invece si vuole sottolineare con il rilievo di apertura è un profilo diverso: ossia la mancanza di una analisi che dia conto del ruolo dell’indirizzo politico in relazione al procedimento complessivamente considerato come procedura decisionale. Invero questa tematica risulta indagata, a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso, più nella prospettiva degli studi di teoria dell’organizzazione che di teoria dell’azione. In particolare essa è presente in quelle ricostruzioni in cui la capacità dell’indirizzo in questione di influire sull’azione amministrativa viene collegata alla nozione di ufficio e alla funzione direttiva che esso svolge, intesa come capacità di rielaborare incessantemente il materiale, che proviene dalle direttive degli organi politici, in materiale spendibile sul piano della decisione amministrativa concreta (Marongiu). Ciò che oggi può essere fatto è innestare direttamente la problematica in questione in seno al procedimento, inteso funzionalmente come procedura decisionale, per mostrare come l’attività di indirizzo politico non risulti affatto confinata al momento della ponderazione degli interessi. A tal fine non mancano certamente dati di diritto positivo che, combinati con l’analisi funzionale del procedimento, consentono di meglio comprendere il ruolo dell’indirizzo politico ed i limiti entro il quale esso può legittimamente svilupparsi. I dati, cui si allude, sono essenzialmente quelli che prevedono gli atti di indirizzo politico-amministrativo positivizzati a partire dal d. lgs. n. 29 del 1993; e se naturalmente non è possibile in questa sede entrare nello specifico dell’analisi dei suddetti atti, è sufficiente, ai fini che qui interessano, ricordare come essi siano stati definiti dalla dottrina in termini di atti di programmazione strategica (D’Orsogna) in quanto per il loro tramite prendono corpo e si definiscono quell’insieme di obiettivi e di priorità, che costituiscono la condizione necessaria, affinché dal coacervo dei fatti di realtà possano essere isolati quelli che si palesino in termini problematici per l’interesse pubblico. Se così è, pare evidente come la stessa individuazione del problema amministrativo e della connessa ipotesi di soluzione, che costituiscono il contenuto essenziale dell’atto di iniziativa, secondo quanto si è avuto modo di dire, rappresentano la prima attuazione a livello amministrativo dell’indirizzo politico e dunque la risposta che l’amministrazione in quanto soggetto giuridico offre sottoponendosi alle regole e alle garanzie giuridiche previste dall’ordinamento. Peraltro l’attività di attuazione non si arresta certamente a questa fase: poiché infatti nei procedimenti discrezionali l’amministrazione deve ponderare l’interesse pubblico primario con gli altri interessi secondari e dunque definire ordini di priorità e scale di valori, l’indirizzo politico torna nuovamente a palesarsi quale criterio guida per l’azione e per la decisione finale. Sulla base delle considerazioni svolte si può allora dire che il procedimento, nell’ipotesi in cui in esso si spenda discrezionalità amministrativa, serva funzionalmente anche ad attuare quanto deciso negli atti di indirizzo politico-amministrativo. Con la precisazione però che questa attuazione non è mera esecuzione di direttive esterne all’amministrazione. Essa è invece incessante rielaborazione ed adattamento degli imputs aventi natura politica ai canoni dell’azione amministrativa previsti dalla Costituzione nell’art. 97 e alle esigenze del caso concreto. L’attività di attuazione dell’indirizzo politico, che si esplica nel procedimento, costituisce in altre parole il momento in cui la forza politica si assoggetta alle regole giuridiche, che governano l’esercizio della funzione amministrativa, e al sindacato giurisdizionale. Ne deriva che il procedimento stesso non può non essere ricostruito anche come strumento funzionalmente rivolto a far si che l’attività di indirizzo politico possa essere fornita di valore giuridico ed interpretata entro schemi giuridici senza che se ne debba artificiosamente alterare o peggio mistificare la natura o la sostanza.   ______________________________________   *Lo scritto è destinato al volume curato da Vincenzo Cerulli Irelli, La disciplina generale dell’azione amministrativa, in corso di pubblicazione per i tipi della Jovene Editore.